Sentencia Civil Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 735/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013540

Rollo de apelación nº 735/2012

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales (junta general)

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 014/2010

Apelante: D. Nicolas

Procurador/a: Dª Natalia Martín de Vidales

Letrado/a: D. Ricardo González Parra

Apelado: MASE SERIGRAFÍA, S.L.L.

Procurador/a: Dª Sofia Pereda Gil

Letrado/a: D. Miguel Manrique de Lara y Muñoz

SENTENCIA nº 193/14

En Madrid, a 16 de junio de 2014

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 735/2012, los autos 014/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Natalia Martín de Vidales, actuando en nombre y representación de D. Nicolas , presentó escrito de demanda contra MASE SERIGRAFÍA, S.L.L., en solicitud de sentencia por la que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad demandada celebrada el 29 de junio de 2009 en relación con los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del orden del día.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 7 de febrero de 2012 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución D. Nicolas interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de MASE SERIGRAFÍA, S.L.L., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 12 de junio de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Nicolas a fin de que se declarase nulos los acuerdos adoptados en la junta general de MASE SERIGRAFÍA, S.L.L. ('MASE', en lo sucesivo) consistentes en: aprobación de las cuentas anuales y memoria de gestión correspondientes al ejercicio 2008 (punto segundo del orden del día) y aprobación del aumento del capital social en 12.000 euros para hacer frente al pago del auditor D. Vidal , nombrado por el Registro Mercantil (punto cuarto del orden del día).

2.- En la demanda se solicitaba igualmente la nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los puntos tercero y sexto del orden del día, si bien no se adoptó acuerdo alguno sobre tales puntos, al versar, el tercero, sobre aprobación de la propuesta de distribución de resultados, sin que hubiera beneficios sujetos a reparto y, el sexto, sobre 'aprobación acta de la junta general de socios', habiéndose extendido acta notarial.

3.- También se solicita la nulidad del acuerdo adoptado en relación con el primer punto del orden del día, que rezaba 'constitución de la junta general ordinaria de socios'. Bajo esta rúbrica, no obstante, parece que se está haciendo referencia a la consideración de que la junta no se desenvolvió regularmente con base en dos circunstancias: (i) los administradores no asistieron personalmente; (ii) no se permitió al Sr. Nicolas asistir representado por D. Carlos Daniel

4.- El juzgado de lo mercantil dictó sentencia desestimando íntegramente las pretensiones del actor.

5.- Disconforme con tal decisión, el Sr. Nicolas recurrió en apelación, reiterando en su integridad los pedimentos de la demanda. El recurso se estructura, dejando a un lado un primer capítulo introductorio, en cuatro apartados. En los apartados segundo a cuarto se reafirma la denuncia de violación del derecho de información formulada en la primera instancia, en una doble vertiente: vulneración del derecho de examen de la contabilidad (apartados segundo y tercero) y falta del informe de auditoría (apartado cuarto). El apartado quinto se focaliza en la falta de asistencia personal de los administradores a la junta. En las líneas que siguen se examinarán, debidamente reordenadas y en la medida que resulte procedente, las cuestiones que se plantean en el recurso.

SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE ASISTENCIA PERSONAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD A LA JUNTA GENERAL

6.- El recurrente denuncia tal falta de asistencia (hecho no controvertido) en el apartado quinto de su escrito de recurso, pero, sin perjuicio de constatar que con ello se estaría dejando de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 104.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (postulando la parte su aplicación por analogía a las sociedades de responsabilidad limitada), no precisa cuáles sean los efectos jurídicos que debieran anudarse a tal incumplimiento en punto a las pretensiones deducidas por esta parte. Si atendemos al escrito de demanda, tampoco resulta claro si lo que se sostiene es que dicha circunstancia afectaría a la regular constitución de la junta, tiñendo de nulidad todos los acuerdos adoptados, o al derecho de información del socio, al verse este impedido de solicitar de los administradores las explicaciones que juzgasen convenientes, lo que habría de ponerse en relación con cada uno de los acuerdos impugnados.

7.- En todo caso, no cabe considerar que la falta de asistencia de los administradores a la junta general, aun suponiendo el incumplimiento de una obligación legal, deba operar como causa de nulidad de los acuerdos adoptados por la junta. Si así fuera, quedaría en las manos del órgano de administración la expresión de la voluntad social a través de la junta general, pues les bastaría a aquellos con no asistir para viciar de nulidad los correspondientes acuerdos. Además, como hace ver la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de julio de 1998 , el artículo 110 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , al arbitrar los mecanismos sustitutorios que permiten la formación de la mesa de la junta en el supuesto de que no concurra quien debiera presidirla, de forma expresa contempla la ausencia de quien tiene por ley la obligación de concurrir. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, incurrieran los administradores por el incumplimiento de la obligación legal objeto de consideración.

TERCERO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE EXAMEN DE LA CONTABILIDAD

8.- Los apartados segundo y tercero del escrito de recurso responden a un mismo hilo discursivo. Lo que en ellos se viene a denunciar, en definitiva, es que el órgano de administración no atendió la petición de examen de los soportes y antecedentes documentales de las cuentas que se iban a someter a la aprobación de la junta, cursada por el aquí recurrente con anterioridad a la celebración de la misma por dos veces.

9.- El artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establecía que, salvo disposición estatutaria en contra, el socio o socios que representen al menos el 5 por 100 del capital social podrán examinar en el domicilio social, en el lapso comprendido entre la convocatoria de la junta y la celebración de la misma, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales (en idéntico sentido, artículo 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010). En el caso que nos ocupa, el porcentaje de capital social en manos del Sr. Nicolas supera con creces el mínimo señalado en el precepto, el cual, por otra parte, no se encuentra derogado ni en modo alguno limitado estatutariamente (por el contrario, el artículo 16 de los estatutos sociales es un puro remedo de lo que la norma establece). Resulta diáfano, por tanto, que el Sr. Nicolas estaba en su derecho al solicitar dicho examen. Por lo demás, admitido está que se recibió la petición y que no se dio satisfacción a la misma.

10.- Ello no obstante, la parte apelada pretende justificar su proceder por la protección del interés social, señalando que lo que se trataba de evitar era poner en manos de un competidor información sensible, pues también está reconocido que el aquí apelante se dedica por su cuenta al mismo tipo de actividad que MASE. Tal línea de defensa fue asumida por el juzgador de la anterior instancia. Nuestra posición es la contraria, según razonamos a continuación.

11.- La posibilidad de excepcionar el derecho de información del socio con amparo en la protección del interés social, no contemplada expresamente en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pero sí en el 51 (en igual sentido, artículo 196 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), deviene inoperativa en el supuesto de que la solicitud de información esté respaldada por socios que representasen al menos el 25 por 100 del capital social, porcentaje que aquí se supera con holgura

12.- La prohibición de competencia establecida en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se circunscribe a los administradores. El carácter restrictivo de la norma, en cuanto limitativa de la libre iniciativa económica, impide una interpretación extensiva de la misma o el recurso a la analogía como vía para la aplicación de tal régimen a los socios. Por lo demás, habiéndose admitido por la jurisprudencia la posibilidad de ampliar dicha prohibición a los socios por vía estatutaria (como prestación accesoria), no es este el caso.

13.- En tal escenario, cumplidos todos los requisitos marcados por la norma y los estatutos, necesariamente habría de reconocerse al apelante el derecho al examen de la contabilidad allí consagrado.

14.- No desconocemos, desde luego, los riesgos que el ejercicio abusivo del derecho que nos ocupa puede entrañar para la defensa del interés social. Ahora bien, la mera constatación de la actividad concurrencial del Sr. Nicolas no constituye base suficiente para poder afirmar mala fé en su actuación o un uso torcido de su derecho. En este sentido, se admite por la apelada que al tiempo de su constitución, solo tres años antes de celebrarse la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación, los otros dos socios eran conocedores de la actividad paralela que desarrollaba el apelante; entonces no se vio en ello obstáculo para sancionar estatutariamente el derecho de examen de contabilidad en los mismos términos en los que aparecía recogido en el artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Frente a tal dato, se arguye que las dos empresas han tomado rumbos diferentes y se expresa el temor de que el Sr. Nicolas pudiera servirse, en beneficio de la que desarrolla por su cuenta, de la información que pretende obtener del examen de los soportes contables de MASE. Ahora bien, nos encontramos ante meros alegatos, que no se acompañan de elemento de corroboración alguno. En tal contexto, mientras se mantenga la reglamentación estatutaria actualmente existente, solo cabría una defensa de carácter reactivo para el caso de que el Sr. Nicolas incurriese, mediante el uso de la información obtenida, en prácticas concurrenciales desleales, debiendo instrumentarse la defensa del interés social a través de las correspondientes acciones contempladas en la normativa sectorial.

15.- Las consideraciones precedentes determinan la procedencia de la pretensión anulatoria del acuerdo por el que se aprobaron las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2008 (punto segundo del orden del día), haciendo innecesario abordar la cuestión relativa a la falta de informe de auditoría, que también se esgrime como fundamento de la misma pretensión.

CUARTO.- COSTAS DEL RECURSO

16.- La suerte del recurso comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid en el procedimiento número 014/2010 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, revocar la meritada sentencia, en el sentido de que procede estimar parcialmente la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

2.1.- Se declara nulo el acuerdo aprobando las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2008 adoptado en la junta general de MASE SERIGRAFÍCA, S.L.L.. celebrada el 29 de junio de 2009.

2.2.- Se desestiman los demás pedimentos de la demanda.

2.3.- No procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas en segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.