Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 27/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 27/2015-3ª

Incidente concursal núm. 740/213 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 868/2012 (Concursada: Imperaplic Mediterránea, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 193/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Imperaplic Mediterránea, S.L., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Luis Antonio la sentencia que dictó el referido juzgado el día 25 de septiembre de 2014.

Han comparecido en esta alzada el apelante Luis Antonio , representado por el procurador de los tribunales Sr. López-Jurado y defendido por la letrada Sra. Navarrete, así como la Administración concursal en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad Imperaplic Mediterranea S.L. y en consecuencia, declara CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Luis Antonio en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de DOS AÑOS; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 129.620,19 euros; y al pago de las costas procesales » .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Luis Antonio . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de julio pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Imperaplic Mediterránea, S.L., considerando como persona afectada por tal calificación a Luis Antonio , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 129.620,19 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Demora en la solicitud ( artículo 165 1.º LC ), atendido que concurría la insolvencia ya a 31 de diciembre de 2011 y no se hizo la comunicación de inicio de las negociaciones ( artículo 5 bis LC ) hasta el 20 de noviembre de 2012.

Irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2.1.º LC ), por no haber provisionado en las cuentas de 2011 créditos de dudoso cobro por importe de 387.692 euros, lo que hubiera comportado entrar en fondos propios negativos.

2.El recurso del Sr. Luis Antonio se funda en los siguientes motivos:

a) No concurre la causa de culpabilidad de demora en la solicitud del concurso, por cuanto: i) no cabe datar la insolvencia en 31 de diciembre de 2011. El juzgado se ha basado para ello en datos cuantitativos, el porcentaje de créditos impagados, pero no ha atendido a la ausencia de indicios objetivos; e ii) inexistencia de dolo o culpa grave.

b) Al fijar la indemnización del artículo 172-bis LC , esto es, por descubierto o déficit concursal, no se ha tomado en cuenta el plazo de dos meses dentro del cual la deudora podía instar el concurso, de forma que se han tomado en cuenta las deudas posteriores a 31 de diciembre de 2011 cuando en realidad debieron haberse tomado las posteriores a finales de febrero de 2012.

3.Por consiguiente, deducimos de lo anterior que el recurso no cuestiona siquiera la calificación culpable del concurso, ya que no combate una de las causas que la han determinado, las irregularidades contables relevantes, y se ha limitado a cuestionar una de ellas, el retraso en la solicitud, con lo que sin duda se pretende reforzar la impugnación de la condena al pago de parte del déficit concursal acumulado.

SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad de demora en la solicitud

4.Estima el recurrente que no concurre esta causa porque no puede considerarse acreditado lo que afirma la resolución recurrida, esto es, que la concursada se encontrara en situación de insolvencia al cierre del ejercicio 2011. Y también alega que no concurre en el caso dolo o culpa grave del administrador de la sociedad ya que hizo todo lo que estuvo en su mano para intentar la continuidad de la actividad de la concursada e intentó negociar con los acreedores e incluso contrató con una empresa especializada para intentar salvar la empresa.

Valoración del tribunal

5.El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

6.La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

7.Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que nos permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que nos permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantumconstituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los nuevos hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los nuevos hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.

8.En nuestro caso, lo que discute el recurso es que la insolvencia concurra en el momento en el que afirma la resolución recurrida, esto es, al cierre del ejercicio 2011, y estima que la insolvencia en realidad no comenzó a existir hasta septiembre de 2012, momento a partir del cual admite que la sociedad sobreseyó de manera generalizada en los pagos. No obstante, los datos que la resolución recurrida toma en consideración creemos que son un claro indicio de que la situación de insolvencia ya concurría en 31 de diciembre de 2011: el recurrente no discute que en esa fecha el porcentaje de créditos vencidos impagados era de un 46,18 % del total pasivo de la concursada, esto es, 300.236,34 euros de un total de 650.078,96 euros. Creemos que el dato es muy claro e indica que en esa fecha ya se había evidenciado la incapacidad de la concursada para hacer frente a sus obligaciones corrientes. Por tanto, sobran otras consideraciones.

9.A ello debemos añadir que la exigencia de dolo o culpa grave a la que se refiere el precepto debe proyectarse sobre el incumplimiento del deber legal de instar el concurso y no tenemos duda de que la sociedad y su administrador conocían perfectamente la situación de insolvencia al cierre de 2011, e incluso con anterioridad, pese a lo cual decidió el administrador incumplir el deber legal de instar el concurso. Ninguna de las razones que el recurso expone pueden ser consideradas como enervadoras de la presunción legal de dolo o culpa grave. Así, es irrelevante que no se hubieran iniciado ejecuciones por parte de los acreedores y tampoco es relevante que las causas que determinaron la crisis económica de la sociedad no sean imputables al administrador o a ella misma. No es la crisis lo que se le imputa sino haber incumplido una obligación legal. Tampoco creemos que exista ninguna otra razón objetiva que pueda explicar una demora tan prolongada en instar el concurso ante una situación tan grave como la evidenciada al cierre del ejercicio 2011.

Por tanto, no puede prosperar este motivo del recurso.

TERCERO. Sobre la responsabilidad concursal

10.La resolución recurrida ha impuesto al administrador societario el pago de la cantidad de 129.620,19 euros que corresponden a las nuevas deudas generadas después de la concurrencia de la causa de culpabilidad de retraso en la solicitud del concurso, esto es, desde marzo de de 2012.

11.El recurso cuestiona tal pronunciamiento alegando que se ha producido error en el momento de fijar el inicio, que debió haber limitado a nueve meses, esto es, desde finales de febrero de 2012, no desde diciembre de 2012. Y también añade que se ha de tomar en consideración el período en el que el administrador estuvo con baja médica. Y añade que no existe gravedad en las circunstancias en relación con el agravamiento de la insolvencia.

Valoración del tribunal

12.Como hemos venido afirmando de forma reiterada, siguiendo lo que afirma la jurisprudencia, no basta que exista causa de culpabilidad para que se deba disponer la responsabilidad personal de los administradores sociales sino que la misma exige un juicio añadido y autónomo de imputación personal.

13.Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de atribuírselo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (' el juez podrá') .

14.El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable y que se haya señalado como persona afectada por esa calificación al administrador para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede o debe ser esa justificación añadida, cuestión sobre la que el TS no ha establecido criterios muy precisos, tendiendo a dejar esa cuestión al arbitrio de los tribunales de instancia.

15.En nuestra opinión, resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

16.Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

17.El TS, en su Sentencia (de Pleno) núm. 772/14, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 256/2015 ), ha establecido como doctrina la irretroactividad de la norma « a las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no ... en las secciones abiertas con anterioridad». Nosotros habíamos venido considerando otra cosa respecto de esa retroactividad, pues hemos venido estimando que se trata de una norma interpretativa del texto vigente, de forma que la considerábamos aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial de la retroactividad interpretativa.

18.El contenido de esa Sentencia del TS nos obligó a cambiar nuestra postura sobre el alcance retroactivo de la norma para adaptarla al criterio seguido por la jurisprudencia. Como recuerda la STS de 5 de febrero de 2015 (ROJ: STS 432/2015 ), « la sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal , antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada».

Y continúa afirmando el TS que «( t)al responsabilidad había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Las sentencias núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo».

19.En cuanto a la causa de demora en la solicitud del concurso, como hemos venido apreciando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra reciente Sentencia de 28 de enero de 2015 -ROJ: SAP B 481/2015-), si bien, en principio, el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos: en este caso, es más razonable que pese sobre el administrador de la sociedad soportar las nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad.

20.Y, en ese sentido podemos decir que las nuevas deudas acumuladas después del momento en el que debió haber sido instado el concurso constituyen un buen elemento de juicio para llevar a cabo la imputación al administrador de la concursada de al menos una parte del déficit concursal acumulado.

21.La STS núm. 772/14, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 256/2015 ), más arriba citada, confirmando nuestro criterio anterior, afirma: «La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo».

22.Creemos que eso mismo es lo que ha hecho la resolución recurrida al imputar al administrador las deudas acumuladas a partir del mes de marzo de 2012, de manera que no se ha apartado del criterio jurisprudencial antes referido. Y no es cierto que las deudas imputadas correspondan a todo el período posterior al momento en el que concurría la insolvencia sino que únicamente se incluyen por el AC deudas posteriores al momento en el que ya se había producido la infracción del deber legal. La primera de las deudas tenía fecha de vencimiento de 30 de marzo de 2012 y solo existen dos más de los meses de abril y mayo. La mayor parte corresponden a agosto y los meses posteriores, hasta el de noviembre.

Por tanto, no creemos que pueda prosperar tampoco este motivo.

QUINTO. Costas

23.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Antonio contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.