Sentencia Civil Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1269/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 193 /16

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D.Felipe Luis Moreno Gómez

D.Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia núm.Uno de Montilla

Autos: Juicio Ordinario num.714/2011

Rollo nº 1269

Año 2015

En Córdoba, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín representado por el procurador Sr. Jose María Portero Castellano y asistido del letrado Sr. Julián Ramirez Ponferrada; siendo partes apeladas D. Cipriano , DOÑA Adelaida Y DOÑA Antonieta representada por la procuradora Sra.Trinidad Jiménez Ecija y asistido del letrado Sr. Jose Antonio Urbano Gómez.

Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 29 de julio de 2015 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Desestimo la demanda formulada por la representación procesal D. Benjamín contra Dña. Antonieta , Dña. Adelaida y D. Cipriano , absolviendo a los mismos de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.»

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Benjamín , con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en el escrito de demanda una acción reivindicatoria por invasión de fachada en determinada medida (0,16 metros lineales) y por usurpación de finca habitación (registral NUM000 ) y negatoria de servidumbre de medianería contra la propietaria del inmueble colindante.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpuso recurso de apelación por la parte actora que interesa la revocación de aquella, esencialmente, por error en la valoración de la prueba y falta de valoración de toda la practicada y obrante en autos, e infracción de la normativa sobre eficacia legal y plena de la escritura en que fundaba la titularidad de la finca habitación que supone usurpada, con la contradicción resultante de la demandada, quien solicitaba la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Comenzando por las acciones reivindicatorias ejercitadas, debe recordarse que en el ejercicio de esta acción, resulta imprescindible que el actor acredite cumplida y suficientemente, tal y como se infiere del principio general que en materia de la carga de la prueba establece el anterior artículo 1214 del Código Civil , y el vigente artículo 217 de la L.E.Civil , que es dueño de la cosa o parte que reclama y que la misma quede plenamente identificada, entendido el primero de ellos como prueba de la propiedad de la cosa, en virtud de causa idónea para dar y otorgar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, conforme reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1982 y concretado el segundo a la exigencia de la perfección y precisión en la identidad y descripción de la cosa, de modo que no se susciten dudas racionales en su identificación ( sentencias de 25 de febrero de 1984 , 3 de julio de 1987 y 30 de noviembre de 1988 ).

1. En el caso, en concreto, de la finca habitación, quedaba justificada la adquisición por título público del año 1964, por el padre del actor, de una 'urbana porción de una habitación de planta alta de la casa nº NUM001 ...', -certificación registral doc 2 de la actora-, y actual nº NUM002 , que se corresponde con la finca de la demandada. La finca actora actualmente es la numero NUM003 y anterior nº NUM002 , ambas de la CALLE000 de Montilla. Titulo de propiedad, que goza de las presunciones registrales correspondientes ( arts 332 y 38 LH ) y de la presunción de tradición del art. 1462 Cc . Pero es de apreciar que a tal 'título', en el caso, no llegó a acompañar 'modo' alguno, al no resultar, en ningún momento, la posesión efectiva y real sobre el mismo, como se pasa a exponer.

Tal precepto como aquellos otros hipotecarios se asientan y postulan una mera presunción detraditio, pero no desplazan tal requisito esencial de nuestro sistema de transmisión dominical, inter-partes. En el caso no resultó contradicción en cuanto al hecho de que el muro de separación de las estancias respectivas en esta parte posterior-que tampoco se discute que no sea medianero- y preexistente a las obras realizadas por el demandado, en realidad no fue objeto de alteración, manteniendo su estado de apariencia de hacia años, y así se destacaba en la sentencia de instancia. Tampoco se niega y, antes al contrario, se reconoce que fue expresamente objeto de elevación en su vertical hasta el tejado nuevo colocado, como además revelan las fotografías adjuntas a la pericial actora. Lo que evidencia el uso anterior sobre tal espacio de habitación 'que pisa sobre la finca del actor' y que ha permanecido en el tiempo, de modo que no cabe considerar usurpación alguna de un espacio que fuera ya usado, desde antes, por la actora. En realidad ésta tampoco desconoce que nunca se llevó a efecto acondicionamiento ni uso alguno, por su padre, de lo que resultaba que había comprado y se reflejaba en el Registro de la Propiedad.

Se dice a estos efectos en la demanda que 'aunque D. Martin , adquirió esta porción de la casa que en aquel momento pertenecía a la vivienda de los demandados, distintas circunstancias, entre ellas las económicas le impidieron hacer las oportunas obras de incorporación a su propia vivienda dentro del módulo C, de la porción adquirida, aplazándola para incorporarla cuando realizara la obra total de la parte posterior de su vivienda'.

Resulta difícil comprender tal realidad de inactividad que se señala, esto es el hecho de que no obstante afrontar la compra de la porción señalada para 'dejar cuadrado este módulo, con el muro del patio de la vivienda..', es decir después de pagar por incorporar la parte de habitación que materialmente se introducía en su propiedad, finlmente no hiciera ni inmediatamente ni posteriormente nada por dejar constancia de dicha adquisición. Sea por la razón que fuera, ni se discute la realidad del titulo, como tampoco la falta de toda posesión efectiva o real sobre dicho espacio, por tal inacción reconocida desde la demanda, respetándose por dicho adquirente, incluso el muro de separación preexistente.

Con lo que el demando ha continuado sin solución de continuidad en el uso, hasta dicho muro, del espacio de habitación que se adentraba en el inmueble de la actora, (de unos 0,74 según el perito actor). Uso en que mantiene y hace valer en las presentes, oponiendo toda usurpación que, como igualmente señala la Juzgadora de Instancia, no se aprecia en ningún momento por razón de las obras efectuadas por la demandada para el acondicionamiento y elevación del muro a efectos de mejor cerramiento de la estancia como una parte más de su vivienda.

En tales circunstancias ni ha habido usurpación por razón de obras, ni podía haberla, dado que el demandado ha seguido en el uso de la estancia, como lo ha venido haciendo desde siempre en realidad.

Por tanto, la preexistencia y permanencia del muro medianero entre ambos espacios y la no afectación al mismo de las obras realizadas por la demandada, dan cabal idea de la mera propiedad 'formal' que hasta la fecha mantiene la actora sobre la referida porción de habitación y por tanto vacía de contenido material que nunca ha principiado siquiera al no haberse tomado nunca posesión del objeto de transmisión, por la razón que fuera, que tampoco resultaba mejor concretada en las actuaciones. Y sin que el hecho de la elevación del muro medianero en su vertical hasta el techo nuevo colocado, suponga por ello usurpación alguna en contra de la actora, pues únicamente está ejercitando la demandada una facultad que le reconoce la ley conforme al art. 577 Cc . Por lo que decaen aquellas presunciones legales que en su favor se destacaban, al advertirse notoriamente faltas de todo sustento material, en el caso de autos. Procediendo la desestimación de la demanda en este punto señalado.

2. Respecto de la reivindicatoria referida a la 'invasión de fachada', la afectación al derecho de propiedad se advierte mínima pero real, como a continuacion se expone.

Ha de adelantarse que se valora de conformidad con la pericial demandada en la determinación del punto o eje de medición que destacaba para determinar la vertical de separación entre propiedades, desde el punto de vista de fachada controvertido. Así frente a las apreciaciones del perito actor, sobre partir del eje medio de la 'teja cumbrera' o teja de borde (pág 6 de su informe), se advierte mas coherente y mejor fundado el criterio del perito demandado, de considerar el límite mismo del lindero correspondiente con la delimitación que resulta en correspondencia del castillete superior (pág5 de su informe) y que además es apreciable a simple vista de la fotografia AO1 en su parte superior, en que se advierte, junto a la 'pilastra albero', una zona de fachada hasta su borde de color blanco que corre en vertical hasta el encuentro con el vértice o punto de unión con la fachada del actor. Esto es, se aprecia a simple vista que la pilastra albero, no puede ser sin más -por correspondencia con aquel eje medio de la teja cumbrera- el limite de fachada, pues es fácilmente apreciable que se extiende la fachada un poco más allá de dicha pilastra albero. Claro que también a simple vista cabe apreciar que tampoco se extiende tanto como finalmente ha materializado la demandada, y como resulta de la linea discontinua roja que el propio perito demandado marca o destaca en aquella fotografía que mencionamos. Así y simulando la trayectoria de la plomada, se aprecia que el demandado ha extendido o 'estirado', ligera pero apreciablemente, su fachada más allá de lo que le corresponde.

Por ello y aunque no sea un aspecto estructural sino sobretodo estético, pero que marca el limite público o apreciable de la actuación o exhibición de la propiedad de cada vivienda, procede estimar la demanda en este punto, condenando a la demandada a su restitución milimétrica posible a los límites que la plomada revela, dede el eje o punto de principio que por el perito de la demandada se señalaba, y mas arriba considerado.

Se tiene por acreditado en definitiva la 'invasión de fachada' reprobada, procediendo la restitución señalada a costa de la demandada.

TERCERO.-Entrando en el análisis de la acción negatoria de servidumbre legal de medianería, respecto de la pared o muro de separación de patios, debe decirse con carácter general que la misma aparece regulada en la Sección 4ª del Título VII del Libro II del Código Civil integrado por los artículos 571 a 579 . Y se la define por nuestra doctrina mas autorizada como la situación jurídica que se da cuando dos fincas (predios rústicos o urbanos) están separadas por un elemento común (cerca, valla, seto, zanja o pared) que pertenecen a los propietarios de aquéllas. Realmente no es una verdadera servidumbre sino una forma especial de comunidad de bienes que tiene por objeto el elemento divisorio de dos predios de los que son propietarios distintas personas ( T.S. Sala 1ª sentencias de 2 de febrero de 1962 ; 11 de mayo de 1978 ; 5 de junio de 1982 ; 21 de noviembre de 1985 ; 5 de octubre de 1989 ).

En cuanto a las facultades de utilización de la pared medianera, dispone el párrafo primero del artículo 579 del Código Civil que: 'Cada propietario de una pared medianera...podrá...edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros'.

En el artículo 572 y en el párrafo primero del artículo 574 del Código Civil se establece la presunción favorable a la medianería.

La presunción legal esiuris tamtum,salvo titulo o signo exterior o prueba en contrario. Estableciéndose en el art. 573 un elenco de signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianeria.

En el caso, por esta Sala se valora de conformidad con la actora en cuanto al carácter privativo del muro de autos. En efecto asi se advierte por la existencia de albardilla sobre el muro con goterón hacia la casa nº NUM003 , con encaje pleno en el art. 577.5 Cc , pues en efecto rechaza la servidumbre cuando '...la pared divisoria entre patios..está construida de modo que la albardilla vierte hacia una de las propiedades', en el presente supuesto, la del actor. Y asi tampoco se desconoce por el perito demandado, no obstante señalar que la inclinación de la misma sea prácticamente inapreciable. Lo que en cualquier caso, no desdeña la realidad del goterón hacia a propiedad del actor, que no es controvertida y que igualmente salta a la vista de las fotografías aportadas.

Con ser ello suficiente, se reputa además, coherente la apreciación de la privatividad del muro, con las similitudes de características del material empleado en el mismo y en la pared del modulo A o primer tramo del inmueble actor, que se destacaba por el perito de la misma, y apreciable en las fotografias (v.gr nº 4 del acta notarial). Lo que tampoco era controvertido por el perito de la demandada, si bien que destacaba que no resultaba trabazón física de los mismos. Lo que se aprecia, no es mas que una solución constructiva. Siendo, en todo caso, los materiales idénticos, lo que hace verosímil la unidad o simultaneidad de acción sobre uno y otros que se hacia valer por la defensa actora, en su escrito de demanda. Y controvierte, por otro lado, la edad o antigüedad del mismo y que fuera destacada por el demandado en el modo a que ahora nos referiremos.

Antes ha de destacarse, respecto a las tres objeciones que se señalaban por el perito de la demandada como circunstancias favorables a la medianeria, que no se valoran, en realidad, obstativas de la conclusión anterior expuesta. Asi y en primer lugar, en cuanto a la realidad de una cubierta de fibrocemento que mantiene su mandante sobre tal muro ( fotos B01, B02 y B04 de su informe), pues como fue explicado por el perito de la actora en vista, y puede apreciarse en las fotografías de autos, resultaba como un mero apoyo sobre el muro y no como carga del muro ni como introducción de viga en el mismo. Esto es, simplemente, aparece colocada una uralita que se apoya en el muro. En segundo lugar, sobre la falta de trabazón física entre el muro del patio y la edificación cerrada anterior, ya nos hemos referido mas arriba. Y en tercer lugar, sobre la literalidad de la nota simple de la propiedad de su mandante y referencia que se hace en la misma a 'pozo de medianeria', que sugiere al perito que la pared asimismo fuere de tal carácter, no resultaba acreditado ni siquiera la realidad de tal pozo, además fue expresamente negado por el Sr. Cipriano en el acto de la vista (min7,50 ).

También por éste último se señalaba en la vista que los muros en general son los mismos de siempre y 'desde 1860', lo que contrasta con la naturaleza de los materiales que destacaba la pericial actora, -antes referidos y sobre los que negaba el perito demandado la existencia de trabazón- y que son a todas luces mas recientes. Sin perjuicio de que la verdadera referencia del deponente pudiera ser a los muros anterior y posterior de la linea de separación de fincas, pero no al intermedio de patios referido o al menos no a la elevación que sobre el medianero real e inferior a continuación se valora.

En efecto a la conclusión aquí mantenida también coadyuvan las aclaraciones del perito actor en vista, sobre la realidad de un muro inferior que si sería propiamente 'medianero' y a la vez de 'contención' de tierras dado el desnivel del terrero (0,90m, min 18,43) y sobre el que ha resultado construido en su vertical, al ras de la linea de propiedad del actor, el muro de autos, pero de menor espesor, (24 cm) suponiendo en el medianero mayor extensión, aludiendo de modo razonable y expreso a la mayor espesura del muro de contencion y de delimitación (de manposteria de ripio) con doble función por tanto, y en relación al muro levantado por la actora, para exclusivamente la separación con el vecino.

Se aludía con ello al contenido del informe segundo emitido por el mismo y controvertido por la demandada en sus conclusiones, en cuanto que fuera rechazado en la audiencia previa como tal informe, pero vuelto a introducir previo a la vista, y que así quedó unido a las actuaciones, sin pronunciamiento expreso sobre el mismo, ni en la vista ni en sede de sentencia. Y así era puesto de manifiesto y traído a debate en vista por la defensa actora -para su consideración-en el acto de intervención del perito (minutos 18 a 21), como también por la defensa demandada, -para su reprobación- (minutos 28 a 31 de intervención en cuanto, en particular al muro).

Se advierte por ello, en esta alzada, sobre tal informe segundo, que si bien no ha sido objeto de admisión alguna siquiera como documental, si ha sido objeto en definitiva de introducción material de su contenido, por via de las aclaraciones y explicaciones recabadas por las propias defensas de parte y por el tribunal, sin objeción al propio momento de facilitarse, por ninguno de ellos. Lo que se advierte prudencial, pues cabe comprender su admisión por tal vía de declaración, en el acto de la vista, del mismo modo que cualesquiera otras aclaraciones y explicaciones que fueran recabadas en el acto por cada parte, en refutación de la pericia contraria, o en refrendo de la propia. Como así también se apreciaba respecto del perito demandado en el mismo acto, con puesta en escena mediante atril y sus explicaciones en pizarra, igualmente accesorias o complementarias a su informe escrito y a las aclaraciones y contrastes que le fueran recabados y estimadas oportunas al momento de su declaración.

Aclaraciones y explicaciones todas, no denegadas en vista y efectuadas por una y otra defensa, plenamente validas, en el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción al amparo de los arts 346 y 347 LEC , con un alcance meramente complementario de sus respectivas pericias escritas y sin mayor trascendencia en el caso. Pudiendo ser por ello acogidas como un elemento más de valoración probatoria.

En consecuencia, nos encontramos ante una pared que no es medianera sino de la propiedad exclusiva de la demandante, en la que, por tanto, no podría la demandada hacer descansar o apoyar ninguna construcción ni introducir nada como no sea con la conformidad de la actora. Reputados a estos efectos, por 'apoyar' -como dice el Diccionario- 'hacer que algo descanse sobre otra cosa' o equivalente a cargar o estribar (descansar el peso de una cosa en otra sólida y firme), quedando fuera de este concepto el supuesto de meras paredes pegadas, unidas o adheridas pero sin que una se apoye sobre la otra o mas simplemente, como es en el caso, de la simple junta o adhesión de la uralita u ondulado de fibrocemento que se menciona en favor del demandado.

CUARTO.-Las costas, dada la parcial estimación que se hace del recurso de apelación y las dudas de hecho y de derecho arrastradas desde la demanda inicial, no procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Benjamín , representado por Procurador Sr/a. Portero Castellano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de Montilla de fecha 29 de julio de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario nº 714/2011, REVOCANDOLA en coherencia a lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de autos, únicamente en lo siguiente, y en su virtud;

1º.- Se declara el carácter privativo de la pared de separación actualmente existente entre los patios de las fincas de autos.

2º.- Se reconoce la invasión de fachada sobre la vivienda de la parte actora, realizada por el demandado/s, Dª Antonieta , Dª Adelaida Y D. Cipriano , condenando a los mismos a su restitución milimétrica posible al límite de separación material apreciable entre viviendas, que la prueba de caída plomada revela, según el criterio del informe del perito demandado sobre el eje o punto de principio de caída de dicha plomada, objeto de consideración en la presente resolución.

3º.- Y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ambas instancias.

MODO DE IMPUGNACION.- Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.