Sentencia CIVIL Nº 193/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 500/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000500/2015
NIG: 3501931120090003342
Resolución:Sentencia 000193/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000438/2009-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Alfonso Hugo Vega Melian
Apelado Roca Gesión Hospilataria, S.L. Jose Luis Elejabeitia Llana Pedro Javier Viera Perez
Apelado Clemencia Francisco Javier Asensio Del Pino Pedro Javier Viera Perez
Apelante Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. Javier Marrero Pulido
Alicia Maria Marrero Pulido
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos García Van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 500/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
438/2009 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de San Bartolomé de Tirajana,

siendo apelante MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA,
representada por la procuradora doña Alicia Marrero Pulido y defendida por el letrado don Javier Marrero
Pulido, y apelados DON Alfonso , representado por el procurador don Hugo Vega Melián y asistido por la
letrada doña Rosa María Serrano Montesinos, DOÑA Clemencia , representada por el procurador don Pedro
Javier Viera Pérez y defendida por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés, y ROCA GESTIÓN HOSPITALARIA
SL, representada por el procurador don Pedro Javier Viera Pérez y defendida por el letrado don José Luis
Elejabeitia Llana, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice lt;lt;De acuerdo con la facultad que la Constitución Española me otorga debo: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Hugo Vega Melián, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la parte demandada, HOSPITEN CLÍNICA ROCA (Roca Gestión Hospitalaria S.L.) y la entidad aseguradora MAPFRE GUANARTEME S.A., condenando solidariamente a dichas entidades demandadas a pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO (42.400,14 euros), más los intereses legales de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho décimo de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Hugo Vega Melián, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la parte demandada, Dña. Clemencia . Condeno en costas a la parte demandantegt;gt;.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. La sentencia recurrida acordó la condena a indemnizar al demandante por parte de las dos entidades demandadas (respecto de la persona física también demandada apreció prescripción de la acción) al considerar que se había practicado a aquél una defectuosa extirpación de un pólipo en su intestino con ocasión de la práctica de una colonoscopia que derivó en una perforación intestinal que requirió una intervención quirúrgica para el acortamiento del intestino grueso (penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto). Tuvo en cuenta igualmente que el consentimiento informado adoleció de los datos necesarios para hacer ver la posibilidad de esta complicación en la práctica de la colonoscopia.

II. Sólo recurre la sentencia la condenada Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA -en adelante Mapfre-, aseguradora de los riesgos de Roca Gestión Hospitalaria SL, siendo los motivos de su impugnación los siguientes: a) quot;nulidad de la ampliación de la demanda contra mi mandantequot;. Su traída al proceso lo fue como consecuencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por uno de los demandados inicialmente que, según la tesis de la apelante, no debió acordarse al ser solidaria la responsabilidad. Considera esta parte que de tal modo se ha actuado en fraude de ley y a través del litisconsorcio pasivo necesario se ha conseguido quot;una intervención provocada encubierta de tercero no demandado prohibida por el artículo 14.2 de la LECquot;.

b) quot;error respecto a la conclusión de que la colonoscopia se llevó a cabo de forma negligente por aplicación de la doctrina del daño desproporcionadoquot;. Y ello porque entiende que la causa del daño no fue una mala praxis de la médico que realizó dicha intervención sino, como se deduce de los informes y declaraciones médicos incorporados al expediente, quot;un defecto de cicatrización no relacionado con existencia de mala praxisquot;. Apoya este argumento en los testimonios de los especialistas doctores Roque y Carlos Alberto (esta última es endoscopsita). Reseñando además que el principal testigo tomado como referencia en la resolución recurrida, el doctor Anibal , Jefe de Cirugía del Hospital Insular, indicó en el plenario que para valorar si nos hallamos ante un defecto de cicatrización o no ha de consultarse a un endoscopista y no a él, que es cirujano general. Por consiguiente, la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado no es de recibo puesto que ha de recurrirse a la misma sólo cuando no hay explicación alguna para la causa del daño.

c) quot;error en la conclusión de insuficiencia de información al paciente de los riesgos inherentes a la intervenciónquot;. En el segundo de los dos documentos que contienen el consentimiento informado se puso de manifiesto al paciente como una complicación de la intervención, poco frecuente y grave, el quot;sangrado intraabdominal y fístula por fallo en la cicatrización de la sutura intestinal que pueden producir una infección abdominalquot;, que es lo que precisamente aquejó al paciente, un fallo de cicatrización en el lugar de la extirpación de uno de los pólipos. La fístula no es más que una perforación de dos espacios, en este caso el intestino y la cavidad abdominal. Por otro lado, advierte que la colectomía no es un riesgo de una colonoscopia sino un modo de reparar un riesgo vinculado a su práctica, en este caso la perforación o fístula. Finalmente, afirma que también se informó al paciente por la doctora, verbalmente, sobre los riesgos de la exploración.

d) quot;condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde la fecha de la colonoscopia en 2006quot;. Y ello porque hasta enero de 2013 (emplazamiento para la contestación a la demanda) no tuvo conocimiento la apelante del daño y la reclamación, debiéndose aplicar lo dispuesto en los apartados sexto y octavo del artículo 20.

III. Roca Gestión Hospitalaria SA en el trámite de oposición al recurso de apelación manifiesta que impugna la resolución apelada y se adhiere a lo manifestado por la apelante en las alegaciones segunda y tercera de su recurso de apelación.

IV. La parte apelada sólo se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto como tal, esto es el formulado por la aseguradora. Siguiendo la sistemática de su planteamiento, se opone a sus motivos aduciendo: a) que el actor, apelado en esta instancia, ante la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el juez decidió ampliar la demanda frente a la aseguradora de la clínica, cuya identidad no se conocía hasta que no se excepcionó en tal sentido por la parte demandada. Comportamiento lógico, a su juicio, por entender que la responsabilidad entre los codemandados es solidaria. Sin que, a su juicio, ello comporte una intervención provocada fraudulenta.

b) que discrepa de la valoración que de los informes y declaraciones médicos hace la contraparte, coincidiendo con la valoración del juez de primer grado, recalcando que el doctor Anibal dejó claro en la vista oral que en la correcta ejecución de una colonoscopia no debe haber perforación alguna, de modo que, como en este caso la hubo, es lógico pensar que medió una mala praxis por parte de quien la llevó a cabo. Apunta igualmente a las manifestaciones de la doctora Clemencia relativas relativas a que cuando se extirpó uno de los pólipos hubo un sangrado más llamativo de lo habitual, lo que a su juicio es absolutamente compatibles con una perforación derivada de una defectuosa práctica de la colonoscopia. Además sostiene que un problema de cicatrización se manifestaría igualmente en la extirpación de los otros pólipos y esto no ocurrió. En consecuencia, según su entender nos hallamos ante un daño desproporcionado, como bien ha concluido el juez de primera instancia.

c) que el consentimiento informado no avisó de este riesgo, indicando exclusivamente la escasa o mínima incidencia o riesgo de la exploración. A su juicio no puede entenderse informado de la posibilidad de una perforación intestinal con la mención de una posible quot;fístula por fallo en la cicatrización de la sutura intestinalquot;. Niega asimismo la prestación de una información verbal adicional por parte de la doctora Clemencia (de hecho en el plenario la misma indicó que no recordaba si se había firmado el consentimiento).

d) que con independencia de cuándo tuviera conocimiento la aseguradora del siniestro y de la reclamación, los intereses han de imponerse en la forma prevista en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la producción del daño.



SEGUNDO. Considera la Sala, como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, que sólo uno de los condenados ha formalizado la apelación en forma. Roca Gestión Hospitalaria SL, al amparo del artículo 461 de la LEC , pretende impugnar la resolución de primer grado aprovechando un cauce y una forma que la ley no consiente. En nuestra sentencia de 30 de enero de 2017 -Rollo 32/2015- ya hemos resuelto sobre esta contingencia, remitiéndonos a la doctrina emanada del Tribunal Supremo , tomando como referencia su sentencia de 6 de marzo de 2014, nº 127/2014, rec. 40/2012 , que dice: lt;lt;La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente.

1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' (tantas sentencias cuantas personas). Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes gt;gt;.

Doctrina confirmada recientemente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 2017 al decir lt;lt;«Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso.

Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelantegt;gt; (el subrayado no es original).

Se infiere de las anteriores consideraciones que es fundamental que la impugnación de la sentencia se haga cuando se formaliza la oposición a la apelación. Sin embargo, el escrito presentado por Roca Gestión Hospitalaria SL el 31 de marzo de 2015 no puede considerarse como impugnación de la resolución recurrida puesto que dicha pretensión la tendría que haber formulado interponiendo un recurso de apelación propio ya que el trámite del artículo sólo permite la impugnación de la sentencia para mantener lo que le sea favorable de la resolución y por la parte contraria pretenda agravarse. Y en este caso no es la parte contraria la que ha apelado la resolución sino una codemandada. Sin que quepa tampoco su consideración como apelante por la vía de la adhesión al recurso presentado por ésta por no ser un trámite legalmente contemplado.

En consecuencia, Mapfre será considerada como única apelante de la resolución dictada por el juzgado de primera instancia.



TERCERO. Igualmente ha de desestimarse la alegación de la apelante relativa a su indebida traída al proceso derivada de una fraudulenta aplicación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario. Y es que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, y aun cuando por ser solidaria la obligación no deviene necesaria la constitución de la litis con la intervención de todos los obligados al pago, cuando el juzgado decide su incorporación y la parte actora se aquieta a su traída al proceso presentando copia de la demanda para su emplazamiento, se produce una ampliación subjetiva de la litis no prohibida por la ley. Así lo decíamos en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/348177 SAP-: lt;lt;Es cierto, efectivamente, y la Sala está conforme con el Juez sentenciador, que jurídicamente la solidaridad de la deuda hacía innecesaria la llamada al copropietario, siendo una opción de la acreedora el dirigirse contra uno solo o contra ambos deudores solidarios para reclamar su deuda. También es cierto que la reclamación frente a uno de los deudores por entero no impide que este repita de los demás deudores solidarios la parte que le corresponda en la deuda, puesto que ad intra la deuda se fracciona entre los copropietarios de conformidad a sus respectivas cuotas, en este caso al 50% de copropiedad privativa, como resulta de la nota simple del registro de la propiedad.

Ahora bien, pese a que en definitiva el litisconsorcio no era necesario, ello no obsta para considerar que en este juicio se produjo una ampliación subjetiva de la demanda inicial y que la Comunidad de Propietarios demandante aceptó la llamada al proceso en calidad de demandado del copropietario de la finca por la cual se han devengado las cuotas, derramas y conceptos reclamados en la demanda, y que ha sido citado legalmente a juicio en dicha condición, por lo que la sentencia debió contener el pronunciamiento condenatorio o absolutorio de dicho demandado rebeldegt;gt;.

En nuestro caso, la parte actora se mostró conforme con la intervención de Mapfre en el contencioso, aportando demanda para su emplazamiento, con lo que entendemos que la ampliación subjetiva de la demanda se ajusta a derecho.



CUARTO. Discrepa la Sala de la conclusión vertida en la sentencia recurrida relativa a que nos hallamos ante un supuesto de daño desproporcionado. La fatal colectomía que finalmente se practicó se encuentra en conexión con la intervención médica practicada y no se concibe como un resultado del todo inexplicable con la técnica llevada a cabo. Así lo entiende el Tribunal Supremo al decir lt;lt;el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico -sanitariagt;gt; ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 , 20 de noviembre 2009 y 23 de octubre de 2015 ). Igualmente explicaba esta Audiencia Provincial en su sentencia de 2 de marzo de 2010 -EDJ 2010/273474- que lt;lt;en ocasiones la jurisprudencia ha hablado de responsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de la carga de la prueba. Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (entre otras, SSTS de 13 de diciembre de 1997 , 9 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27962 , 29 de junio de 1999 EDJ 1999/16813 , 23 de noviembre de 2002 EDJ 2002/54072 , 30 de diciembre de 2002 , 30 de enero de 2003 EDJ 2003/928 , 31 de enero 2003 EDJ 2003/954 y 8 de mayo de 2003 EDJ 2003/17170)gt;gt;. Pero este daño desproporcionado no se define, como hace el juez de primer grado, atendiendo a la entidad o magnitud del mismo en relación con la naturaleza de la primaria intervención al que se vincula sino a lo lt;lt;no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico y que obliga a éste a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria, SsTS de 23-10-2008 , 30-6-2009 , 27-12-11)gt ; gt;, como decía la sentencia de 4 de diciembre de 2013 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial -EDJ 2013/294011-.

En consecuencia, guardando el daño relación con la actividad exploratoria practicada, no puede concebirse como un resultado del todo imprevisto o inexplicable, por lo que no puede concebirse con desproporcionado.



QUINTO. Del consentimiento informado. Se desprende de los escritos que concurren a la apelación que se ha erigido como cuestión fundamental para la resolución del conflicto la de determinación de si nos hallamos ante una perforación intestinal vinculada a la práctica de la colonoscopia, lo que la enlazaría directamente con un negligente hacer del profesional que practicó dicha técnica endoscópica, o, por el contrario, si la perforación derivó de un proceso de necrosis de la herida provocada cono ocasión de la extirpación de alguno de los pólipos detectados en la exploración (esta extirpación estaba contemplada en el consentimiento informado firmado por el apelado), contingencia esta última que, en opinión de todos los profesionales intervinientes en el plenario, dependería del sistema defensivo del paciente y se desligaría de la praxis médica. Pero a juicio de la Sala, y teniendo en cuenta, como hemos dicho y sostiene la apelante, que no nos hallamos ante un daño desproporcionado, tal distinción, que no deja de ser importante, carece de relevancia para la resolución del litigio. Y ello se debe a que el primer y definitivo elemento a tener en cuenta no es otro que el consistente en la determinación de si el paciente fue debidamente informado acerca de que existía, vinculado o no a la práctica de una defectuosa técnica endoscópica, un riesgo de perforación intestinal.

Este es el criterio que ha seguido el Tribunal Supremo en recientes resoluciones en los que ha tratado problemas derivados de colonoscopias. Así, la sentencia de 23 de octubre de 2015 -2015/187100 - explica que lt;lt;como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

2.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , que tuvo en este caso como destinatario a un paciente que conocía perfectamente la intervención a la que se sometía, puesto que se había practicado una primera colonoscopia en el mismo centro, respecto de la cual no niega que recibiera información escrita, la misma que recibió para la segunda del día 22 de mayo de 2008, en la que consta detallado, entre otros riesgos, el de perforación, y a las que prestó su conformidad de una forma expresa, mediante la suscripción antes de la intervención de los pertinentes documentos de consentimiento informado redactados de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, lo que le permitió hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la colonoscopia y de la posibilidad de sustraerse a la misma o por optar por cualquier otra alternativa, y lo que no es posible es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo 2011 ; 8 de septiembre 2015 ). Ambas cosas: información y consentimiento concurren en este caso.

3.- Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 (EDL 2002/44837 ), es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente, y es lo cierto, y lo importante en este caso, que el Sr. Jose Ángel había sido informado y conocía de antemano uno de los riesgos típicos e inherentes a la colonoscopia que finalmente se materializó y lo que tampoco es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una cuestión meramente burocrática en contra de quieres pusieron a disposición del paciente todos los medios adecuados para cumplimentar el acto médico en cuestión, como es el de la información sobre una intervención que ya conocía previamente y que se reiteró con motivo de la segunda colonoscopia de la que derivó el dañogt;gt;.

Como se desprende de la doctrina expuesta, una información suficiente y proporcionada en la forma que el paciente pueda entender los riesgos posibles derivados de la intervención a que va a someterse exime al profesional sanitario de responsabilidad en casos en que acaezcan complicaciones no vinculadas a un defectuoso hacer suyo, pero de las que ha sido previamente avisado el paciente. Y en el caso presente la Sala no advierte que en el consentimiento en español que se ofreció al paciente se pudiese advertir la posibilidad de una perforación intestinal derivada bien de la práctica de la técnica endoscópica en sí bien de la informada extirpación de pólipos. Se discute acerca de si la mención que contiene el apartado 4 de la quot;autorización de intervenciónquot; ofrecida a y firmada por el apelado se puede inferir la posibilidad de una perforación intestinal y una subsiguiente y previsible colectomía. Mas la Sala no advierte en dicha prevención la claridad necesaria para que el aquí apelado pudiese conocer previamente a la intervención que podría llegar a perder parte de su intestino grueso.

Dice la referida quot;autorización de intervenciónquot; que el paciente comprende que quot;pueden presentarse efectos indeseablesquot; como quot;fístula por fallo en la cicatrización de la sutura intestinal que puede producir una infección intrabdominal...Se me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico, pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo de mortalidadquot;. Como hemos dicho, no advertimos que de la prevención transcrita un paciente con conocimientos medios y sin formación médica pueda concluir la posibilidad de que como consecuencia de una de una indebida cicatrización de la extirpación de un pólipo se pueda producir una perforación intestinal que, a su vez, pueda derivar en una necesaria extirpación de parte del colon. Es más, ni siquiera se ha practicado prueba de entidad que permita concluir sin ambages que en el aviso transcrito se contempla un supuesto de perforación intestinal o no puesto que la consecuencia de la fístula se describe como quot;infección intrabdominalquot; y no como perforación intestinal. En consecuencia, concluimos que el paciente no fue debidamente informado de los riesgos de la intervención y ello conforma un comportamiento imprudente del médico y de la clínica que, conforme la doctrina expuesta, comporta la indemnización por los padecimientos de cuyo advenimiento no fue informado el paciente.

Hemos de advertir por último que hemos descartado, por falta de prueba que vaya más allá de la dudosa afirmación de la demandada Sra. Clemencia expuesta en el plenario, que se informó verbalmente al apelado de la posibilidad de perforación intestinal y de una previsible colectomía vinculada a dicha perforación.



SEXTO. En lo que atañe al dies a quo del devengo de intereses en relación con la obligación de pago de la aseguradora, cierto es que el apartado sexto del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro prevé la posibilidad de la exoneración de la sanción prevista en dicho precepto cuando la misma pruebe que conoció el siniestro en fecha posterior a su acaecimiento. Pero, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo de 2016 lt;lt;la prueba de que la aseguradora conoció el siniestro en el momento del requerimiento corresponde a esta y no al perjudicadogt;gt; -EDJ 2016/29544-. Y ninguna prueba al respecto ha aportado la aseguradora apelante que justifique que no conoció de la existencia del siniestro con anterioridad. Cierto es que se trata de la probanza de un hecho negativo, pero bien debió tener en cuenta el legislador tal contingencia cuando, no obstante dicha dificultad probatoria, consagró la obligación de su probanza por la aseguradora.

Exigencia de probanza que, en lo que atañe al caso presente, ha de ir más allá de una afirmación contenida en la contestación a la demanda de que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a su emplazamiento.

Por ello, igualmente se desestimará este motivo.

SÉPTIMO. Dice la sentencia de 17 de noviembre de 2010 del Tribunal Supremo en relación con la aplicación de la exención prevista en el apartado octavo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que lt;lt;en torno a su apreciación, con reiteración ha declarado esta Sala (tanto en la primitiva redacción del artículo 20 LCS , como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que procede aplicar el artículo 20.8º LCS cuando la justificación para demorar el pago de la indemnización se encuentra, entre otras razones, en la existencia de una razonable discrepancia en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo ( SSTS 12 de marzo de 2001 EDJ2001/5524 , 9 de marzo 2006 EDJ2006/21323 , 7 de febrero de 2007, RC. núm. 1435/2000 EDJ2007/7306 , 11 de junio de 2007, RC. núm. 1722/2000 EDJ2007/80216 , 22 de diciembre de 2008, RC núm. 1555/2003 EDJ2008/282517 , 7 de mayo de 2008, RC. núm. 2137/2001 EDJ2008/103327 , 1 de julio de 2008, RC. núm. 372/2002 EDJ2008/111574 , 18 de noviembre de 2008, RC. núm. 2344/2003 EDJ2008/222279 , 26 de noviembre de 2008, RC. núm. 1459/2002 EDJ2008/227744 , 9 de diciembre de 2008, RC. núm. 2032/1994 EDJ2008/234489 , 26 de marzo de 2009, RC. núm. 469/06 EDJ2009/38163 , 23 de abril de 2009, RC. núm. 2031/06 EDJ2009/72804 , 10 de diciembre de 2009, RC. núm.

1090/2005 EDJ2009/332672 y 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 EDJ2010/113280). Por el contrario, no cabe aplicar la norma cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC. núm. 3398/2000 EDJ2007/222926 , 18 de octubre de 2007, RC. núm. 3806/2000 EDJ2007/184367 , 6 de noviembre de 2008, RC. núm. 332/2004 EDJ2008/203572 , todas ellas citadas por la de 7 de junio de 2010 EDJ2010/113280)gt;gt;.

No hay constancia de que la aseguradora hubiese consignado o abonado un importe mínimo desde que tuvo conocimiento del siniestro, lo que hace de imposible aplicación la exención pretendida.

ÚLTIMO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento ordinario 438/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.