Sentencia CIVIL Nº 193/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 737/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-11/006687

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2011/0006687

A.liq.r.e.mat.L2 / E_A.liq.r.e.mat.L2 737/2016 - S

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION002 / DIRECCION002 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Inventario 4/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alvaro Fructuoso

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

Recurrido/a / Errekurritua: Nieves Edurne

Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 193/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentesAutos de INVENTARIO Nº 4/2014, procedentes de la Upad del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 5 de los de DIRECCION002 y seguidos entre partes:

Como parte recurrente D. Alvaro Fructuoso representada por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigida por la Letrado Sra. Ana Quintana Burusteta.

Y como parte recurrida que se opone al recursoDª Nieves Edurne representada por la Procuradora Sra. Canivell Chirapozu y dirigida por el Letrado Sr. Gonzalo Pueyo Puente.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 2 de septiembre de 2016 es del tenor literalo siguiente:

'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Lucila Canivell Chirapozu, en nombre y representación de Nieves Edurne y homologo el acuerdo alcanzado por ambas partes en las partidas que se han recogido en el fundamentos de derecho segundo de esta resolución -al haber llegado las parte a acuerdo acerca de las mismas-, contra Alvaro Fructuoso , y APRUEBO EL INVENTARIO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES constituido por las partidas que se indican a continuación con exclusión de las restantes, imponiendo a Alvaro Fructuoso el pago de las costas procesales causadas:

ACTIVO:

1. La 52,167% parte proindivisa de la finca número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Bilbao, al tomo NUM001 , libro NUM002 de DIRECCION003 , folio NUM003 , inscripción 3ª.

2.Local resultante de agregar un trozo segregado del elemento catorce o local segundo con el número quince denominado tercero de la Planta Alta Segunda que mide aproximadamente ciento trece metros y noventa y nueve centímetros cuadrados. Linda: al norte con pasillo y local denominado segundo de la misma planta mediante cierre o pared que tiene el carácter de medianero entre ambas fincas; al sur, con el local denominado cuarto y calle Particular de Estraunza; al este, con el local denominado cuarto de la misma planta, cajas de ascensor, y montacargas de la casa número diez de la calle Particular de Estraunza y en una pequeña parte su pasillo; y al oeste, con espacio libre sobre el sótano de este edificio que le separa de la calle Doctor Areilza. Con relación a la finca y su valor, le corresponde una participación de cuatrocientas ochenta y ocho milésimas de enetero por ciento del edificio sito en Bilbao, señalados con los números sesenta y tres y sesenta y cinco de la Gran Vía de López de Haro y ocho y diez de la calle Particular de Estraunza. Título: Adquirieron dicha finca por compra a Dña. Salome Yolanda en virtud de escritura otorgada el día 8 de marzo de 2004 ante el notario de Bilbao, D. Vicente María del Arenal Otero. Inscripción: Registro de la Propiedad nº 2 de Bilbao, al tomo 1824, libro 1170, folio 148, finca número 49.863, inscripción 7ª. Cargas: Sin cargas.

3.Vivienda NUM004 , NUM005 - NUM005 NUM004 Bloque NUM005 , planta NUM005 puerta NUM004 NUM006 desde el descansillo de la escalera del Conjunto de Edificación denominado ' DIRECCION000 ' situado en la Prolongación de la CALLE000 y Prolongación calle en proyecto número NUM007 . Sito en el ámbito de la Unidad de Ejecución Número Uno del Plan Parcial 1/6 del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Alicante. Mide 83,34 metros cuadrados útiles y 107,88 metros cuadrados construidos computables. Consta de vestíbulo, paso, salón-estar, cocina, galería, dos baños, dos terrazas cubiertas y tres dormitorios y linda: DIRECCION001 entrando, vivienda DIRECCION001 de esta planta; fondo, vuelos de zonas comunes. Cuota en el conjunto el 1,411 por ciento. En su bloque, el 4,491 por ciento. Título: Adquirieron dicha finca por compra en virtud de escritura otorgada el día 26 de septiembre de 2005 ante el notario de Alicante, D. Antonio Ripoll Jaén. Inscripción: Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca número NUM011 , inscripción 2ª. Cargas: sin cargas.

4.Una participación indivisa de una ciento ochenta y siete ava parte del componente NUM012 : local sótano destinado a sesenta y cinco plazas de aparcamiento y otros siete trasteros algunos de ellos con acceso directo desde las plazas de aparcamiento y otros agrupados en el Conjunto de Edificación denominado ' DIRECCION000 ' sito en el ámbito de la Unidad de Ejecución Número Uno del Plan Parcial 1/6 del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Alicante en la Prolongación de la CALLE000 y Prolongación calle en proyecto número NUM007 . Mide 1178,84 metros cuadrados útiles y 2.114,24 metros cuadrados construidos computables. Se accede a la misma mediante las escaleras y ascensores de los dos bloques ya través de la rampa que conecta con la vía pública por el lindero Oeste, calle en proyecto NUM007 y dispone de los correspondientes viales interiores. Linda: Derecha entrando por por la rampa, subsuelos de zona común y de la zona social administrativa que separa el conjunto de la finca resultante NUM013 ; izquierda y fondo, subsuelo de zonas comunes. Cuota en el conjunto, diez enteros, y dieciséis milésimas por ciento. Tal participación indivisa es representativa del cuarto trastero número NUM014 de forma rectangular con una superficie útil aproximada de tres metros quince decímetros cuadrados. Linda: frente, vial; derecha entrando, paso común; izquierda, plaza de garaje NUM015 y fondo, trastero NUM016 . Participa en los elementos comunes del conjunto con una ciento ochenta y sieteava parte de los que corresponden al componente sesenta y nueve. Título: Adquirieron dicha finca por compra en virtud de escritura otorgada el día 26 de septiembre de 2005 ante el notario de Alicante, D. Antonio Ripoll Jaén. Inscripción: Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante al tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 , finca número NUM020 , inscripción 1ª. Cargas: Sin cargas.

5.Derecho de reembolso frente al esposo por el importe actualizado de las aportaciones efectuadas constante matrimonio al Plan de la Mutualidad de Deportistas Profesionales en el periodo comprendido entre el 29/06/2002 al 30/07/2014.

6. Derecho de reembolso frente al esposo por el importe actualizado de las aportaciones efectuadas a los Planes de Pensiones de Bankinter entre el 29/06/2002 al 30/07/2014.

7.Una participación indivisa de doscientos ochenta y siete ava parte del componente NUM012 . Local sótano destinado a sesenta y cinco plazas de aparcamiento y otros siete trasteros algunos de ellos con acceso directo desde las plazas de aparcamiento y otros agrupados en el Conjunto de Edificación denominada ' DIRECCION000 ' sito en el ámbito de la Unidad de Ejecución Número Uno del Plan Parcial 1/6 del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Alicante en la Prolongación de la CALLE000 y Prolongación calle en proyecto número NUM007 . Mide 1178,84 metros cuadrados útiles y 2.114,24 metros cuadrados construidos computables. Se accede a la misma mediante las escaleras y ascensores de los dos bloques y a través de la rampa que conecta con la vía pública por el lindero Oeste, calle en proyecto NUM007 y dispone de los correspondientes viales interiores. Linda: Derecha entrando por la rampa, subsuelos de zona común y de la zona social administrativa que separa el conjunto de la finca resultante NUM013 ; izquierda y fondo, subsuelo de zonas comunes. Cuota en el conjunto, diez enteros, y dieciséis milésimas por ciento. Tal participación indivisa es representativa de la plaza de garaje número NUM021 , de forma rectangular con una superficie útil aproximada de catorce metros quince decímetros cuadrados. Linda: frente, vial de acceso; derecha entrando, cuarto de bombeo; izquierda, plaza de garaje NUM022 y fondo, subsuelo. Participa en los elementos comunes del conjunto con dos ciento ochenta y siete avas partes de los que corresponden al componente NUM012 . Esa será también su participación respecto de los gastos propios de dicho componente. Título: Adquirieron dicha finca por compra en virtud de escritura otorgada el día 26 de septiembre de 2005 ante el notario de Alicante, D. Antonio Ripoll Jaén. Inscripción: Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante al tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM023 , finca número NUM024 , inscripción 1ª. Cargas: Sin cargas.

8.Vehículo BMW 330XD, matrícula NUM025 .

9.Saldos en cuentas corrientes, libretas de ahorro, fondos de inversión, valores mobiliarios, y cualesquiera otros efectos bancarios que existieran a nombre de ambos cónyuges, a fecha 30/07/2014 .

10.Vehículo BMW X3, matrícula NUM026 .

11.Derecho de reembolso frente a la esposa por el abono de la factura de gas por importe de 398,85 euros, de fecha 6/07/2012.

PASIVO:

12.Crédito del Sr. Alvaro Fructuoso contra la sociedad de gananciales por las reparaciones abonadas por éste del vehículo BMW 330XD, matrícula NUM025 por importe de 1.416,15 euros'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de lademandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 737/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La sentencia dictada en primera instanciase pronuncia sobre las partidas controvertidas del activo y pasivo de las propuestas de inventario presentadas por Dña. Nieves Edurne < folios 1 a 4 de autos al Tomo I> y por D. Alvaro Fructuoso < folios 10 y 11 del Tomo I> , dentro del proceso de liquidación del régimen económico del matrimonio contraído el 29 de junio de 2002 y que quedó disuelto por sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 2013 .

2.-El demandado D. Alvaro Fructuoso ha interpuestorecurso de apelacióninteresando la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se acuerde:

1).- La fecha de la extinción de la sociedad de gananciales debe ser la del Auto de Medidas Provisionales de 10 de mayo de 2012, y no la fecha de divorcio de 30 de julio de 2013.

2).- La vivienda NUM005 DIRECCION001 de la casa nº NUM027 de la CALLE001 de DIRECCION003 , finca registral nº NUM000 , es en su totalidad de la propiedad privativa del apelante o en el porcentaje que se fije en liquidación de gananciales, siendo que se ha incluido en el inventario el 52,167%, en virtud del art 1.357.2 en relación con el art. 1.354 del Código Civil , cuando las amortizaciones anticipadas del préstamo hipotecario fueron satisfechas con su dinero privativo anterior al matrimonio.

3).- La exclusión del derecho de reembolso frente al Sr. Alvaro Fructuoso por el importe de las aportaciones efectuadas constante el matrimonio al Plan de la Mutualidad de Deportistas Profesionales, desde el 29/6/2002 al 30/7/2013, por no tener carácter ganancial, sino que proviene de la actividad de futbolista profesional, siendo de aplicación el art. 1.346.5 del Código Civil .

4).- La inclusión de un derecho de reembolso frente a la Sra. Nieves Edurne por disposiciones económicas de 10.500 euros, que dice ocurrieron en fraude de la sociedad de gananciales, al no haberse acreditado que se destinaron a sufragar cargas familiares.

5).- La inclusión de un derecho de reembolso frente a la Sra. Nieves Edurne por importe de 4.080 euros por rentas del alquiler del inmueble de Alicante, puesto que no es una deuda ganancial el pago de honorarios a su letrada y no se ha demostrado que el resto se aplicase al sostenimiento de los hijos.

6).- La inclusión de un derecho de reembolso frente a la Sra. Nieves Edurne por las disposiciones mensuales realizadas por importe de 1.000 euros, constante matrimonio desde el 29/6/2002 al 10/5/2012, debiendo haber justificado la actora que se aplicaron a cargas familiares.

7).- La inclusión del piano existente en el domicilio familiar, al ser un bien ganancial por donación de los padres de la Sra. Nieves Edurne por razón del matrimonio.

8).- La inclusión en el pasivo ganancial de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales a favor del Sr. Alvaro Fructuoso por importes de 337,88 euros en concepto de pago de cuota de IBI de la vivienda de DIRECCION003 , 122,21 euros en concepto de pagos de la Comunidad de propietarios, y de 310.71 euros por haber satisfecho el seguro de la vivienda de DIRECCION003 .

Por último recurre la imposición de las costas procesales de la primera instancia, al considerar que se ha infringido el art. 394 de la LEC , al haber existido una estimación parcial de las partidas inventariadas por el Sr. Alvaro Fructuoso .

3.-Antes de pormenorizar sobre cada concepto, si es preciso insistir en que para proceder a la liquidación de una comunidad de gananciales será preciso, en primer lugar y en términos generales, inventariar su activo y pasivo; segundo, pagar éste; y, por último, cubierto el pasivo, distribuir el salto activo entre los cónyuges o ex cónyuges. Partiendo de lo preceptuado en los artículos 1397 y 1398 del Código Civil , son los cónyuges los que han de hacer la relación de los bienes que han de ser considerados gananciales, rigiendo la presunción de que son tales todos los bienes existentes en el matrimonio al tiempo de la disolución, mientras no se demuestre lo contrario ( artículo 1361 del Código Civil ); y se incluirá en el pasivo el importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges fueran de cargo de la sociedad, y en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad, lo cual entraña, lógicamente, que para la inclusión en el pasivo se acredite que existía una deuda ganancial y que la misma se abonó con dinero privativo de un cónyuge.

SEGUNDO.- De la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial:

1.-Rechazamos el primer motivo de impugnación alegado por el apelante de que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales ha de ser la fecha del dictado del Auto de Medidas Provisionales de 10 de mayo de 2012, revocando la fijada en la sentencia de instancia de que lo sea el 30 de julio de 2013 , y ello en base a la propia sentencia de divorcio que recoge textualmente que'firme esta sentencia se producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial'.

2.-El artículo 1.392.1º del Código Civil dispone que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho 'cuando se disuelva el matrimonio', en relación con el artículo 95 del mismo Texto Legal que preceptúa que 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido la línea jurisprudencial correctora de la literalidad del artículo 1392 CC , en las que con reiteración se ha venido confirmando que la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad de gananciales, pues de otro modo, es decir, reclamar los gananciales en tal situación, iría contra la buena fe con manifiesto abuso de derecho, que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( artículo 3.1 Código Civil ), también lo es que la aplicabilidad de dicha doctrina requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial, que no concurre en el caso de autos; al que no es de aplicación esta doctrina jurisprudencial, pues no consta una situación de separación de hecho acordada de mutuo acuerdo, prolongada en el tiempo, con vocación de cese definitivo de la convivencia, en definitiva una separación de hecho seria, prolongada, y libremente adoptada por ambos cónyuges, que excluya el fundamento de la sociedad de gananciales, que no es otro que la convivencia.

El apelante únicamente alega que antes del dictado del auto de medidas provisionales, de 10 de mayo de 2012, las partes habían acordado una separación de hecho de modo que el Sr. Alvaro Fructuoso residía en Madrid con motivo de su trabajo y la Sra. Nieves Edurne en el que fuera domicilio familiar en DIRECCION003 , lo que es negado por la apelada al sostener que la situación de hecho fue imputa por el Sr. Alvaro Fructuoso , por lo que no es de aplicación al caso d autos de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

Asimismo damos por reproducidos los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2007 , sobre que las medidas provisionales no pueden extinguir el régimen económico matrimonial de los gananciales, en relación con los arts. 95 , 102 , 103 y 104 del Código Civil .

Ahora bien, lo dicho sirve para rectificar los errores materiales de transcripción de las partidas inventariadas señaladas con los nº 5, 6 y 9 de activo ganancial, en cuanto que es dies ad quem de las mismas es a fecha 30 de julio de 2013 y no la consignada de '30/7/2014'.

TERCERO.- De la vivienda sito en DIRECCION003 :

1.-La sentencia de primera instancia considera que este inmueble, que constituye la vivienda familiar, pertenece pro indiviso al Sr. Alvaro Fructuoso con carácter privativo en un 47,833% y a la sociedad de gananciales en el restante 52,161%, al considerar acreditado que, si bien fue comprado por el Sr. Alvaro Fructuoso el 17 de julio de 2000 por el precio de 282.475,68 euros, antes de contraer matrimonio el 29 de junio de 2002, estaba gravado con préstamo hipotecario cuyo montante de 147.360,87 euros fue satisfecho constante matrimonio.

Recurre el Sr. Alvaro Fructuoso porque el préstamo fue amortizado anticipadamente con fecha 22 de octubre de 2003, un año y cuatro meses después de la celebración del matrimonio, considerando que lo fue con dinero privativo de él antes de contraer matrimonio.

2.-Este motivo de impugnación se rechaza.

El apelante Sr. Alvaro Fructuoso no ha probado, cuya carga probatoria le incumbía de forma indubitada, el presupuesto fáctico en que descasa su impugnación, es decir, que todo el préstamo hipotecario se pagó con dinero privativo, por entender que tiene esta naturaleza el abonado hasta el 2003 en que se amortiza anticipadamente el préstamo hipotecario, es decir, que no ese satisfizo con dinero ganancial, y ello a los efectos de desvirtuar la presunción del art 1.361 del Código Civil .

Incumbe la prueba de que las amortizaciones recogidas en el certificado de Bankinter por importe de 147.360,87 euros consta < folio 162 de autos> fueron efectuadas con dinero privativo del Sr. Alvaro Fructuoso , lo que no se ha probado.

La ley considera el bien como ganancial y aquel de los cónyuges que sostenga el carácter privativo deberá acreditarlo de forma indubitada.

Según la Sentencia el Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 '-Por todos lo expuesto se ha de convenir que las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio conllevan que se le atribuya a dicho bien, en esa parte, el carácter ganancial, perteneciendo en pro indiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales-'.

CUARTO.-Derecho de reembolso frente al Sr. Alvaro Fructuoso por las aportaciones efectuadas constante el matrimonio al Plan de la Mutualidad de Deportistas Profesionales:

1.-El apelante Sr. Alvaro Fructuoso pretende se excluya del inventario ganancial esta partida numerada con el numerado cinco, partiendo de que si bien este plan es privativo, sin embargo son gananciales las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, en base a los art. 1.358 y 1.361 del Código Civil . El apelante Sr. Alvaro Fructuoso alega el art. 1.346.5 del Código Civil al considera que es un plan que solo se pueden realizar por deportista profesionales, y por ende, es intuitua persona y ser derechos patrimoniales inherentes a la persona.

2.-Confirmamos la inclusión de esta partida en el activo ganancial, rechazándose este motivo de impugnación.

Ha quedado acreditado que desde la celebración del matrimonio el 29 de junio de 2002 hasta la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2013 , se aportó a este Plan la cantidad de 99.275 euros < folio 100 de autos> , siendo, por tanto, gananciales las aportaciones con dinero ganancial a dicho plan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, al aplicarse el art. 1.361 el Código Civil , si bien se respeta que la titularidad del plan y los derechos consolidados son privativos del Sr. Alvaro Fructuoso .

Precisamente hay reiterada doctrina jurisprudencial que considera que tanto los fondos de pensiones como los seguros de vida son privativos de su titular, al resultar de aplicación el artículo 1346.5 Código Civil , que reputa privativos 'los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos'; aunque la sociedad de gananciales será acreedora y gozará de un derecho de reembolso, de las cantidades o aportaciones efectuadas, ya sea al seguro, ya sea al fondo, durante la vigencia de la misma, conclusión que encuentra justificación en lo dispuesto en los artículos 1.358 y 1.397 del Código Civil .

QUINTO.-Del derecho de reembolso frente a la Sra. Nieves Edurne por disposiciones económicas de 10.500 euros por fraude de la sociedad de gananciales:

1.-Esta partida se excluye en la sentencia de instancia porque se trata de gastos desembolsados en interés de la sociedad de gananciales y para el sostenimiento de la familia, y realizados antes de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, siendo de aplicación el art. 1.362 del Código Civil .

El apelante denuncia que se ha acreditado, a raíz de certificación de Bankia, que la Sra. Nieves Edurne dispuso en efectivo entre el 28 de febrero al 6 de marzo de 2012 de la suma de 9.400 euros < folio 12 del Tomo I> , por lo que tenía la carga de acreditar que se destinaron a sufragar cargas familiares, al coincidir con plena crisis matrimonial y con la interposición de la demanda de divorcio, en virtud del art. 1.397.2 del Código Civil . Se tratan de disposiciones en efectivo no justificadas, porque no se ha acreditado que los citados reintegros fueran destinados a sufragar gastos del matrimonio o de la sociedad ganancial.

2.-Vamos a rechazar la pretensión revocatoria del Sr. Alvaro Fructuoso , porque dichos reintegros de la Sra. Nieves Edurne no lo hayan sido en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad de gananciales, y toda vez que opera la presunción de que se han invertido en el levantamiento de las cargas familiares.

El artículo 1362 del Código Civil entiende que tales importes fueron destinados al sostenimiento de la familia y a la alimentación y atenciones de los hijos comunes.

Digamos que efectivamente el apelante ha acreditado los reintegros realizados por la Sra. Nieves Edurne de la cuenta de su titularidad nº NUM028 de Bankia, en los importes de 3.000 euros el día 28/2/102 y dos reintegros cada uno de ellos de 3.000 euros el día 6/3/2102 < folio 12 de autos> , pero igualmente se ha demostrado sus ingresos en cuenta bancaria nº NUM029 de titularidad de la Sa. Nieves Edurne en Bankinter por los importes de 6.000 euros el 6/3/2012 y de 3.000 euros el 9/3/2012 < folio 311 de autos> , cuenta en la que según consta de los movimientos bancarios se sufragaban los gastos al sostenimiento de la familia, constando que el primer ingreso de pensión de alimentos de 750 euros por el Sr. Alvaro Fructuoso fue el 5/5/2012 < folio 311 a 314 de autos> .

SEXTO.- Del derecho de reembolso frente a Sra. Nieves Edurne por importe de 4.080 euros por las rentas percibidas por alquiler del inmueble de Alicante en fraude de la sociedad de gananciales:

1.-La sentencia de instancia excluye esta reclamación realizada por el Sr. Alvaro Fructuoso de 4.080 euros, correspondiente a la renta de 680 euros por 6 meses, correspondientes de mayo a octubre de 2012 (periodo entre el auto de medidas provisionales y la sentencia de divorcio), al considerar que son gananciales en virtud el art. 1.347.2 del Código Civil , y siendo que se ha acreditado que se destinaron a pagar la letrada de la Sra. Nieves Edurne y el resto al sostenimiento de los hijos comunes.

El recurrente solicita su inclusión porque, reconociendo la Sra. Nieves Edurne que había facilitado a los arrendatarios otra cuenta bancaria para efectuar los ingresos de las rentas, no ha acreditado que se destinada a las fines indicados de sostenimiento de los hijos comunes cuando el auto de medidas provisiones de 10 de mayo de 2012 había acordado una pensión de alimentos a los hijos de 750 euros mensuales, siendo que la minuta de la letrada de la Sra. Nieves Edurne no es una carga que daba sufragar la sociedad de gananciales.

2.-Confirmamos lo resuelto en la sentencia recurrida de instancia.

Efectivamente consta que dicho ingreso de 4.080 euros se efectuó el 23/4/2012 en la cuenta corriente nº NUM029 de la Sra. Nieves Edurne Bankinter < folio 312 de autos> , reiterando que en dicha cuenta se abonaban los gastos de sostenimiento de la familia, y además se ha demostrado el pago de una minuta de la anterior letrada de 3.029,92 euros, con fecha 27 de abril de 2012 < folios 312 en relación con el folio 327 y 328 > .

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge su Sentencia de 2 de Abril de 2012 señala que 'Las litis expensas aparecen reguladas en el Art. 1318.3 CC , dentro de la regulación de las cargas del matrimonio. El Art. 1318.3 establece que 'cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge, sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la ley de Enjuiciamiento civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita'- De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996 , hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro: 1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común-'.

SÉPTIMO.-Del derecho de reembolso frente a la Sra. Nieves Edurne por disposiciones mensuales realizadas de 1.000 euros mensuales durante el periodo de 29/6/2002 al 10/5/2012.

1.-Contra la exclusión de esta partida del activo ganancial porque constituye dinero ganancial que se ha aplicada al sostenimiento de la familia, el apelante Sr. Alvaro Fructuoso argumenta su impugnación en que, acreditadas transferencias bancarias de su cuenta a la de la Sra. Nieves Edurne en Bankinter < folio 375 de autos> , las misma no han servido para soportar las cargas familiares, toda vez que los gastos familiares estaban domiciliados en la cuenta bancaria de su titularidad.

2.-Es rechazable de plano la pretensión revocatoria de incluir las transferencias dinerarias vigentes la sociedad de gananciales realizadas por el Sr . Alvaro Fructuoso , y ello por entender que han sido empleadas en atender las necesidades ordinarias de la familia.

La presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presumirse iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( art. 1362 del CC ). De no entenderse así, en el momento de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales cada cónyuge debería rendir cuenta detallada al otro de todos y cada uno de los gastos e inversiones realizadas con cargo a los fondos o caudales comunes, convirtiendo la liquidación en una suerte de auditoría contable de todos los actos y negocios, incluso los realizados en ejercicio de la potestad doméstica, realizados individualmente por cada cónyuge; prueba que, aparte de ser una probatio diabólica resultaría en la mayor parte de los casos baldía. En consecuencia es el otro cónyuge el obligado a acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o en fraude de los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 1390 y 1391 del CC , lo que no concurre en el caso de autos.

OCTAVO.- Piano existente en el domicilio familiar:

1.- El recurrente muestra su disconformidad con la exclusión de esta partida realizada por el Magistrado de instancia al apreciar que, si bien se ha acreditado que se trata de un donación por razón del matrimonio prevista en el art. 1339 del Código Civil , pertenece por indiviso ordinario a ambos litigantes, rigiéndose por las disposiciones del art. 1.337 del Código Civil . Denuncia que, no existiendo discrepancia sobre que fue un reglado de los padres de la Sra. Nieves Edurne con motivo de la boda, se trata de un bien ganancial, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.361 y 1.339 del Código Civil .

2.-Vamos a incluir el piano dentro del activo matrimonial, al pertenecer por indiviso a ambos litigantes, y evitar el ejercicio de una división de cosa común de este bien por razones de economía procesal, y ello atendiendo a los artículos 1.336 y 1.339 del Código Civil que determinan, que son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace antes de celebrarse, en consideración al mismo y a favor de uno o de los dos esposos, y que los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.

NOVENO.- Del derecho de crédito de la sociedad de gananciales a favor del Sr. Alvaro Fructuoso por pago de IBI, seguro y cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda sita en DIRECCION003 :

1.-El apelante Sr. Alvaro Fructuoso interesa la inclusión en el pasivo ganancial de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales a favor del Sr. Alvaro Fructuoso por importes de 337,88 euros en concepto de pago de cuota de IBI de la vivienda de DIRECCION003 el 10/10/2013 < folio 37 de autos> , 122,21 euros en concepto de pagos de la Comunidad de propietarios de fechas 16/9/2013 y 1/7/2014 < folios 33 y 37 de autos> , y de 310.71 euros por haber satisfecho el seguro de la vivienda de DIRECCION003 el 9/9/213 < folio 37 >

2.-Conforme preceptúa el artículo 1398 del Código Civil se incluirá en el pasivo el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. Lógicamente, para la inclusión en el pasivo de la sociedad deberá acreditarse que existía una deuda ganancial y que la misma se abonó con dinero privativo de un cónyuge.

En el caso de autos, no se discute que dichos recibidos han sido pagados con dinero privativo del Sr. Alvaro Fructuoso , con posterioridad a la disolución el régimen económico matrimonial.

Ahora bien no regulados expresamente los gastos derivados de la vivienda de DIRECCION003 , cuyo uso se atribuye a los menores y a la progenitora custodia Sra. Nieves Edurne , en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2013 , es de aplicación lo dispuesto en el art. 12.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, siendo que el IBI y las cuotas de comunidad de propietarios deben ser satisfechas por la beneficiara Sra. Nieves Edurne del derecho de uso, mientas que el seguro de la vivienda lo es a cargo de los titulares de dicho inmueble.

En consecuencia, debemos excluir lo pagado por IBI y Comunidad de Propietarios al ser una deuda de la Sra. Nieves Edurne y no de la sociedad de gananciales, y solo incluir el 52,167% de lo pagado de 310,71 euros por seguro de la vivienda, que asciende a la cantidad de 162 euros, en virtud el art. 1.398.3º del Código Civil .

DÉCIMO.- Costas procesales:

1.- Impugna el recurrente Sr. Alvaro Fructuoso la condena en costas que se le realiza en la primera instancia, al no ser sustancial la estimación de la demanda, sino estimación parcial, toda vez que se ha incluido en el pasivo ganancial la deuda por reparación del vehículo ganancial por importe de 1.16,15 euros y además la contraparte reconoció en el inicio de la vista la ganancialidad del vehículo BMW matrícula NUM026 y la deuda de recibo de gas por importe de 398,85 euros, con infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

2.-Señala la STS de 14 de diciembre de 2015 que: '1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

3.-En base a las alegaciones que postula el Sr. Azcoitia y además a la estimación parcial del presente recurso de apelación, consideramos que no resulta de aplicación la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que podría sintetizarse en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido (vid STS 14-9-2007 ), lo que no puede predicarse en el supuesto analizado, en que se han incluido diversas partidas al inventario ganancial propuestas por el Sr. Alvaro Fructuoso .

4.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC .

DECIMOPRIMERO..-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potetad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDON Alvaro Fructuoso ,representado por la Procuradora Dña. Concepción Imaz Nuere, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2016 dictada por la Upad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de DIRECCION002 , en los autos de Juicio Verbal de Inventario nº 4/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de:

A).-Rectificar el error material de transcripción de las partidas inventariadas señaladas con los nº 5, 6 y 9 de activo ganancial, en cuanto que el dies ad quem de los mismo sea a fecha 30 de julio de 2013 y no la consignada de ' 30/7/2014'.

B).-Incluir en el activo ganancial el piano existente en la vivienda familiar.

C).-Incluir en el pasivo ganancial el crédito de D. Alvaro Fructuoso contra la sociedad conyugal, por desembolso privativo en el pago del seguro del 52,167% de la vivienda ganancial sita en DIRECCION003 , que asciende a la cantidad de 162 euros.

Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos, pero sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta alzada.

Devuélvase a Alvaro Fructuoso el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.