Sentencia CIVIL Nº 193/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1573/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001573/2017 M
SENTENCIA NÚM.: 193/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN En Valencia a 14 de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001573/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000493/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAJAMAR CAJA RURAL
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA
DEL MAR GUILLEN LARREA, y de otra, como apelados a Hipolito representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA en fecha 8-9-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Miguel Castelló Merino en nombre y representación de Hipolito contra la entidad CAjamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de tres de enero de 2005 otorgada ante el Notario D. José Leach Albert, en lo relativo a la imputación de pago al prestatario de los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados, gestoría, es decir, los apartados B), C) y D) de dicha clausula, CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por estos conceptos y que ascienden al importe de 5.000 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago hasta su devolución completa, e intereses del artículo 576 de la Ley 1/2000 , con imposición de costas a la entidad demandada por la estimación de la demanda. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Hipolito entabló demanda ejercitando acción individual de nulidad de la estipulación quinta habida en su contrato de préstamo con garantía hipotecaria, referente a 'gastos' frente a la entidad Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, solicitando la declaración de nulidad de tal pacto y el reintegro de la cantidad de 5.000 euros que engloba, 3995,50 en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 225,17 euros por gatos de registro; 561,93 por notaria y 217,94 por gastos de gestoría.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima íntegramente la demanda en todas sus pretensiones.

Cajamar interpone recurso de apelación alegando como motivos que ahora se enuncian en; 1º) Error en la valoración de la naturaleza del préstamo hipotecario; 2º) Improcedente declaración de nulidad del pacto de gastos; concurrencia de negociación entre las partes; 3º) Improcedencia de repercutir a la entidad demandada el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al vulnerarse la normativa reguladora de impuesto; 4º) Improcedencia de la declaración de repercusión a la entidad demandada de los gastos notariales y registrales con vulneración de los Reales Decretos nº 1426/89 y 1427/89; 5º) Improcedencia de repercusión a la entidad demandada de los gastos de gestoría; 6º) Indebida aplicación del devengo de los intereses legales y 7º)Subsidiariamente, concurrencia de dudas de derecho para no se efectúe imposición costas a la demandada, razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda o subsidiariamente no se haga imposición de costas a la demandada.

La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . La Sala va a tratar conjuntamente los dos primeros motivos del recurso de apelación centrados en la validez del pacto de gastos que fue negociado entre los contratantes y no concurriendo ni los requisitos del artículo 80 del TR- LGDCU ni del artículo 89-3 del mismo texto legal .

Los argumentos de la recurrente bajo tales motivos deben ser rechazados. Conforme al artículo 3 de la Directiva 93/13 , el profesional que defiende que el pacto habido en contrato con consumidor responde a una negociación entre partes, corresponde a dicha parte acreditarlo y al caso no existe prueba alguna de tal negociación, sin que el mismo se rellene por el dato de concurrir una Oferta Vinculante, significativa de la información de las condiciones fijadas por la entidad bancaria prestamista en cumplimiento de la normativa sectorial, no una negociación en el contenido de tal pacto.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia fija el carácter abusivo del pacto siguiendo los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , en aplicación del artículo 89-3 del TR-LGDCU , razón por la cual resulta vano acudir al carácter de abusiva de la cláusula por la norma general del artículo 80 del TR- LGDCU . Se ha fijado su nulidad por integrar los supuestos del artículo 89 -3, es decir, la aplicación de la denominada lista negra, razón por la cual resulta indiferente a tales efectos que la redacción de la cláusula y sus apartados sean claros de entender, porque la causa de ser abusiva es que la imposición en tales términos al consumidor, es nula 'en todo caso' y ello sin perjuicio de que exista determinada normativa sectorial de la que luego se desarrollará.

El efecto de una cláusula abusiva es su nulidad plena y absoluta conforme impone el artículo 83 del TR-LGDCU , luego, la misma no puede venir validada ni por confirmación ni por ende con la aplicación de la doctrina de los actos propios invocada por la parte demandada.



TERCERO. La imposición del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales al prestatario.

A diferencia de otros casos enjuiciados por este Tribunal, en el caso presente hay mención específica, en el apartado c) del pacto quinto a que dicho Impuesto es asumido por el prestatario y el Tribunal en contra de lo razonado por el Juzgador de la Instancia, estima que tal imposición resulta válida y no es una cláusula abusiva.

Ya esta Sala razonó en la sentencia de 21/11/2017 (R. 918/2017 ) que el abono de tal Impuesto por el prestatario consumidor en esta clase de negocio, no resulta contrario a derecho sino que tiene amparo legal y jurisprudencial por el órgano judicial competente para fijar tal obligación.

Dijimos en tal resolución sobre tal cuestión: . "...la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir"...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula." Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014 ), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010 , que 'el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según elartículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 yde 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi[cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada'. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo .

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ." Epilogo a lo expuesto y por idéntica motivación, procede revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia en cuanto declara nula la imposición del tal Impuesto y su consecuencia.



CUARTO . 4.1 Gastos notariales y registrales.

Igualmente esta Sala razonó en la sentencia meritada de 21/11/2017 la nulidad de tal pacto impositivo y su consecuencia.

Dijimos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, nos encontramos con que el documento adjuntado describe los conceptos que lo integran pero de tal descripción no es posible deslindar su imputación a cada parte, por lo que teniendo en cuenta que el montante asciende en su total a 561,93 euros, correspondiendo la mitad a cada parte contratante, procediendo que la entidad demandada reintegre al actor 280,90 euros.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista pues ya esta Sala dijo, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 225,17 euros 4-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación. ' Del documento 5 tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 217,94 euros, pero del mismo instrumento, es de observar apartados por gestión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono a cargo del prestatario (además adverada tal gestión con el modelo de su pago -doc,4 en que el sujeto pasivo es el demandante) y de inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 108,47 euros.

El total por los tres conceptos asciende a 614,47 euros.



QUINTO . Respecto a los intereses legales de las cantidades que son objeto de reintegro por la entidad demandada apelante, debe ratificarse el criterio del Juzgador por las razones que esta Sala ya expuso en esta materia, clase de acción y punto ahora tratado en la sentencia de 31/1/2018, (Rollo 1485/2017 ), donde dijimos; " La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador delTribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, simeprte que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado ".

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



SEXTO . En orden a las costas procesales como la demanda se estima en parte, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las causadas en la alzada, al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace pronunciamiento de las mismas de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada, Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito interpuesto contra la sentencia de 8/9/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 12 Valencia en proceso ordinario 493/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda presentada por Hipolito ; 1º) Ratificamos la nulidad del pacto quinto de la escritura pública de préstamo hipotecario de 3/1/2005 suscrita entre los litigantes en su apartados b) y d).

2º) Condenamos consecuencia de tal nulidad a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a reintegrar al actor la cantidad de 614,47 euros que devengará el interés legal fijado en la sentencia recurrida.

3º) Desestimamos la demanda en el resto de sus pretensiones.

4º) Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las causadas ante el Juzgado.

5º) No se hace pronunciamiento de costas de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.