Sentencia CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1139/2019 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ªCivil

Recurso de Apelación Civil 1139/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 174/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE HUELVA (Mercantil)

Apelante: D. Basilio

Procurador: SRA. ESPINA NAVARRO

Abogado: SR. DELGADO ORIA

Apelado: CONSTRUCCIONES CONCEPCION SA.

Procurador: SR. ROFA FERNÁNDEZ

Abogado: SR. VERGEL ARAUJO

S E N T E N C I A Nº 193

ILMOS. SRS MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintitrés de marzo de dos mil veinte.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 174/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante D. Basilio, representado por la procuradora sra. Espina Navarro y asistida por el Letrado Sr. Delgado Oria; siendo apelada la parte demandada Construcciones Concepción SA, representada por el Procurador Sr. Rofa Fernández y asistida por el Letrado Sr. Vergel Araujo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de abril de 2.019, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Dª. Gloria Espina Navarro, en nombre y representación de DON Basilio, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES CONCEPCIÓN, S.A. celebrada en fecha 12 de abril de 2016, consagrado en el punto quinto del orden del día, cuya dicción literal establecería 'aprobar autorización del Sr. Presidente de inicio de reclamación judicial del cobro a los herederos de Don Emiliano, de la deuda que mantenía éste con la sociedad', el cual habría de quedar cancelado y sin efecto como consecuencia inherente a la declaración de nulidad; debiendo absolver a la parte demandada del resto de pedimentos frente a ella formulada.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la parte actora se basa en los siguientes alegatos: 1º. En cuanto a la omisión de entrega de certificaciones sobre acuerdos sociales alcanzados en el ejercicio de 2013. Se dice en la sentencia que se entregaron a la vista de la documentación presentada con la demanda (doc. 6), cuando no ha sido así, ya que se proporcionó una certificación parcial, al haberse excluido de la misma las cuentas anuales (balance, estado de cambios de patrimonio neto, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), en fin que la certificación recoge los acuerdos aprobados, sin adjuntar el contenido de los mismos, por lo que no pudo conocer el contenido de las cuentas hasta cuatro días antes de la Junta General de 12/04/2016, al habérsele entregado el día 08 de ese mes.

2º. Omisión de la entrega de las cuentas anuales de los ejercicios de 2011 a 2015, ambos inclusive, sometidos a debate y votación en la Junta General de 12/04/2016/omisión de aclaraciones sobre elementos contables, entendiendo el recurrente que la sentencia mezcla dos vertientes del derecho a la información, por un lado la entrega de las cuentas anuales ( art. 272.2 LSC) y por otro el derecho de información ejercido con antelación o durante la celebración de la Junta ( ART. 197 LSC).

La sentencia mantiene que se entregaron las cuentas a mediados de marzo de 2016, como se deduce de la declaración de Dª Claudia y de los doc. 20 y 21 de la demanda pero ello responde a la realidad.

No se entregó la documentación de forma inmediata al requerimiento notarial realizado el 05/04/2016, como se deduce del contenido de la citada acta. Tampoco se entregaron cuando se hicieron los requerimientos anteriores como se deduce de los doc. 11 y 12 (Se entregaron borradores de las cuentas de 2011 a 2014 y no las del 2015 como resulta de la carta de 29/03/2016), deben entregarse al socio las cuentas definitivas y no borradores, por eso se solicitaron a través de acta notarial, que tampoco fue atendida, siendo recibidas el día 08/04/2016, con poco tiempo para examinarlas antes de la Junta, entendiendo que se ha violado el derecho de información contenido en el art. 272.2 LSC, por no atender de manera inmediata el requerimiento de entrega de las cuentas anuales que debían ser sometidas a aprobación en la Junta General de 12/04/2016.

3º. Omisión de entrega de certificación de las acciones según constancia en el Libro de Accionistas de la sociedad en orden a contrastar el porcentaje de participación exacta del demandante, que es derecho del accionista ( art. 116.5 LSC), por lo que debe tratarse de certificación y no de mera nota informativa. Así el doc, 19 de la demanda que refiere la sentencia se trata de una hoja excel, no tratándose de certificación, sobre todo cuanto consta en documentos sociales que la participación de D. Emiliano era del 7,03% y tras su muerte se le reconoce solamente el 4,68%. El sr. Juan Miguel lo atribuye a un error arrastrado por la compleja historia de la empresa, sin concretar nada más, y sin contestar a las solicitudes en este sentido realizadas por la parte actora hasta días antes de la celebración de la Junta General tantas veces citada.

4º. La sentencia acoge la demanda sobre la omisión de información/justificación sobre la deuda reclamada a los herederos del fallecido D Emiliano, al haberse infringido el derecho de información sobre ello de manera inmotivada, anulando por ello acuerdo alcanzado en la Junta Genera en punto quinto del orden del día. En base a ello entiende la parte apelante que ese reconocimiento vicia de nulidad los demás acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales, ya que recogen la partida referente a dicha deuda, además de atribuir una deuda a un socio fallecido y reclamarla luego a los herederos. Asimismo deben entenderse nulos los puntos del orden del día referentes a la aprobación de la gestión del órgano de administración, así como el acuerdo de distribución de resultados, ya que ambos acuerdos se basan en las cuentas anuales aprobadas, petición que entiende congruente con la demanda, encajando todo ello en la diccion del art. 204.3.b) de la LSC.

En definitiva no se ha acreditado el destino del dinero que sin sustento documental se atribuye a disposiciones del fallecido, entendiendo por ello que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva por los demás socios miembros del Consejo de Administración.

Termina suplicando el recurso que se declare: Nulidad de los Acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 12/04/2016, relativa a la aprobación de cuentas del ejercicio de 2015, gestión de órgano de administración distribución de resultados adoptados bajo el punto PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO del Orden del Día, por infracción del derecho de información.

Nulidad de los Acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 12/04/2016, relativa a la aprobación de cuentas de los ejercicios de 2011, 2012, 2013 y 2014, gestión de órgano de administración distribución de resultados adoptados bajo el pnnto PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO del Orden del Día, por infracción del derecho de información.

Todo ello con condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, añadiendo que el recurso mezcla cuestiones que tratan de modificar el suplico de la demanda, si bien debe prestarse atención a que las nulidades que pide se refieren a la infracción del derecho de información, por lo que los alegatos debe centrarse respecto de esa cuestión.

Bastaría aludir al contenido del art. 204,3.b) LSC, para impugnar el recurso, dado que establece la improcedencia de solicitar la declaración de nulidad de acuerdos sociales con base en una incorrecta o insuficiente información facilitada por la sociedad como respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la celebración de la Junta General, con la salvedad que contempla el precepto que no concurre en este caso.

Además la sentencia recoge que fue informado de las cuentas del ejercicio de 2013 con antelación suficiente y las de los demás ejercicios las recibió el día 08/04/2016, poco antes de la celebración de la Junta pero con tiempo suficiente para conocer detalladamente su contenido como reconoce en su propio escrito de recurso.

La sentencia declara que con antelación suficiente se remitieron las cuentas provisionales de los ejercicios contables que debían aprobarse en la Junta General a celebrar en abril de 2016, información que no fue modicada, pretendiendo la recurrente ligar el incumplimiento del deber de información con la falta de entrega inmediata de las cuentas desde el requerimiento, lo que constitiye un abuso del derecho al marginar lo dispuesto en el art. 204.3.b) LSC., y la jurisprudencia aplicable a estos casos, que intenta evitar abusos de ese derecho para entorpecer el funcionamiento de la sociedad.

En cuanto a la participación que ostenta en la sociedad, entiende la sentencia que le fue facilitado el Libro de Accionistas en 2012 y que no puede plantear la cuestión del desacuerdo con la participación asignada en este procedimiento de anulación de acuerdos por falta de información, sino en otro diferente.

En cuanto al último alegato del recurso, se dice por apelada que no puede prosperar al no haber solicitado cuestión incidental sobre supuesta infracción de información de las cuentas como establece el art. 204.3.b) LSC.

SEGUNDO.-En cuanto al primer alegato del recurso referido a la omisión de entrega de certificaciones sobre acuerdos sociales alcanzados en el ejercicio de 2013, se dice por la parte apelante que viene a mantener la sentencia que se entregaron a la vista de la documentación presentada con la demanda (doc. 6), cuando no ha sido así, ya que se proporcionó una certificación parcial, al haberse excluido de la misma las cuentas anuales (balance, estado de cambios de patrimonio neto, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), en fin que la certificación recoge los acuerdos aprobados, sin adjuntar el contenido de los mismos., por lo que no pudo conocer el contenido de las cuentas hasta cuatro días antes de la Junta General de 12/04/2016, al habérsele entregado el día 08.

El documento antes referido de la demanda se trata de un acta notarial de requerimiento y notificación de fecha 29/06/2015, realizada por la Notario Dª. Ana Salguero Calvillo, bajo el nº 177 de su protocolo, en la que hace constar el requerimiento y notificación del que comparece a su presencia DON Basilio a fin de que:
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Luego hace constar la Notario que se cumple el requerimiento conforme a lo solicitado, adjuntando la certificación de los acuerdos adoptados durante el año 2013, con lo que debe considerarse cumplido lo interesado y por lo tanto, al haber obtenido la documentación no puede entenderse infringido el derecho de información de cara a la celebración de la Junta General de la Sociedad de 12/04/2016, y si hubiese faltado algo en la certificación, cuestión esta no acreditada, pues se expidió certificación conforme a lo solicitado, pudo comprobarlo en la sociedad, como se le ofreció según documentos 11 y 12 de la demanda, ya que nada en contra se ha alegado de cumplimiento de esa posibilidad, sino todo lo contrario, además recibió todas la cuentas de ese ejercicio y los demás que debían aprobarse en la referida Junta General, con antelación suficiente para su examen detallado, como reconoce en el recurso.

TERCERO.-El siguiente alegato del recurso tiene que ver con la omisión de la entrega de las cuentas anuales de los ejercicios de 2011 a 2015, ambos inclusive, sometidos a debate y votación en la Junta General de 12/04/2016, omisión de aclaraciones sobre elementos contables, entendiendo el recurrente que la sentencia mezcla dos vertientes del derecho a la información, por un lado la entrega de las cuentas anuales ( art. 272.2 LSC) y por otro el derecho de información ejercido con antelación o durante la celebración de la Junta ( ART. 197 LSC).

La sentencia mantiene que se entregaron las cuentas a mediados de marzo de 2016, como se deduce de la declaración de Dª Claudia y de los doc. 20 y 21 de la demanda, pero según el recurso ello no responde a la realidad.

Por otra parte se añade por la parte apelante que no se entregó la documentación de forma inmediata al requerimiento notarial realizado el 05/04/2016, como se deduce del contenido de la citada acta. Tampoco se entregaron cuando se hicieron los requerimientos anteriores como se deduce de los doc. 11 y 12 (Se entregaron borradores de las cuentas de 2011 a 2014 y no las del 2015 como resulta de la carta de 29/03/2016), deben entregarse al socio las cuentas definitivas y no borradores, por eso se solicitaron a través de acta notarial, que tampoco fue atendida, siendo recibidas el día 08/04/2016, con poco tiempo para examinarlas antes de la Junta, entendiendo que se ha violado el derecho de información contenido en el art. 272.2 LSC, por no atender de manera inmediata el requerimiento de entrega de las cuentas anuales que debían ser sometidas a aprobación en la Junta General de 12/04/2016.

A la vista de la prueba practicada debe mantenerse lo resuelto en la sentencia, teniendo en cuenta que según los documentos nº 11 y 12 aportados con la demanda, se hace un requerimiento por el primero remitiendo carta vía burofax por el actor a la sociedad demandada, a fin de que se le entreguen de manera inmediata y gratuita la totalidad de las cuentas anuales que van a ser sometidas a exámen en la Junta General a celebrar el 12/04/2016 (ejercicios 2011 a 2015, ambos inclusive).

A la vista de esa carta se remite otra por la Sociedad demandada a D. Basilio (doc. 12 de la demanda) haciéndole saber que en la sociedad está toda la información relacionada con la convocatoria de la Junta General convocada cumpliendo con lo preceptuado en el art. 272 de la LSC., haciendo constar que nunca se pasó por las dependencias sociales para solicitar los documentos que se someterán a aprobación en la Junta General, añade la carta que solamente se ha pasado por la sociedad Pedro (tío del demandante), que hablaba en representación del actor, al que se entregaron borradores de las cuentas de los ejercicios sometidos a aprobación mediante correo electrónico, quedando en aportar justificación válida de la representación que dice ostentar del sr. Basilio, para aportarle las cuentas de 2015 haciéndole saber que puede pasar por la sociedad a fin de recoger las cuentas mencionadas para entrega de manera gratuita, o bien realizar petición de remisión por correo electrónico al que le serían remitidas, dando un plazo de cinco días para que se remita el correo electrónico al que remitir la documentación y caso de no hacerlo se remitirán al facilitado por Don Pedro.

Como documentos nº 20 y 21 de la actora en los que constan los correos electrónicos remitidos por Dª Claudia, administradora de la sociedad, los días 15 y 17 de marzo de 2016, en los que se remiten las cuentas de los ejercicios que se someterían a aprobación en la Junta General de abril siguiente al correo facilitado por Pedro.

El asesor fiscal de la sociedad sr. Juan Miguel, declaró en el juicio que las cuentas de los ejercicios 2011 a 2014, que se entregaron fueron las definitivas, así cabe entenderlo de la propia dicción de los correos citados, en los que nada se dice de que fueran borrador, aclarando que se entregaron de esa forma las del ejercicio 2015, porque estaban en el ordenador, que luego fueron las mismas que se elevaron a definitivas sin modificación.

Además consta requerimiento por acta notarial de fecha 05/04/2016, realizado por la Notario de Ayamonte Dª. Ana Salguero Calvillo bajo el nº 151 de su protocolo, a instancia del representante del actor, a fin de exigir información y cuentas de los ejercicios a aprobar en la junta de abril de 2016, en base a lo dispuesto en el art. 197 LSC, según se hace constar, que no se niega por la receptora (sra. Claudia), reconociendo el actor que recibió la información el día 8 de abril siguiente, admitiendo en su escrito de recurso que pudo hacer una 'detallada lectura' de las cuentas anuales lo que permitió conocer su contenido, lo que hace concluir, en definitiva , que estuvo debidamente informado de la situación de la sociedad antes de su celebración, por lo tanto y en cualquier caso no se infringió su derecho a la información, además no puede perderse de vista que realizó el requerimiento notarial referido, que también fue cumplimentado antes de la celebración de la junta, permitiéndole todo ello conocer las cuentas según ha quedado probado.

En consecuencia ha quedado acreditado que tuvo las cuentas con antelación suficiente a la celebración de la junta, con lo que no se conculcó su derecho a la información.

CUARTO.-El recurso continua con el alegato referido a la omisión de entrega de certificación de las acciones según constancia en el Libro de Accionistas de la sociedad en orden a contrastar el porcentaje de participación exacta del demandante, que es derecho del accionista ( art. 116.5 LSC), por lo que debe tratarse de certificación y no de mera nota informativa. Así el doc, 19 de la demanda que refiere la sentencia se trata de una hoja excel, no tratándose de certificación, sobre todo cuanto consta en documentos sociales que la participación de D. Emiliano era del 7,03% y tras su muerte se le reconoce solamente el 4,68%. El sr. Juan Miguel lo atribuye a un error arrastrado por la compleja historia de la empresa, sin concretar nada más, y sin contestar a las solicitudes en este sentido realizadas por la parte actora hasta días antes de la celebración de la Junta General tantas veces citada.

El actor solicitó certificación de las acciones a su nombre ( art. 116.5 LSC) tras la muerte de su padre mediante burofax remitido el 12/02/2015, también solicitó certificación de las participaciones a su nombre en base al art. 105.2 de la misma norma (doc. 4 y 7 de la demanda).

Pues bien, tuvo conocimiento de las acciones a su nombre y porcentajes del capital que representan como recoge la sentencia (4,68%), dado que le fue remitido correo electrónico a través de D. Pedro, tío del actor, con un archivo adjunto (doc. 19 de la demanda) que contenía el libro de accionistas, con lo tuvo información de esos datos de cara a la celebración de la Junta General de 12/04/2016, y si discreta del porcentaje aplicado deberá dilucidar fuera de este proceso la controversia sobre si el capital que dice tener es mayor que el asignado según el citado Libro, sobre el que dio explicaciones en el juicio el asesor de la entidad sr. Juan Miguel, que declaró como testigo.

QUINTO.-Por último se alega en el recurso que la sentencia acoge la demanda sobre la omisión de información/justificación sobre la deuda reclamada a los herederos del fallecido sr. Emiliano, al haberse infringido el derecho de información sobre ello de manera inmotivada, anulando por ello el acuerdo alcanzado en la Junta Genera en punto quinto del orden del día. En base a lo expuesto entiende la parte apelante que ese reconocimiento vicia de nulidad los demás acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales, ya que recoge la partida referente a dicha deuda, además de atribuir una deuda a un socio fallecido y reclamarla luego a los herederos. Asimismo deben entenderse nulos los puntos del orden del día referentes a la aprobación de la gestión del órgano de administración, así como el acuerdo de distribución de resultados, ya que ambos acuerdos se basan en las cuentas anuales aprobadas, petición que entiende congruente con la demanda, encajando todo ello en la dicción del art. 204.3.b) de la LSC.

La demanda y el suplico del recurso recogen la anulación de los acuerdos de la Junta General celebrada el 12/04/2016, sobre aprobación de cuentas de los ejercicios de 2011 a 2015, ambos inclusive, cuando ha quedado probado que no se ha infringido el derecho de información del socio, ahora recurrente. Además el art. 204.3.b) LSC, regula que no procederá la impugnación de acuerdos sociales basados en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no suministrada hubiera sido esencial para el ejercicio por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Si se considerase esencial o determinante de los motivos de la impugnación se deberá plantear esa alegación como cuestión incidental de previo pronunciamiento y ello no se ha realizado, por lo tanto nada procede acordar sobre la nulidad de acuerdos por infracción del derecho de información en aspectos que pueda considerarse esencial o determinante de la participación del socio.

SEXTO.-En consecuencia se desestima el recurso, se confirma la sentencia con condena en costas al apelante respecto de las causadas en esta instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, que se CONFIRMA, con imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.