Sentencia CIVIL Nº 193/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 800/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0061659

Recurso de Apelación 800/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 447/2020

APELANTE:RELEVGROUP 2018 S.L.

PROCURADORA Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

APELADO:PROMOCIONES HABITAT SA

PROCURADORA Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a doce de mayo de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 447/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en los que aparece como parte apelante RELEVGROUP 2018 S.L. representado por la Procuradora Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA y defendido por el Letrado D. EDUARDO ÁNGEL LAGUINILLA FERNÁNDEZ y como parte apelada PROMOCIONES HABITAT SA, representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por la Letrada Dña. YOLANDA BERENGUER MORALES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' DESESTIMANDO LA DEMANDAformulada por RELEVGROUP 2018 S.L.representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Peña Argacha frente a PROMOCIONES HÁBITAT S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, ABSUELVOa la demanda de la pretensión frente a ella ejercitada, condenando a la actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante RELEVGROUP 2018 S.L. al que se opuso la parte apelada PROMOCIONES HABITAT SA y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción contra Promociones Hábitat S.A. solicitando la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 28 de diciembre de 2018 en virtud del cual se otorgó a favor de su representada una opción de compra sobre la participación del 33,333% indiviso en pleno dominio y una participación del 33,333 % indiviso del derecho de superficie de la finca consistente en una porción de terreno edificable procedente de la heredad conocida con el nombre de Mas Nou, de forma aproximada de media luna, sita en el término de Gualta, ubicada en el Plan Parcial 'Sector club de golf ' , en la carretera de Palafrugell a Torroella de Montgrí, finca registral numero 1418 inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal de Empordá , abonando por el derecho de opción de compra de la participación indivisa del 33,33 % de dicha finca registral y por el derecho edificatorio sobre la misma, la cantidad de 240.000 euros en concepto de prima y a los arquitectos de Punt Arquitectes, cuyos servicios se contrataron para elaborar el proyecto necesario para solicitar la licencia a fin de construir el bloque 7 sobre la base del avance del proyecto del estudio de arquitectura que opera bajo la marca OAB, remitido por Hábitat a su mandante, las cantidades de 47500 euros y 9500 euros, basando la acción resolutoria ejercitada en que tras la firma del contrato y durante el plazo de ejercicio de la opción de compra su representada tuvo conocimiento de la imposibilidad de que la vendedora le pudiera entregar derechos edificatorios ya consumidos y que eran objeto del contrato, al no disponer del 33,33% de la finca de su superficie ni de sus derechos edificatorios. Habiéndose efectuado por el arquitecto municipal de Gualta en el informe de 9 de mayo de 2019 al proyecto presentado por su mandante una interpretación del Plan Parcial en virtud del cual considera como terrazas tanto a las terrazas cubiertas como a la parte de la cubierta transitable de uso exclusivo de algunas de las viviendas, lo que implica una merma de capacidad constructiva del suelo y una modificación de la morfología del edificio y por ello la imposibilidad de entrega del objeto del contrato, solicitando en concepto de indemnización por los daños y perjuicios la cantidad de 297.500 euros y subsidiariamente se ejercita acción solicitando la nulidad del contrato por falta de objeto cierto al no poder transmitirle la demandada la totalidad de los derechos de superficie y edificatorios , ya que había consumido más derechos y suelo en otros bloques y por tanto no era posible la ejecución de la promoción para la que se iba a adquirir el suelo y en base a la cual se fijó el precio o bien por error en el consentimiento de su representada, con restitución de las prestaciones.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando no haber incumplido ninguna de las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra, entregando a la demandante el certificado urbanístico al que se había comprometido en el plazo de tres meses pactado, acreditativo de que las características de los derechos edificatorios objeto de la futura transmisión permanecían invariables, no constituyendo obligación del contrato de opción de compra la entrega de los derechos objeto de la futura compraventa. Alegando que no concurre falta de objeto ya que está determinado el objeto de la opción de compra claramente, habiéndose pactado como cuerpo cierto y por precio alzado, habiendo permanecido durante todo el plazo del ejercicio de la opción invariables los derechos edificatorios y estimando que no concurre error en el consentimiento, habiendo facilitado su mandante toda la información y documentación que requirió la actora, sin que se le ocultara información referida a la edificabilidad de los bloques 1 a 6 del conjunto residencial Empordá Golf Club.

La Sentencia dictada en instancia desestima íntegramente la demanda señalando en relación a la acción resolutoria ejercitada que procede su desestimación al existir una condición resolutoria expresa en el contrato de opción de compra que impide acudir a la resolución implícita del artículo 1124 del Código Civil y en todo caso señala que aunque así no se considerase, es claro que la entidad demandada cumplió con la única obligación que le incumbía en el contrato de opción de compra que era disponer de la finca objeto del contrato mientras durase el plazo para el ejercicio de dicha opción, respetando el mismo y el precio acordado con el optante, al igual que se cumplió la obligación pactada en el mismo de obtención del certificado urbanístico actual emitido por el Ayuntamiento de Gualta acreditativo de las características de los derechos edificatorios que se transmitían y el mantenimiento de las mismas hasta el momento de formalizarse la escritura pública de compraventa, debiendo ser las mismas al menos como las descritas en el certificado urbanístico de fecha 5 de mayo de 2014, que se adjuntó al contrato de opción de compra. Señalando que no surgía la obligación de entrega de la finca para la parte demandada con sus derechos edificatorios hasta que la parte actora hiciera uso de su derecho, ejerciendo la opción de compra, sin que quepa alegar incumplimientos previos a la firma del contrato relativos a la falta de información de las verdaderas características físicas y jurídicas de la finca ya que el incumplimiento por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato y venir referido a su ejecución.

Igualmente se desestima la acción de nulidad por falta de objeto cierto al considerar que se encontraba perfectamente delimitado el mismo en el contrato de opción de compra y que habiéndose definido el objeto de la futura compraventa de la finca como cuerpo cierto y estando plenamente delimitada en su realidad física, las discrepancias en cuanto a la superficie podrían haber dado lugar a otro tipo de acciones pero no a la acción de nulidad por falta de objeto y respecto a los derechos de edificabilidad, destaca el cambio de criterio municipal sobre la forma de computar la superficie de las terrazas a efectos de edificabilidad, el cual se produjo en el año 2019, con posterioridad a la firma del contrato de opción de compra, manteniéndose la superficie de edificabilidad máxima reflejada en el certificado emitido el 28 de diciembre de 2018, en fecha 3 de junio de 2019, sin que se haya probado con certeza ni que se hayan consumido en exceso los derechos existentes para los bloques 5 y 6 ni que los restantes derechos que habrían de transmitirse sean inferiores a los reflejados en el contrato, los cuales han sido certificados en varias ocasiones por el Ayuntamiento a través del arquitecto municipal, al margen de la mayor o menor rigurosidad del criterio utilizado en dichos certificados.

Por último, desestima igualmente la acción ejercitada interesando la nulidad del contrato basándose en la existencia de un error en el consentimiento, al considerar que aunque la entidad actora sea una empresa de reciente constitución, su socio fundador Don Arcadio tenía una amplia experiencia en el ámbito de la promoción inmobiliaria y que la entidad demandada proporcionó toda la información de la que disponía y que fue solicitada, teniendo contacto la demandante con los arquitectos autores de los proyectos de los bloques así como reuniones con el arquitecto del Ayuntamiento de Gualta, pudiendo visitar los representantes de la demandante y sus técnicos la parcela. Señalando que no cabe considerar que existiera un error por la parte actora sobre el objeto del contrato, ya que si los derechos edificables objeto del mismo son inferiores es debido a un cambio de criterio interpretativo del Ayuntamiento de Gualta, al computar a efectos de edificabilidad el 50 % de terrazas lo que implicaría un mayor consumo de edificabilidad en los bloques ya construidos y ello se produjo con posterioridad a la formalización del contrato de opción de compra y no es imputable a la demandada y por tanto, considera que se trata de un riesgo inherente a la propia esencia del negocio promotor que no puede desplazarse a la concedente de la opción sino que debe ser asumido por la parte actora.

La representación procesal de la parte demandante formula recurso de apelación al considerar que concurre un error en la valoración probatoria, señalando, en primer lugar ,en relación al resumen de antecedentes efectuado en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida que son incompletos o incorrectamente valorados.

En segundo término respecto del fundamento jurídico cuarto considera que debe estimarse la acción resolutoria ejercitada atendiendo a que la cláusula de resolución expresa contenida en el contrato objeto de litis, no excluye la aplicación del artículo 1124 del Código Civil y señala que la obligación de la demandada era ser titular del objeto de la opción y que dicho objeto es el que se pone en duda al verificarse que lo ya construido por la concedente había superado el 66,66% de la finca. Alegando que la demandada creó la expectativa en su representada de poder desarrollar un edificio igual a los anteriores por lo que existe un incumplimiento previo que igualmente ha de tenerse en consideración y en cuanto a la falta de prueba sobre la falta de objeto del contrato se alega que la propia demandada reconoció en el escrito de contestación a la demanda una diferencia de cabida de un 16 % y que la realidad de los hechos objeto de litigio está en manos del Ayuntamiento que está investigando lo sucedido y resulta acreditado que no se puede construir un edificio igual que los bloques 5 y 6 por los problemas de superficie de la parcela y del ámbito urbanístico e igualmente considera que concurre vicio del consentimiento por error, el cual no ha sido apreciado en la Sentencia recurrida.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.- En primer lugar y respecto de la impugnación planteada por la parte apelante en relación al breve resumen de antecedentes que se recoge en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia dictada por considerar que son antecedentes incompletos o incorrectamente valorados, ha de señalarse que no puede pretender la parte apelante complementar dichos antecedentes con los datos que expone en su recurso de apelación y ello sin perjuicio de que pueda impugnar los datos incluidos en dichos antecedentes que se hayan tenido en consideración de forma incorrecta a fin de desestimar las pretensiones ejercitadas por la parte actora y que son analizadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la misma. Tal y como señala la parte apelada únicamente contempla parte apelante el error en relación a los hechos referidos respecto de quien constituyó exactamente la sociedad demandante, reflejado en el hecho cuarto, la finalidad para la que la parte apelada solicitó un nuevo certificado urbanístico al Ayuntamiento de Gualta el 3 de junio de 2019, el apartado 16 en cuanto que considera que consta acreditado que las negociaciones con EMESA, empresa con la que se suscribió un contrato de opción de compraventa sobre el mismo objeto , ya estaban iniciadas previamente al vencimiento del plazo de la opción y por último relativas al apartado decimoctavo en cuanto que el proyecto de construcción del bloque 7 presentado por EMESA para la obtención de la licencia de obras contempla un edificio de iguales características, cuestiones que no ha sido determinante de la resolución y valoración probatoria efectuada en la Sentencia recurrida respecto de las acciones ejercitadas por la parte actora y a las que se da contestación en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto y por tanto al carecer dichas cuestiones y las demás planteadas, en las que pueden existir divergencias al valorar el fundamento jurídico tercero, de relevancia para la resolución del litigio, ha de desestimarse el motivo de apelación analizado.

TERCERO.- En cuanto al motivo de apelación planteado por considerar que resulta procedente la acción resolutoria ejercitada al amparo del artículo 1124 del Código Civil y que la condición resolutoria expresa pactada en el contrato, no impide la aplicación de dicho precepto legal.

Ha de atenderse al contrato de opción de compra suscrito por ambas partes litigantes en fecha 28 de diciembre de 2018, que se aporta como documento 16 con el escrito de demanda, a tenor del cual la parte apelada otorgaba a favor de la apelante un derecho de opción de compra sobre la participación del 33,333 % indiviso en pleno dominio y una participación del 33,333% indiviso del derecho de superficie de la finca descrita en dicho contrato. Estableciéndose como condición resolutoria la no obtención por el concedente en el plazo de tres meses desde la firma de dicho contrato, del certificado urbanístico actual emitido por el Ayuntamiento de Gualta acreditativo de las características de los derechos edificatorios que se transmiten y el mantenimiento de las mismas hasta el momento de formalizarse la escritura pública de compraventa, señalando que las características debían ser al menos como las descritas en el certificado urbanístico de fecha 5 de mayo de 2014, que se adjuntaba como Anexo 2 y en el que se señalaba lo siguiente:

- Edificabilidad bruta máxima de 2.889,00 m2

- Número máximo de viviendas: 18

- Ocupación máxima 100%

- Alzada máxima 12,30 metros.

- Número máximo de plantas 4 (planta baja o semisótano más 3 p. p.)

- El resto de los parámetros urbanísticos están descritos en el Plan Parcial U.R. 12

- En la parcela no hay viales públicos objeto de urbanización ni cesión.

Estableciéndose en dicho contrato como plazo para el ejercicio de la opción de compra las 15 horas del día 28 de junio de 2019, debiendo quedar formalizado en dicho plazo y en documento público el ejercicio del derecho de opción de compra.

Ha de partirse de la opción de compra, como contrato atípico e innominado ,figura sui génerisque no aparece suficientemente regulada en las normas del Código Civil, aunque tiene reconocido su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, por lo que la fuente de regulación ha de buscarse en la voluntad de las partes, según dispone el artículo 1255 del Código Civil y, subsidiariamente, en la creación jurisprudencial que reconoce su naturaleza, y en este sentido ha sido definida como aquella en la que al optante se le concede la facultad exclusiva de prestar su consentimiento, en el plazo contractual señalado, a la oferta de la venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el concedente-promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, de manera que una vez ejercitada la opción, oportunamente, se extingue y queda perfeccionado automáticamente el contrato de compraventa, ya que basta para ello con que se haya comunicado la voluntad de ejercitar el derecho de opción - T.S. la SS. de 6 de abril de 1987, 23 de diciembre de 1991, 13 de noviembre 22 de diciembre de 1992, 17 de marzo, 21 de julio y 22 de noviembre de 1993, 4 de febrero de 199 y 14 de febrero y 19 de abril de 1995, entre otras muchas-, de ahí que pueda afirmarse que el referido contrato para que pueda apreciarse exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos: 1) Concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra; 2) Señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y 3) Determinación de plazo para ejercitar la opción, siendo, por el contrario, elemento accesorio el pago de prima - T.S. la SS. de 10 de julio de 1946, 24 de octubre de 1990, 24 de enero de 1991, 22 de diciembre de 1992 y 11 de marzo, 21 de julio y 15 de octubre de 1993-, encontrándose en el contrato de opción de compra plenamente configurada la compraventa futura, dependiendo únicamente del optante el que se perfeccione, no autorizándose, por tratarse de relación obligacional y en virtud de lo prevenido en el artículo 1256 del mismo Cuerpo legal sustantivo, que su validez y cumplimiento pueda quedar al arbitrio de uno de los contratantes, ya que de esta manera la facultad resolutorio se prorrogaría 'sine die',de manera que mientras se encuentre pendiente el ejercido del derecho de opción, las partes concedente y optataria quedan vinculadas por el acto y nada pueden hacer para frustrarlo, dependiendo la consumación de modo exclusivo de la decisión del optante - T.S. 1ª S. de 10 de diciembre de 1982.

Establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de noviembre de 2018 sobre la cuestión relativa a la imposibilidad de aplicar el artículo 1124 del Código Civil cuando existe un pacto de lex comissoria: 'Sin ánimo exhaustivo la sentencia de 4 de abril de 1990 recoge que: Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1.124 del C.C por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S, 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76 ).'

Si bien, no cabe considerar en el supuesto que nos ocupa que por el hecho de que se recoja un pacto de lex comissoria respecto del incumplimiento de una obligación concreta por la parte concedente del derecho de opción como es la obtención en el plazo de tres meses, desde la firma del contrato ,del Certificado urbanístico emitido por el Ayuntamiento de Gualta en los términos previstos en el mismo, ello impida a la partes ejercitar la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil basada en el incumplimiento de cualquier otra obligación que pueda resultar del contrato de opción de compra que nos ocupa, sin que dicha resolución se produzca automáticamente, tal y como conlleva el pacto de lex comissoria sino con la acreditación, por la parte que solicita la resolución, del incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato por la parte contraria, de forma que resulte aplicable el artículo 1124 del Código Civil, por lo que procede estimar dicho motivo de apelación, al no compartirse el criterio recogido al respecto en la Sentencia recurrida.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que en dicha Sentencia se señala que con independencia de lo que se recoge sobre la imposibilidad de que se invoque la resolución contractual por la parte actora en base al artículo 1124 del Código Civil por existir ya una condición resolutoria expresa, considera que la entidad demandada había cumplido con las obligaciones que le incumben en virtud del contrato de opción de compra, como era disponer de la finca del objeto del contrato mientras durase el plazo para el ejercicio de la opción, respetando éste y el precio acordado con el optante para la futura compraventa durante su vigencia e igualmente con la obligación establecida como era la de obtener el certificado anteriormente referido. Señalando que la obligación de entrega de la finca propia de una compraventa perfeccionada con sus derechos edificatorios no surgía hasta que se hiciese uso del derecho de opción y que sólo en este caso es cuando la parte actora podía solicitar la resolución por no tener la finca las características físicas y jurídicas previstas al tiempo de contratar, señalando que la posible omisión de información por parte de la demandada previa a la firma del contrato sobre las características físicas y jurídicas de la porción de finca y derechos edificatorios sobre los que versaba dicha opción no podían determinar una acción resolutoria por incumplimiento contractual sino una pretensión de nulidad relativa por vicio en el consentimiento.

Al respecto se comparte el criterio recogido en la Sentencia recurrida relativo a que la omisión u ocultación de información por parte de la entidad demandada con carácter previo a la suscripción del contrato de opción de compra, de existir la misma, determinaría la posibilidad del ejercicio de una acción de anulabilidad del contrato pero no el ejercicio de una acción resolutoria del contrato.

Establecida dicha cuestión ha de entrarse a examinar si, en efecto, ha de aplicarse el artículo 1124 del Código Civil y estimar la acción resolutoria ejercitada por existir un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad demandada, siendo posible examinar si el objeto de la opción de compra cumple las características físicas y jurídicas previstas en el contrato.

Conforme al contrato de opción de compra dicho derecho se concedía sobre la participación del 33,333% indiviso en pleno dominio de la finca registral 1418 del Registro de la Propiedad de La Bisbal y una participación del 33,333% indiviso del derecho de superficie de dicha finca y en cuanto a los derechos edificatorios se establecía que las determinaciones urbanísticas de la finca del derecho edificatorio eran las que estaban en el certificado urbanístico emitido por el Ayuntamiento de Gualta el 5 de mayo 2014 y 24 de mayo de 2018 con las características que allí se reflejan , sin que pueda considerarse que el objeto del contrato de opción de compra fueran los derechos edificatorios equivalentes al 33,33% de la edificabilidad total del sector Club de Golf de la finca 1240 , sino los derechos edificatorios remanentes que se cuantificaban en 2889 m2 que se materializarían sobre la superficie libre de la finca 1418.

Estableciéndose en el contrato de opción de compra como condiciones de la futura compraventa que la participación indivisa de la finca así como los derechos edificatorios serían transmitidos como cuerpo cierto en la situación física, jurídica, técnica, urbanística, medioambiental, de mantenimiento y conservación en que se encuentran.

Respecto de la superficie de la parcela en relación al cual sostiene la parte apelante que atendiendo a que la superficie de la parcela catastral ascendía a 4.525,34 metros cuadrados, le correspondía el 33,33% de dicha superficie y por tanto 1.508,44 m y faltaban 120 metros cuadrados de superficie libre del suelo al ser la misma de 1.388,44 metros cuadrados, al respecto resulta totalmente relevante que el agente de la propiedad inmobiliaria Tuksa le comunicara a la entidad apelante, tal y como consta en el documento 6 de la demanda, el 18 de octubre de 2018 , respecto del bloque 7 que la superficie disponible de la parcela eran 1.386 m2 y en el documento 13 aportado con la demanda consistente en la oferta remitida por la propia apelante, el 16 de noviembre de 2018, a la entidad apelada se hacía referencia expresamente a que según le informaban la finca tenía una superficie de 1386 metros cuadrados en la que se podía edificar 2.489 ,35 metros cuadrados de residencial y en base a dichos datos se efectuaba la oferta, por lo que no puede pretender resolver el contrato de opción de compra respecto de una superficie de la que la parte apelante era perfectamente conocedora y respecto de la cual y para la futura compraventa se pactaba una transmisión como cuerpo cierto.

Por otro lado y en cuanto al incumplimiento invocado por considerar que al haber consumido los bloques construidos por Habitat más edificabilidad de la que le correspondía, concurre imposibilidad de materializar toda la edificabilidad prevista en la opción de compra. Resulta que no es un hecho controvertido que la parte apelada cumplió con la obligación establecida en el contrato de opción de compra de obtener el certificado urbanístico emitido por el Ayuntamiento de Gualta acreditativo de las características de los derechos edificatorios que se transmitían y así consta a tenor del documento 17.2 de la demanda, siendo este el informe del arquitecto municipal de fecha 28 de diciembre de 2018 e igualmente y a tenor de la contestación al oficio remitido al Ayuntamiento de Gualta consta que en junio de 2018 , pocos días antes de que finalizase el plazo de opción de compra, el 28 de junio de 2019, seguían vigentes dichos datos. Sin que la parte apelante haya acreditado que tal y como se establecía en el contrato de opción de compra hasta el plazo fijado para la finalización de la opción de compra, la edificabilidad bruta máxima de 2889 m2 se hubiera variado. Debiendo tenerse en consideración que conforme al documento 24.2 aportado con el escrito de demanda se emitió un informe desfavorable de la instancia presentada en representación de la apelante acompañando un proyecto básico del bloque 7, debido a un cambio de criterio en cuanto al cómputo de las superficies de terrazas en relación con el artículo 69 del Plan Parcial denominado UR12 Masnou del municipio de Gualta ya que al computarse el 50% no solo de las terrazas cubiertas sino las de los descubiertas, se disminuía la edificabilidad y eso determinó que el arquitecto de la parte actora, don Cirilo, presentase ante el Ayuntamiento de Gualta el documento 29 que se aporta con la demanda y en el que se hace constar que respecto del resto de las edificaciones efectuadas no se habían tenido en cuenta las terrazas descubiertas y que un apartamiento de dicho criterio interpretativo supondría ir contra los actos propios del Ayuntamiento, vulnerando la seguridad jurídica en las expectativas legítimas generadas por la aplicación previa de las normas y por ello se solicitaba que para poder dar respuesta concreta a las deficiencias que había recibido se aclarase cual era el criterio de aplicación de dicho artículo, sin que conste que se diera respuesta alguna a dicha solicitud y por tanto cabe considerar que fue el cambio del criterio interpretativo de dicha norma, no imputable a la parte apelada, el que, en su caso, podría afectar a la parte apelante, sin que en la fecha fijada en la opción de compra se conozca el criterio fijado por el Ayuntamiento al respecto, así resulta de la declaración testifical del referido arquitecto municipal, sin perjuicio del informe efectuado por el arquitecto municipal respecto del proyecto básico no visado y presentado en representación de la parte apelante, por lo que no cabe considerar la existencia de un incumplimiento por la parte apelada de las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra que justifique la resolución pretendida y por tanto ha de mantenerse el rechazo acordado al respecto en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- En cuanto a la acción ejercitada con carácter subsidiario de nulidad del contrato por falta de objeto, se comparte el criterio recogido en la Sentencia recurrida al señalar que el objeto se encuentra perfectamente delimitado en el contrato de opción de compra, sin que una posible merma de la capacidad constructiva en el terreno o de su superficie determine una falta de objeto del contrato en los términos del artículo 1261 del Código Civil que conllevaría la nulidad absoluta del contrato y ello sin perjuicio de las acciones que pueden derivarse respecto de dichas cuestiones, pero que no conllevan la inexistencia de objeto del contrato que quedó perfectamente delimitado en el mismo, por lo que ha de mantenerse el rechazo a la acción subsidiaria ejercitada al respecto.

En cuanto a la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 2015 que: ' 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto enel artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que nose pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento'. Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte'

Y la segunda:

'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente e/ artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1 , 981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocia' seriamente emitida.'

Se comparte el criterio recogido en la Sentencia recurrida para rechazar la acción de anulabilidad por error y ello atendiendo a que la entidad apelante, tal y como se señala, aunque sea una empresa de reciente constitución, al menos su socio fundador tenía una amplia experiencia en el ámbito de la promoción inmobiliaria, a tenor de lo manifestado por don Arcadio en la declaración testifical. Constando que la entidad apelada proporcionó toda la información de la que disponía y que le fue solicitada y así en la oferta que efectuó el apelante el 16 de noviembre de 2018 y en su aceptación por parte de la apelada de fecha 28 de noviembre se hacía referencia a un periodo due diligence de 30 días durante el cual la apelada pondría a disposición de la apelante la documentación relativa a los derechos edificatorios que tuviese en su poder. Habiendo tenido contacto la entidad apelante con los arquitectos autores de los proyectos de los bloques ya construidos y reuniones previas con el arquitecto del Ayuntamiento de Gualta, tal y como se señala y pudiendo visitar los técnicos y la entidad apelante la parcela que se encontraba vallada, por lo que no cabe considerar que no se le facilitara toda la información solicitada a por la parte apelada. Desprendiéndose de la prueba practicada que la cuestión fundamental que determinó el que nos ejercitara la opción de compra por la parte apelante fue la variación de la superficie edificable de la finca en el caso de que se consolidara el cambio de criterio interpretativo del Plan de Ordenación Urbana en relación al cómputo de la superficie de las terrazas, cuestión que como se ha señalado anteriormente no es imputable a la entidad apelada. Reflejándose en la Sentencia recurrida que en la fecha de la resolución el Ayuntamiento no había contestado a las peticiones de aclaración sobre la interpretación del artículo 69.2 del Plan Parcial de Ordenación ni se había pronunciado definitivamente sobre cuáles eran los derechos edificatorios consumidos con la construcción de los otros bloques, con independencia de que recibiera informe desfavorable para el concreto proyecto presentado en marzo de 2019 en base a un avance del proyecto redactado con anterioridad a instancia de la apelada, pero que no formaba parte integrante del contrato y ha de ponerse de relieve lo recogido en la Sentencia de que la incertidumbre sobre el criterio que definitivamente iba a asumir el Ayuntamiento en orden al cómputo de la edificabilidad, cuestión respecto de la que no existía duda en diciembre de 2018 cuando se formalizó el contrato, no impidió la adquisición de la finca por parte de otra sociedad.

Por lo que a tenor de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación planteado.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA en nombre y representación de RELEVGROUP 2018 S.L., contra la Sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 447/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0800-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.