Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1038/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00194/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006566 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1038 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 754 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: David

Procurador: MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 9 de marzo de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 754/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don David , representado por la Procuradora doña María Dolores Girón Arjonilla y asistido por la Letrado doña Paz Panadero Millán

De la otra, como apelada doña Evangelina , representada por la Procuradora doña María Albarracín Pascual y defendida por el Letrado don Carlos González Piqué.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en cuanto a su pretensión principal la demanda interpuesta por la representación de D. David contra Dª Evangelina .

1º.- Declaro la disolución del matrimonio entre D. David y Dª Evangelina , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- En cuanto a las medidas definitivas que se solicitan, se determinan las siguientes:

a)Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de las partes, Andrés y Lucía, a su madre, siento la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b)Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a dichos menores y a su madre, bajo cuya guarda quedan, y en tanto la misma la ejerza efectivamente.

c)El padre podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta la entrega de los menores en el colegio el lunes, o en caso de no ser período lectivo, hasta las 9.00 horas del lunes. Si existiera un día festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, acrecerá al progenitor a quien correspondiera ese fin de semana. También los tendrá en su compañía todos los jueves, desde la finalización de las actividades extraescolares -en las que los recogerá- hasta las 20.30 horas, en que los reintegrará a su domicilio familiar. Los días festivos entre semana los disfrutarán alternativamente cada progenitor, continuando el ciclo iniciado con el cumplimiento de lo acordado como medida provisional. Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán en los siguientes períodos: por meses completos, desde las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 del mismo mes, y desde las 20:00 horas de este último día hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares, debiendo notificarse fehacientemente la elección con sesenta días de antelación. Las vacaciones de navidad se dividen en dos períodos, desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 30 del mismo mes, y desde este momento hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases, correspondiendo el primer período al padre en los años impares, y a la madre en los pares. El día de Reyes el progenitor al que no correspondiera dicho turno podrá tenerlos en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. El día del padre lo pasarán con el padre, y el día de la madre con la madre. Las entregas y recogidas para las que no se prevea otra cosa se producirán en el domicilio en el que los menores convivan con su madre.

d)Se determina en concepto de pensión mensual de alimentos que el padre deberá satisfacer para cada uno de sus hijos, en la cuenta que designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 400 euros. Dicha pensión se actualizará cada primero de enero, según el IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios según se han calificado en el fundamento segundo de esta resolución se satisfarán al 50% por cada progenitor, previo acuerdo de los mismos o declaración judicial sobre su pertinencia. Los gastos generados por la vivienda familiar ( IB, comunidad y demás impuestos) y por los bienes gananciales, los satisfará cada parte al 50%, siendo los gastos medidos por contador de cuenta del progenitor que ocupe en cada momento la vivienda. En tanto se produzca la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial, los bienes de la sociedad de gananciales se administrarán conforme a las normas generales sobre cotitularidad .

3º.- No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes esta Sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de Apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Expídanse las copias y testimonios precisos de esta resolución, y llévese el original de la misma al libro de Sentencias, dejando testimonio de ésta en los autos originales.

Firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de las partes para su anotación marginal..

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don David , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Evangelina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber asumido ambas partes los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en algunos de los efectos económicos que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el demandante, discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, interesa de la Sala que se acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que recoge la resolución impugnada:

1º.-Que la pensión alimenticia a cargo de dicho litigante quede reducida a 200 € por hijo y mes y, subsidiariamente, se mantenga la suma de 350 € establecida en el Auto regulador de las medidas provisionales.

2º.-Que los gastos extraordinarios, si bien entendiendo por los mismos los ocasionados con motivo de intervenciones quirúrgicas, productos farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social, de estomatología, oftalmología, así como cualquiera otros que pudieran tener este carácter de extraordinario, y siempre que se acrediten suficientemente, previo acuerdo y justificación del gasto, sean atendidos por ambos cónyuges por partes iguales, decidiendo el Juzgado en caso de discrepancia.

3º.-Que los gastos que graven la propiedad de la vivienda ganancial, entendiendo por tales el seguro del hogar, y cualesquiera otras tasas e impuestos que recaigan sobre la propiedad, sean abonados entre los propietarios por mitad, siendo de cargo de la Sra. Evangelina aquellos corrientes de suministros, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios y otros relativos al uso de la citada vivienda, y en concreto las tasas de recogida de basura y de entrada de vehículos y reserva de vía.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del presente procedimiento ha quedado acreditado que los comunes descendientes cursan sus estudios en centros públicos y, por ende, en régimen de gratuidad, abonándose tan sólo los servicios de comedor escolar, por importe de 107,80 € correspondientes al mayor de los hijos y 96,25 € por la menor, a lo que se añaden, respecto de esta última, los relativos al servicio de "primeros del cole". Deben ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Andrés y Lucía en el entorno socio- económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, atención médico-farmacéutica, higiene, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados, tales como los relativos a los suministros de la vivienda que ocupan.

Al contrario de lo argumentado, y consiguientemente decidido, en la Sentencia de instancia, no pueden calificarse como gastos extraordinarios, en orden a su abono añadido a la pensión alimenticia mensual, los derivados de las actividades extraescolares que los hijos realizan (baloncesto, inglés, scout, pintura, ballet, natación, etc.), y los relativos a la adquisición de libros o material escolar, en cuanto todos ellos ya se devengaban al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, debiendo por ello ponderarse, como partidas previstas, en el cálculo del importe cuantitativo de la pensión alimenticia mensual, en la que han de refundirse los gastos ordinarios de los alimentistas, tengan o no aquella periodicidad mensual.

Conforme resulta de su declaración de IRPF correspondiente al año 2008, los ingresos netos de la Sra. Evangelina , una vez restados los gastos fiscalmente deducibles y la cuota del impuesto, quedaron cifrados en 27.376, 37 €, esto es 2.281,36 € en su prorrateo mensual. Reside la misma, en compañía de los hijos, en el que fuera domicilio familiar, respecto del que no consta deuda alguna derivada de su precio de adquisición.

Por su parte don David , en el mismo ejercicio anual y según la correspondiente declaración fiscal, obtuvo unos recursos líquidos de 38.515,75 €, lo que supone un promedio de 3.209,64 € al mes. Tras su salida del domicilio familiar, cubre el mismo sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, lo que conlleva un desembolso de 800 € mensuales, a los que han de agregarse los derivados de los diversos suministros del inmueble.

Bajo tales condicionantes, habremos de considerar que la suma de 400 € por hijo y mes resulta acorde a los antedichos parámetros legales, si bien han de refundirse en la misma los referidos gastos de los comunes descendientes por libros, material escolar y actividades extraescolares. Y en tal sentido, y con las precisiones que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución acerca del alcance de los gastos extraordinarios, procede acoger, en lo sustancial, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares del inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de éste contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500 , dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

De otro lado, y en lo que se refiere a las tasas por recogida de basuras y entrada del vehículos, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y al contrario de lo que establece respecto del IBI, previene, en lo que afecta a aquellas tasas (vid artículo 23 ), que son sujetos pasivos, en concepto de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, o soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20. Obvio es que, en el supuesto analizado, la beneficiaria directa y exclusiva de dichos servicios es la hoy apelada. Ha de tenerse en cuenta que el Sr. David , en su condición de cotitular del inmueble al que se refieren los citados servicios, sólo sería, conforme al artículo 23-2, sustituto del contribuyente en las tasas establecidas por razón de servicios o actividades que beneficien o afecten a los ocupantes de la vivienda, pudiendo, por ello, repercutir las cuotas sobre los respectivos .

Razones que determinan el acogimiento de las pretensiones revocatorias al efecto articuladas por el apelante, sin que el abono que ha de realizar la usuaria pueda repercutirse en las operaciones liquidatorias del patrimonio común.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don David contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 754/2008 , entre dicho litigante y doña Evangelina , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que sanciona la citada resolución:

-En la pensión alimenticia fijada a cargo de don David (400 € por hijo y mes) quedan ya refundidos los gastos derivados de las actividades extraescolares, libros y material escolar.

-Serán sufragados al 50% entre ambos litigantes los gastos extraordinarios que surjan en la vida de los hijos, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y otros de naturaleza análoga y carácter necesario.

Los demás gastos extraordinarios que no sean absolutamente imprescindibles ni urgentes, requerirán, en orden a dicha aportación igualitaria, el consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

-Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del domicilio familiar, así como las tasas de recogida de basura y entrada de vehículos serán abonadas en su integridad por la Sra. Evangelina , beneficiaria del uso del citado inmueble, en tanto que el IBI, seguro de hogar y demás impuestos y tasas que recaigan directamente sobre la propiedad serán abonadas por mitad entre ambos copropietarios.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe