Sentencia Civil Nº 194/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 496/2013 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00194/2016

TRAVESIA DEŽN BALLESTER, 20

Teléfono: 971219387

Fax: 971219382

Equipo/usuario: FRM

Modelo: 6360A0

N.I.G.: 07040 47 1 2013 0001101

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2013 F

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Procurado: /a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurado: /a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA N° 194/2016

Eh la ciudad de Palma de Mallorca a 30 de mayo de 2016.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 496/2013, seguidos a instancia del Procurador D. Miguel Socías Roselló, en nombre y repressntación de INVERNOSTRA S.L.U. (ahora BANCO MARE NOSTRUM S.A. e INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA S.A.U.), bajo la dirección letrada de D. Manuel García-Villarrubia Bernabé, contra D. Arsenio Ivan , representado por la Procuradora Dª. Olga Terrón Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Joan Buades Feliú, y contra D. Segismundo Baltasar , representado por la Procuradora Dª. María Antonia Ventanyol Autonell y asistido por el letrado D. Guillermo Alcover, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- D. Miguel Socías Roselló, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 29 de julio de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra D. Arsenio Ivan y D. Segismundo Baltasar , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia que:

1.-) Declare que D. Arsenio Ivan y D. Segismundo Baltasar , en su condición de miembros del Consejo de Administración de la sociedad INVERNOSTRA S.L., han actuado de forma antijurídica y negligente, incumpliendo los deberes previstos en los artículos 225 y siguientes de la LSC e inherentes a su condición de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, causando con ello a INVERNOSTRA, S.L., un perjuicio patrimonial que deben indemnizar.

2.-) Condene a D. Arsenio Ivan y D. Segismundo Baltasar a reparar los daños que han ocasionado a INVERNOSTRA, S.L., y, en consecuencia, a abonar de forma solidaria el importe en que éstos se concretan, que ha sido fijado en un total de 34.292.160 euros, con los intereses que se devenguen desde la fecha de presentación de esta demanda.

3.-) Todo ello, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento.'.

Este suplico, tras la sucesión procesal acordada mediante auto de 4 de abril de 2014 quedó modificado en los siguientes términos:

'1.-) Declare que D. Arsenio Ivan y D. Segismundo Baltasar , en su condición de miembros del Consejo de Administración de la sociedad INVERNOSTRA S.L., han actuado de forma antijurídica y negligente, incumpliendo los deberes previstos en los artículos 225 y siguientes de la LSC e inherentes a su condición de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, causando con ello a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y a INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA, S.A. UNIPERSONAL (como actuales titulares, por sucesión universal, de los derechos y obligaciones de INVERNOSTRA, S.L., y que son objeto de este procedimiento) un perjuicio patrimonial que deben indemnizar.

2.-) Condene a D. Arsenio Ivan y D. Segismundo Baltasar a reparar los daños que han ocasionado a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y a INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA, S.A. UNIPERSONAL, y, en consecuencia, a abonar de forma solidaria a las actoras el importe en que éstos se concretan (fijados en un total de 34.292.160 euros) y los intereses que se devenguen desde la fecha de presentación de esta demanda, en la proporción de un tercio para BANCO MARE NOSTRUM, SA. (esto es, 11.430.720 euros, más intereses), y de dos tercios para INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA, SA. UNIPERSONAL (esto es, 22.861.440 euros, más intereses)

3.-) Todo ello, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento.'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 5 de septiembre de 2013, se procedió a emplazar a los demandados para que compareciesen y formulasen contestación a la misma.

D. Arsenio Ivan contestó mediante escrito de 13 de diciembre de 2013, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado que dictase sentencia por la que:

'A. Se DESESTIME íntegramente la demanda instauradora de esta litis en todos sus pedimentos.

B. Se IMPONGAN las costas a la parte actora con expresa declaración de temeridad.

Por su parte, D. Segismundo Baltasar contestó mediante escrito de 18 de diciembre de 2013, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado que dictase sentencia por la que 'desestime la demanda instauradora de esta litis en todos y cada uno de sus pedimentos y se impongan las costas del procedimiento a la demandante, declarando expresamente su temeridad.'.

Tercero.- Mediante providencia de 17 de noviembre de 2014, conforme a lo establecido en el articulo 43 LEC , se le dio traslado a la parte actora para que alegase lo que tuviera por conveniente acerca de la posible existencia de la prejudicialidad civil planteada por los codemandados en sus escritos de contestación, que finalmente fue desestimada mediante auto de 21 de abril de 2015

Cuarto.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 21 de septiembre de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos.

Quinto.- Mediante providencia de 23 de octubre de 2015 se acordó la admisión de todas las pruebas relacionadas por la parte actora en su escrito de 28 de septiembre de 2015 al ser útiles y pertinentes para tratar de acreditar la autenticidad de los documentos impugnados por los demandados en la audiencia previa. Esta providencia fue recurrida en reposición por ambos codemandados. Este recurso fue desestimado mediante auto de 1 de diciembre de 2015.

Sexto.- Mediante providencia de 3 de diciembre de 2015 se admitió como prueba un informe que BANCO MARE NOSTRUM SA. (en adelante BMN) envió al Banco de España para explicar lo sucedido con la operación inmobiliaria proyectada en Miami de este pleito, y del que el codemandado D. Segismundo Baltasar tuvo conocimiento a raíz de unas informaciones publicadas en la prensa en noviembre de 2015.

Séptimo.- Al acto del juicio comparecieron las partes en legal forma, y en el mismo se procedió a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, a excepción de las que fueron renunciadas por quien las propuso, con el resultado que obra en autos, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.

Octavo.- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo, siendo el presente procedimiento un claro ejemplo.

Fundamentos

Primero.- CADUCIDAD.-

La primera cuestión que debemos resolver en esta sentencia es la posible caducidad de la acción social por no haberse ejercitado en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo de la Junta General por el que se autorizó a la entidad a interponerla, ya que el acuerdo aprobado en la Junta General de INVERNOSTRA S.L.U. autorizando el ejercicio de la acción social contra los demandados es de 7 de febrero de 2013, y la demanda se interpuso el 29 de julio de 2013.

Los demandados defienden que el plazo de un mes al que se refiere el articulo 239 TRLSC 1/2010 es de caducidad, y para ello se apoyan en la SJM nº 10 de Madrid de 12 de diciembre de 2011 la cual fue revocada por la SAP de Madrid de 5 de diciembre de 2012 ) y en la STS de 9 de abril de 2003 .

Pues bien, en cuanto a la SJM nº 10 de Madrid, como hemos y como se dice en las contestaciones a la demanda, la misma fue revocada por la SAP de Madrid de 5 de diciembre de 2012 , que respecto de esta cuestión declara:

'El vigente artículo 239 TRLSC, titulado 'Legitimación subsidiaria de la minoría', reproduce los supuestos en los que los accionistas podrán ejercitar la acción social, entre ellos cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del acuerdo favorable.

Debemos advertir que la utilización del término 'caducidad' en el caso examinado, referido a los requisitos de legitimación de los accionistas, introduce una notable confusión. La acción social de responsabilidad es única, y está cometida a un plazo de prescripción. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 , desde la sentencia de 20 de julio de 2001 la Sala fijó su doctrina en el sentido de que el plazo aplicable a la acción de responsabilidad de los administradores, ya se fundara en los 133 a 135 LSA, ya en su art. 262.5 o en su D. Transitoria 3ª, era el de cuatro años del art. 949 CCom , manteniéndose dicha doctrina hasta la actualidad.

Por lo tanto, el plazo establecido para el ejercicio de la acción por los accionistas, en los supuestos de acuerdo favorable, se refiere a los requisitos de legitimación de dichos accionistas, de manera que para que puedan entablar la acción social de responsabilidad es preciso que la sociedad no la hubiera entablado en el plazo de un mes.

Surge así una legitimación extraordinaria por sustitución, sustitución que opera cuando se ejercite la acción y en el caso de que quien ostenta la legitimación ordinaria no la hubiera ejercitado, lo que no comporta que, por el mero transcurso del plazo previsto para que surja esa legitimación extraordinaria, pierda la sociedad la legitimación que le corresponde como directamente afectada por los actos u omisiones de los administradores contrarios a la ley, a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. El artículo 134 TRLSA no establece otra cosa que el reconocimiento a los accionistas para que, en determinadas circunstancias, puedan ejercitar la acción social en sustitución de la sociedad, sin que la legitimación de la sociedad desaparezca. Transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo tanto la sociedad como los accionistas, si aquella no hubiera entablado la acción, estarán legitimados para su ejercicio, y en ambos casos la acción social de responsabilidad seguirá sometida al plazo de prescripción antes mencionado. En suma, la legitimación no 'caduca', o más bien la situación legitimante no desaparece, sin perjuicio de estas cuestiones y los requisitos impuestos formen parte opción del legislador, que puede limitar la legitimación al titular del derecho o interés jurídico afectado o reconocer, en los términos que crea conveniente, una legitimación extraordinaria que permitirá en este caso sustituir a la sociedad en el ejercicio de la acción, lo que no implica que la excluya de antemano.'.

Además, la anterior SAP de Madrid también examina la posible aplicación de la doctrina contenida en la STS de 9 de abril de 2003 , que considera el plazo de un mes para el ejercicio de la acción de exclusión de socios previsto artículo 99 de la antigua LSRL 2/1995 (actual 352.3 TRLSC 1/2010) 'Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.' como un plazo de caducidad, y respecto de esta cuestión declara:

'Se cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 , que contempla los supuestos de exclusión del socio en las sociedades limitadas previstos en el artículo 99 LSRL . Como puede advertirse ni el tipo de sociedad ni el supuesto coinciden, más allá de la semejanza que deriva de haber previsto el legislador una legitimación por sustitución. No obstante ha de advertirse que el Tribunal Supremo parece contemplar el plazo para el ejercicio de la acción como un plazo de caducidad, al equiparar este supuesto al espíritu restrictivo que muestra el legislador en la fijación de los plazos de impugnación de acuerdos sociales. Además de las diferencias expuestas, no hay duda de que el plazo para el ejercicio de la acción social de responsabilidad es un plazo de prescripción, no de caducidad, de manera que la legitimación prevista en el artículo 134 TRLSA no se proyecta sobre una acción sometida a plazo de caducidad.'.

A mayor abundamiento, aparte de por los argumentos que se exponen el citada SAP de Madrid de 5 de diciembre de 2012 , debemos rechazar la tesis de los demandados por dos razones añadidas.

La primera de estas razones es que la caducidad, al igual que la prescripción, al constituir un limite al ejercicio de derechos legítimos, cuyo único fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica y en la presunción de abandono de dichos derechos por su titular, se debe aplicar con carácter restrictivo. Así lo viene reconociendo reiteradamente la jurisprudencia, de la que citaremos, por su claridad, la SAP de Oviedo de 19 de febrero de 2016 que declara 'A mayores, destacar que instituciones como la prescripción, y por igual motivo la caducidad, en cuanto funcionan como limites o exclusiones de derechos, son de aplicación claramente restrictiva- así, Sentencia de esta misma Sala de 9 de mayo de 2014, nº 121/2014 en relación a la naturaleza y aplicación de la prescripción-, debiendo favorecerse siempre que sea posible el ejercicio de aquellos.', pronunciándose también en este sentido nuestro Tribunal Supremo (STS de 19 de septiembre de 1985 'la prescripción de las acciones, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, e instituto no fundado en la justicia intrínseca ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.', en el mismo sentido STS 11 de diciembre de 2012 ). Esto significa que en los casos de duda sobre la posible aplicación de la caducidad o la prescripción, esta duda se debe resolver siempre a favor de la subsistencia y la continuación de la acción ejercitada, para así no privar de tutela judicial al titular del derecho reclamado.

Y la segunda razón para rechazar la tesis de los demandados es la confirmación de la SAP de Madrid de 5 de diciembre de 2012 por la STS de 26 de diciembre de 2014 . En este punto, debemos recordar que como indica la STS de 22 de mayo de 1992 los 'plazos de caducidad, a diferencia de los de prescripción (que constituye propiamente una excepción), operan como requisitos para el útil ejercicio de la acción y pueden apreciarse de oficio', de modo que si el plazo de un mes al que se refiere el artículo 239 TRLSC 1/2010 fuera de caducidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2014 tendría que haber apreciado de oficio la caducidad de la acción, y sin embargo, no lo hizo. Es cierto que la caducidad no se alega por la parte recurrente en casación como uno de los motivos de su recurso, y por tanto, el Tribunal Supremo no entra a valorar en su sentencia si el plazo de un mes del artículo 239 TRLSC 1/2010 es de espera o de caducidad. Ahora bien, esto no constituye un obstáculo para la apreciación de oficio de la caducidad, y aún más cuando la discrepancia sobre la misma sí se planteó en la instancia, ya que como expone la STS de 4 de octubre de 2007 (dictada por la Sala de lo Social , aunque el fundamento de la misma que vamos a citar se refiere a un institución de derecho común como es la caducidad, y por tanto, es de plena aplicación a nuestro caso):

'1.- La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el documento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

2.- Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y revolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

Segundo.- PRESCRIPCIÓN.-

La segunda cuestión a resolver en esta sentencia es la relativa a la alegación del codemandado D. Segismundo Baltasar del transcurso de más de 4 años desde el momento de su cese como consejero de INVERNOSTRA S.L.U. hasta el momento de interposición de la demanda, lo que determinaría la caducidad de la acción conforme a lo previsto en el artículo 949 CdC.

Hay que aclarar que en nuestro caso, al haberse interpuesto la demanda en julio de 2013, no es de aplicación el nuevo artículo 241 bis TRLSC 1/2010, introducido por la Ley 31/2011, de 3 de diciembre , que establece 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.' sino el artículo 949 CdC. En este sentido podemos citar la SAP de Pontevedra de 4 de diciembre de 2015 , que declara 'La nueva aplicación de la regla de la actio nata, fruto de la reforma de la LSC, en el nuevo art. 241 bis, no resulta aplicable al supuesto litigioso. La reforma entró en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, sin especialidad alguna de régimen transitorio. Por tanto, en línea de principio, el nuevo plazo sólo podrá contar para las acciones nacidas con posterioridad a su entrada en vigor. En el caso, la demanda fue interpuesta además en enero de 2013. Por tanto, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre la aplicabilidad del precepto a la acción de responsabilidad por deudas, la norma vigente en todo caso era el art. 949 del Código de Comercio .', o la SAP de Barcelona de 14 de septiembre de 2015 , que señala 'Hasta la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital (reforma que no resulta aplicable al presente caso por razones de índole temporal), ha sido jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del CCo a todas las acciones de responsabilidad de los administradores.'.

A pesar de que en la contestación a la demanda Don. Segismundo Baltasar se califica este plazo como un plazo de caducidad, lo cierto es que está más que reconocido jurisprudencialmente, que el plazo de cuatro años al que se refiere el articulo 949 del Código de Comercio es un plazo de prescripción, así se afirma por el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias en las que se ha ocupado de este tema, por ejemplo la STS de 19 de noviembre de 2013 'En la actual:.dad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica', y se constata por el hecho de que los tribunales exigen la alegación de parte para entrar a conocer de la misma; en este sentido podemos citar por ejemplo la SAP de Málaga de 13 de febrero de 2008 'la falta de alegación de dicha cuestión en la instancia, y su introducción ex novo en la alzada, bastaría por se, para proceder al rechazo de la misma en base al principio 'pendenteapellatione nihil innovetur', pues de lo contrario se podría causar grave indefensión a la contraparte que se habría visto privada de la posibilidad de defenderse y proponer prueba frente a la misma, no obstante lo cual, y a las solos efectos de que no se pueda imputar a esta Sala falta de exhaustividad...'.

Para resolver la prescripción alegada por el demandado, D. Segismundo Baltasar , partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de noviembre de 2013 , citada anteriormente, en concreto, en su fundamento de derecho tercero, que declara:

'Valoración de la Sala. La prescripción de las acciones de exigencia de responsabilidad al administrador social. Plazo prescriptivo. El 'dies a quo' [día inicial] del plazo de prescripción

El recurso de casación debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La jurisprudencia que cita el recurrente para justificar su carácter vacilante es una jurisprudencia superada hace varios años. Habiéndose interpuesto el recurso en julio de 2011, es significativo que la sentencia más moderna de las citadas sea de nueve años antes.

En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasionas anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/20, de 11 de noviembre, recurso núm. 1927/2006, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que 'el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil'. De tal forma que, 'si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el computo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento' (sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ).'.

Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad.

La sentencia recurrida sigue esta doctrina jurisprudencial pacífica y constante, y es el recurso el que pretende apartarse injustificadamente de la misma.

La alegación de que se vulnera el art. 14 de la Constitución es inconsistente. En primer lugar, porque no se manifiesta con claridad cuál es el término de comparación que se pretende, pues se afirma que 'al administrador le nace la acción cuando conoce el daño que se le ha causado, sin precisar de qué acción se trata. Tal afirmación, además de imprecisa, no es correcta pues el inicio del plazo prescriptivo de las acciones que el administrador social pueda ejercitar dependerá de la naturaleza de la acción de que se trate, ya que el plazo de prescripción de las acciones 'se contará desde el día en que pudieron ejercitarse' solamente 'cuando no haya disposición especial que otra cosa determine' ( art. 1969 del Código Civil ).

En segundo lugar, el art. 14 de la Constitución no impone una absoluta igualdad en cuestiones tales como los plazos para el ejercicio de las acciones. El legislador tiene libertad para establecer distintos plazos para las distintas acciones, y de ahí que exista una gran diferencia en la duración de unos y otros (desde el año previsto en el art. 1968 hasta los treinta años previstos en el art. 1963, ambos del Código así como para determinar el inicio del cómputo del de prescripción. Las diferencias entre las diversas de acciones, la diversa situación en la que se encuentran sus titulares, el diferente alcance de las exigencias de seguridad jurídica en las distintas parcelas del ordenamiento, constituyen una justificación objetiva y razonable del diferente trato que el legislador dispensa a los plazos prescriptivos de las acciones y las fechas iniciales de los mismos.

Por tanto, el motivo del recurso ha de desestimarse.'.

Se remiten a la doctrina contenida en esta sentencia numerosas resoluciones judiciales, de entre las que podemos destacar la SAP de Pontevedra de 4 de diciembre de 2015 o la SAP de Barcelona de 14 de septiembre de 2015 , que hemos citado más arriba.

Así pues, el Tribunal Supremo, con carácter general, fija como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acciones de responsabilidad contra los administradores sociales el momento del cese de su cargo. Ahora bien, para fijar el momento del cese, el Tribunal Supremo, a su vez, diferencia según: el legitimado para el ejercicio de la acción fuera conocedor del cese, en cuyo caso fija como fecha del mismo aquella en la que efectivamente el cese se hubiese producido por cualquier motivo válido; o por el contrario, el legitimado para el ejercicio de la acción no hubiera tenido conocimiento del cese, en cuyo caso fija como fecha del mismo el de su inscripción en el Registro Mercantil, ya que a partir de este momento el legitimado para el ejercicio de la acción no podría alegar el desconocimiento del cese.

Por tanto, en nuestro caso, en relación Don. Segismundo Baltasar , debemos determinar en primer lugar la fecha en la que se produjo su cese, ya que mientras que la parte actora sostiene que la fecha del cese efectivo Don. Segismundo Baltasar como consejero de INVERNOSTRA S.L.U. se produjo el 31 de julio de 2009, que es la fecha de la Junta General en la que se aprobó dicho cese (que se elevó a público mediante acta notarial de 13 de agosto de 2009, se inscribió en el Registro Mercantil el 3 de septiembre de 2009, y finalmente se publicó en el BORME el 14 de septiembre de 2009), en cambio, el codemandado D. Segismundo Baltasar defiende que cesó como consejero de INVERNOSTRA S.L. el 19 de junio de 2009, puesto esta fecha comunicó su renuncia a la entidad.

Con carácter previo es necesario aclarar que en los supuestos de renuncia de los administradores, que es un derecho que tienen reconocido y que pueden ejercitar de forma unilateral y voluntaria, hay que distinguir entre dos supuestos distintos.

El primero de estos supuestos es cuando se trata de la renuncia de un administrador único o de todos los administradores, en cuyo caso la dimisión sólo será efectiva desde la convocatoria de la Junta General para aprobar la renuncia y proceder al nombramiento del nuevo administrador o administradores según los casos, evitando así la denominada acefalia societaria. Así, a este respecto, en la RDGRN de 2 de agosto de 2012 se dice 'si renuncian todos los administradores a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya citada, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar'.

Y el segundo supuesto es cuando se produce la renuncia de un solo administrador cuando hay varios (mancomunados o solidarios) o cuando hay un consejo de administración, en cuyo caso la dimisión será efectiva desde que la sociedad tiene conocimiento de ella, en base a la doctrina jurisprudencial que herios expuesto más arriba. Así, respecto de este supuesto la RDGRN de 2 de agosto de 2012 dice 'En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato, pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil ), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata'.

En nuestro caso, el órgano de administración de INVERNOSTRA S.L.U. estaba constituido por un Consejo de Administración, por lo que el cese Don. Segismundo Baltasar es efectivo desde el momento en el que lo comunica a la entidad.

Pues bien, de la prueba obrante en autos, efectivamente, resulta acreditado que Don. Segismundo Baltasar renunció a su cargo de consejero de INVERNOSTRA S.L. el 19 de junio de 2009, ya que, si bien es cierto que no consta la recepción por parte de INVERNOSTRA S.A. de la carta de renuncia que se aporta como documento nº 1 de la contestación Don. Segismundo Baltasar , fechada el 19 de junio de 2009, sin embargo, el documento nº 2 de la contestación, consistente en una certificación del Banco de España, acredita: en primer lugar, que Don. Segismundo Baltasar renunció a su cargo como Director General de La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (SA NOSTRA) el 18 de junio de 2009 y a su cargo como consejero de INVERNOSTRA S.L.U. el 19 de junio de 2009 (segundo folio del documento nº 2) segundo lugar, que antes de solicitar su baja como alto cargo de entidad de crédito ante el Banco de España comunicó su renuncia a La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (tercer folio del documento nº 2, en el que consta Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares, el 24 de junio de 2009, a través del Secretario de su Consejo de administración, el Sr. Inocencio Victoriano -que firma el documento y se hace responsable de la veracidad de los datos consignados- si tuvo conocimiento de que Don. Segismundo Baltasar había renunciado a su cargo de consejero de INVERNOSTRA S.L. eL día 19 de junio de 2009); y en tercer lugar, que el Banco de España tuvo conocimiento de la solicitud Don. Segismundo Baltasar para que se le diese de baja como alto cargo de entidad de crédito el 3 de julio de 2009 (que es la fecha del sello de entrada de la solicitud en el Banco de España).

Por tanto, en base a la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto más arriba, para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años del artículo 949 Cdc debemos fijar como dies a quo el 19 de junio de 2009, ya que fue en ese momento cuando La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares tuvo conocimiento de que Don. Segismundo Baltasar había cesado efectivamente en su cargo de consejero de INVERNOSTRA S.L.U., habiendo quedado 'bien demostrado tal hecho, o sea, su realidad y momento, objetivamente sin bastar las meras intenciones ni los actos equívocos o discutibles' ( SAP de A Coruña de 29 de julio de 2008 ), y al no existir ninguna prueba en autos que verifique que el Sr. Segismundo Baltasar hubiese seguido ejerciendo su cargo de consejero de INVERNOSTRA S.L. más allá fecha (asistencia a consejos de administración, firma de documentos, etc..), al contrario de lo que ocurría en el supuesto resuelto por la S.A.P de A Coruña de 29 de julio de 2008 , citada la parte actora en la fase conclusiones.

En este punto, hay que recordar que la titular del 100% de las participaciones sociales INVERNOSTRA S.L. era SA NOSTRA, de modo que en el momento en el que el socio único de INVERNOSTRA S.L., SA NOSTRA, emite su voto para aprobar el cese Don. Segismundo Baltasar como consejero de INVERNOSTRA SL. en la Junta General de ésta última de 31 de julio de 2009, ambas entidades ya debían ser conscientes de que Don. Segismundo Baltasar había renunciado a su cargo de consejero de INVERNOSTRA S.L. el 19 de junio de 2009, por lo que INVERNOSTRA S.L. no puede alegar que en el momento de celebrarse la Junta el 31 de julio de 2009 no conociera el cese Don. Segismundo Baltasar , y con mayor fundamento cuando el propio Don. Segismundo Baltasar había sido al mismo tiempo: Director General de La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (SA NOSTRA), hasta el 18 de junio de 2009; y consejero de INVERNOSTRA S.L., hasta el 19 de junio de 2009. En apoyo de lo que acabamos de decir, podemos citar la Circular del Banco de España 1/2009 de 18 de diciembre, la cual, dice en su NORMA CUARTA. 6 que 'No obstante, a efectos de evitar duplicidades en las comunicaciones, en aquellos supuestos en que una persona ostente cargos sujetos a declaración en más de una entidad de las citadas en los apartados 1 y 2 anteriores, bastará con que la comunicación de las variaciones de cualesquiera datos personales o de los datos referidos a cargos desempeñados en otras sociedades (es decir, en las no citadas en los indicados apartados) se efectúe a través de la entidad en que se ostente el cargo más antiguo o, en caso de que todas pertenezcan a un mismo grupo, a través de la entidad matriz'.

En virtud de lo expuesto, debemos declarar prescrita la acción ejercitada contra D. Segismundo Baltasar al haberse interpuesto la demanda (29 de julio de 2013) una vez transcurridos cuatro años desde la fecha de su cese efectivo como consejero de INVERNOSTRA S.L. (19 de junio de 2009), y al haber tenido ésta última conocimiento de su renuncia en esa última fecha.

Tercero.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA.-

La tercera cuestión a resolver en esta sentencia es la fijación del organigrama de los órganos de administración y decisión de INVERNOSTRA y SA NOSTRA, para determinar a quien le correspondía en última instancia la decisión definitiva sobre el denominado 'Proyecto Brickell'.

En cuanto al iter que siguió el Proyecto Brickell para su aprobación y ejecución definitiva por los órganos directivos de INVERNOSTRA S.LU. y de SA NOSTRA, el procedimiento fue el siguiente: el proyecto se presentó en una reunión celebrada el 3 de agosto de 2007 (documentos 42 y 43 de la demanda), posteriormente, el proyecto fue sometido a la aprobación del Comité de Dirección de SA NOSTRA, que se reunió el 7 de agosto de 2007 (documentos 45.1 y 45.2 de la demanda y 20 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ), en cuyo seno se decidió elevar la propuesta al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, que se reunió el 9 de agosto de 2007, y tras el dictamen favorable de este último (documentos 47 de la demanda y 21 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ), la decisión final se sometió a la aprobación del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., celebrado el 21 de septiembre de 2007 (documentos 19.1 y 19.2 de la demanda), que además de adoptar la decisión final, fijó también la estructura societaria que tendría la operación, la cual fue ratificada por el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA en su reunión de 24 de septiembre de 2009 (documentos 54.1 y 54.3 de la demanda y 22 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ).

Una vez declarada prescrita la acción respecto del Sr. Segismundo Baltasar , debemos resolver si se dan los presupuestos necesarios para que prospere la acción social únicamente respecto del Sr. Arsenio Ivan .

Pues bien, según se sostiene en la contestación del Sr. Arsenio Ivan , la decisión definitiva acerca del Proyecto Brickell, no recaía sobre la sociedad participada INVERNOSTRA S.L., sino sobre su socio único y matriz SA NOSTRA, ya que el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L. debía plegarse a la decisión que se adoptara en el seno del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, de modo que si este último comité hubiera resuelto no seguir adelante con la operación, la misma nunca se hubiese llevado a cabo, y por ello entienden los demandados que la actora carece de legitimación para ejercitar la acción social contra ellos, y que el!.os carecen de legitimación pasiva. Y en apoyo de esta argumentación se sostiene en la contestación del Sr. Arsenio Ivan : que el 'Proyecto Brickell' fue una operación de financiación a promotor inmobiliario que la matriz, SA NOSTRA, no podía afrontar 'que por las razones que fueren, no tiene capacidad u oportunidad para acometerlas, verbigracia por responder a financiaciones en territorio extranjero, a clientes con altos índices de morosidad en la caja de ahorros, etc.' (página 31 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ), y por ello, disfrazó esa operación de financiación como una inversión inmobiliaria, utilizando su filial INVERNOSTRA S.L.U., de modo que ésta última sólo intervino como un mero instrumento formal de SA NOSTRA, que era quien llevaba las riendas y quien mantenía el control en todo lo relativo al 'Proyecto Brickell'; y que el hecho de que se celebrara una reunión adicional del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA el 24 de septiembre de 2009 para ratificar lo que se había acordado en el Consejo de administración de INVERNOSTRA de 21 de septiembre de 2007 es una clara prueba de la subordinación de INVERNOSTRA S.L.U. a SA NOSTRA.

Pues bien, dando respuesta a la primera de las alegaciones de la parte demandada para defender la falta de legitimación activa y pasiva en este procedimiento, consistente en la calificación de la 'Operación Brickell' como una operación de financiación, hay que decir que es indiferente a los efectos de este pleito la calificación de la participación de INVERNOSTRA S.L.U. en el 'Proyecto Brickell' como una operación de financiación o de inversión, y decimos que es irrelevante porque (dejando al margen el hecho de que Don. Segismundo Baltasar en su interrogatorio, los testigos Dª. Carmela Manuela , D. Nemesio Nicanor , D. Cecilio Demetrio y D. Gumersindo Ricardo , y los peritos D. Benedicto Pablo y D. Santiago Gabriel manifestaran que se trataba de una operación de inversión inmobiliaria) lo cierto es que la operación, ya fuera de inversión o de financiación, se instrumentalizó como una operación de inversión, en concreto de inversión inmobiliaria, y por ello, se hizo a través de la entidad participada de SA NOSTRA, INVERNOSTRA S.L.U.. Asimismo, Don. Segismundo Baltasar también manifestó en su interrogatorio que él no le dio ninguna instrucción al Sr. Arsenio Ivan para que se la operación se tramitara a través de INVERNOSTRA y no de SA NOSTRA, y los testigos D. Cecilio Demetrio , Dª. Carmela Manuela , D. Nemesio Nicanor y D. Gumersindo Ricardo dejaron claro que INVERNOSTRA S.L.U. era el vehículo inversor de SA NOSTRA.

A continuación daremos respuesta a la segunda alegación de la parte demanda para sostener la falta de legitimación activa de INVERNOSTRA S.L.U. y de legitimación pasiva de los demandados, consistente en tener en cuenta que la reunión adicional del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA el 24 de septiembre de 2009 se celebró para ratificar lo que se había acordado en el Consejo de administración de INVERNOSTRA de 21 de septiembre de 2007, lo que probaría la subordinación de INVERNOSTRA S.L.U. a SA NOSTRA.

Para responder a ésta segunda alegación acudiremos en término a los interrogatorios de los Sres. Arsenio Ivan Segismundo Baltasar , y a las testificales de D. Cecilio Demetrio , Dª. Carmela Manuela y D. Nemesio Nicanor , ya que todos ellos declararon que cuando una propuesta de inversión llegaba al área de participadas, cuyo máximo responsable era el Sr. Arsenio Ivan , el procedimiento a seguir era el que vamos a exponer a continuación. En primer lugar, la propuesta se sometía al Comité de Dirección de SA NOSTRA. A continuación, si se aprobaba la propuesta, ésta se elevaba al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, en el que se debían efectuar todos los estudios necesarios para analizar la viabilidad de la propuesta de inversión. Llegados a este punto, si tras los estudios pertinentes, el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA no aprobaba la propuesta, la inversión no se acometía y los trámites acababan ahí; y por el contrario, si el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA aprobaba la prepuesta, ésta, finalmente, se sometía a la aprobación del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U.. Por tanto, la decisión última sobre el 'Proyecto Brickell' le correspondía al Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., del que, en la fecha de los hechos, formaban parte, tanto el Sr. Arsenio Ivan como Don. Segismundo Baltasar (éste último incluso declaró que el Consejo de Administración de INVERNOSTRA podría haber rechazado la propuesta en última instancia a pesar de contar con el beneplácito del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA), de lo que se infiere la legitimación activa de la entidad INVERNOSTRA SLU. para el ejercicio de la acción social y la legitimación pasiva de los Sres. Arsenio Ivan y Segismundo Baltasar , si bien, como hemos argumentado en el fundamento anterior, respecto de éste último la acción se halla prescrita.

En segundo término, para responder a la alegación de la parte demandada de falta de legitimación activa de INVERNOSTRA y falta de legitimación pasiva de los demandados porque la decisión última sobre el 'Proyecto Brickell' le correspondía al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, hay que decir que carece de sentido el argumento sostenido por los demandados de que la reunión adicional del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA de 24 de septiembre de 2009 ratificando la nueva propuesta sobre la estructura societaria del 'Proyecto Brickel' aprobada en el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. de 21 de septiembre de 2009 es una prueba de la subordinación del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, ya que en caso, el 24 de septiembre de 2009, el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA se limitó a ratificar las decisiones que ya se habían adoptado por el órgano que tenía la última palabra en lo relativo al acometimiento de las operaciones de inversión de la caja de ahorres, que era el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L., es decir, fue el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA el que se plegó a la decisión adoptada por el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L. y no al revés. De hecho, si la propuesta en lo relativo a la estructura societaria no se hubiera modificado en el Consejo de Administración de INVERNOSTRA de 21 de septiembre de 2007, el último órgano en aprobarla habría sido precisamente ese Consejo de Administración.

A mayor abundamiento, en tercer término, la Sra. Carmela Manuela en su declaración testifical expuso que dentro del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA había que distinguir entre: el área de riesgos, del que era ella la máxima responsable, que analizaba todo lo relativo a operaciones de financiación; y el área de participadas, del que el Sr. Arsenio Ivan era el máximo responsable, que analizaba todo lo relativo a operaciones de inversión. Esto es, el Sr. Arsenio Ivan también formaba parte del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA como subdirector general de participadas, y de hecho, Dª. Carmela Manuela declaró que fue el Sr. Arsenio Ivan el que hizo la exposición del Proyecto Brickell en el seno del Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA en su reunión de 9 de agosto de 2009, es decir, sin el informe favorable del Sr. Arsenio Ivan el 'Proyecto Brickell' nunca habría llegado al Consejo de Administración de INVERNOSTRA SL. Además la declaración de la Sra. Carmela Manuela coincide con el contenido del escrito dirigido por SA NOSTRA al Banco de España de 18 de diciembre de 2012 (admitido como prueba por providencia de 3 de diciembre de 2015) en el que se puede leer 'De una parte, la Presidencia en Sa Nostra no es, ni ha sido nunca, ejecutiva. Las operaciones se decidían en el Consejo de administración de Invernostra (si eran operaciones directas o de Participadas de ésta) o en la Comisión Ejecutiva de Sa Nostra (si eran participadas directas de Sa Nostra u operaciones crediticias, previo informe y resolución del Comité de Inversiones.'.

Una vez sentado que la decisión última sobre el 'Proyecto Brickell' le correspondía al Consejo de Administración de INVERNOSTRA, en cuarto término, además, en este caso concreto, se da la circunstancia de que ambos demandados no sólo eran miembros del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. sino también miembros del Consejo de Administración de SA NOSTRA. Así lo manifestaron en sus respectivos interrogatorios, tanto el propio Sr. Arsenio Ivan 'Todos los miembros del Consejo de Administración de INVERNOSTRA eran miembros del Consejo de Administración de SA NOSTRA... es decir, que si juntábamos la Comisión Ejecutiva de SA NOSTRA y el Consejo de Administración de INVERNOSTRA, nos salía el Consejo de Administración de SA NOSTRA', como Don. Segismundo Baltasar 'se llego al acuerdo en el Consejo de Administración de SA NOSTRA que los miembros que no formaran parte de la Comisión Ejecutiva de SA NOSTRA fueran miembros del Consejo de Administración de INVERNOSTRA... de modo que la suma de los miembros de estos dos grupos forma el Consejo de Administración de SA NOSTRA'. Así pues, carecen de sentido las alegaciones de los demandados de falta de legitimación activa de INVERNOSTRA S.L.U. por ser un mero instrumento de su matriz, SA NOSTRA, y de falta de legitimación pasiva, ya que ambos demandados también formaban parte del órgano decisorio de la matriz, es decir, estaba en sus manos que el 'Proyecto Brickell' llegara o no al Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L., que era a la postre el que tenía la última palabra, y del que ellos formaban parte.

En definitiva, y a modo de conclusión, INVERNOSTRA S.L.U. tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción social debido a que la decisión en última instancia sobre el acometimiento o no de la inversión inmobiliaria en que consistía la 'Operación Brickell' le correspondía al Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., y de hecho, así lo acorde en su sesión de 21 de septiembre de 2007; y los Sres. Arsenio Ivan y Segismundo Baltasar (si bien, respecto de este último, como ya hemos dicho, la acción se halla prescrita) tienen legitimación pasiva, ya que eran miembros de dicho Consejo, además de miembros del Consejo de Administración de SA NOSTRA, siendo indiferente el hecho de que INVERNOSTRA S.L.U. decidiera ejercitar la acción sólo contra los dos demandados y no contra el resto de miembros del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., ya que el artículo 237 establece el carácter solidario de la responsabilidad disponiendo 'Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.'.

Cuarto.- REQUISITOS DE LA ACCIÓN SOCIAL.-

La parte actora ha ejercitado con la demanda instauradora de la presente litis una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en los artículos 238 al 240 TRLSC 1/2010.

En la acción social es la propia sociedad la que se dirige contra sus administradores para que éstos restituyan al patrimonio de la entidad el valor del daño que le hubiesen ocasionado como consecuencia de una actuación u omisión antijurídica en el desempeño de sus cargos. La finalidad perseguida por la acción ejercitada podemos encontrarla en la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS de 3 de septiembre de 2012 ), cuando argumenta que

'Con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradores sociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo ( art. 133.1 TRLSA ), teniendo en cuenta el canon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 121 y siguientes del TRLSA ... En todo caso, es preciso para que prospere la acción la demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico y adecuado entre tal actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o interés social.

Por tanto, en cuanto a la naturaleza de la acción social, hay que decir que nos encontramos ante una responsabilidad por daño de carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley, viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador.

La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los administradores:

a) 'Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 11 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción''.

b) 'Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal'.

c) 'Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal'.

d) 'Que la sociedad sufra un daño (...) el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la social de responsabilidad'.

e) 'Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño'.

Eh este caso, a muy grosso modo, INVERNOSTRA, considera que los demandados obraron de forma negligente, es decir, sin la diligencia exigible a empresarios fieles y ordenados, en la tramitación del 'Proyecto Brickell', y como consecuencia de su conducta, como miembros del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., le ocasionaron a ésta última un daño valorado en 34.292.160,00 €.

Por tanto, para una mayor claridad, antes de entrar a examinar con detalle si en este caso concreto concurren o no cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios según nuestro Tribunal Supremo para que prospere la acción social, es necesario describir en qué consistía la 'Operación Brickell'.

Quinto.- OPERACIÓN BRICKELL.-

La Operación Brickell era un proyecto de inversión inmobiliaria en Estados Unidos que dos promotores, los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas , los cuales que ya habían mantenido anteriormente relaciones con INVERNOSTRA S.L.U., ofrecieron a esta última.

Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas habían programado la ejecución de tres proyectos inmobiliarios en Estados Unidos, dos en Miami, y uno en Las Vegas, en concreto:

- La torre Emeraude I, en 1390 Brickell Bay Drive, en Miami, y destinada a residencial, aparcamientos, oficinas y comercial;

- La torre Emeraude II, en 1201 Brickell Bay Drive, también en Miami, y también destinada a residencial, aparcamientos, hotel y comercial;

- Y el Proyecto Las Vegas, que serian 5 torres de 41 alturas cada una de ellas, cerca del Strip (donde están los principales hoteles y casinos de Las Vegas) y destinadas a viviendas y comercial.

La gestión de estos tres proyectos inmobiliarios estaba encomendada a tres sociedades filiales de una sociedad matriz norteamericana 1201 Brickell Bay Drive LLC. (en adelante 1201 BBD), que era la propietaria al 100% de la Torre Emeraude II y del Proyecto Las Vegas, y del 66,67% de la Torre Emeraude I.

Los principales accionistas de la entidad matriz eran Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas , en concreto, el accionariado de la entidad matriz se dividiría del siguiente modo: el 40% correspondería a la entidad EMERAUDE USA (de los Felicisimo Nicolas , Florentino Amador y Miguel Raul ), el 10% al Grupo HH HATCHEL HOQUE, el 10% al Grupo EDGARDO DE FORTUNA, el 7,5% a CORPORACIÓN QUALITAT SL., el 25% a INVERNOSTRA SLU., y el restante 7,5 a otros inversores por determinar.

La inversión para INVERNOSTRA S.L.U. consistía en adquirir el 25% de las participaciones de 1201 BBD a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior por un precio de 50.000.000'00 de dólares, con el compromiso por parte de Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas de que, una vez que se hubiera finalizado la cimentación de la Torre Emeraude II, la propia parte vendedora recompraría a INVERNOSTRA SLU. el 25% de sus participaciones sociales por un precio de 110.000.000 de dólares, otorgando Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas garantías personales para que, en cualquier caso, INVERNOSTRA SLU. recuperase los 50.000.000 de dólares invertidos.

Una vez analizado en qué consistía la inversión en el Proyecto Brickell, pasaremos a analizar el modo en el que se dispuso que se acometiera.

Sexto.- EJECUCIÓN DE LA OPERACIÓN BRICKELL POR INVERNOSTRA.-

Para optimizar el impacto fiscal de la operación se ideó el siguiente sistema: INVERNOSTRA no adquiriría directamente el 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD, sino que INVERNOSTRA constituiría en España tres sociedades de valores extranjeros (ETVE) CARIBBEAN FUNDS S.L., VARALLO RESORTS S.L. y VARALLO INVESTMENTS S.L. y cada una de estas sociedades tendría una filial en Estados Unidos: CARIBBEAN FUNDS L.L.C, VARALLO RESORTS L.L.C. y CARIBBEAN TOWER LLC, de modo que cada una de estas filiales estadounidenses adquiriría un 8,33% de las participaciones de 1201 BBD, adquiriendo así INVERNOSTRA, de un modo indirecto, el 25% de las participaciones de 1201 BBD conforme al proyecto de inversión programado.

Para pagar la adquisición de las participaciones de 1201 BBD, las tres sociedades norteamericanas de INVERNOSTRA librarían doce pagarés (Promissory Notes) cuatro por importe total de 16.666.666'00 dólares con vencimiento 10/12/2008, cuatro por importe total de 16.666.666'00 dólares con vencimiento 10/12/2009, y cuatro por importe total de 16.666.667'00 dólares con vencimiento 10/12/2010, siendo todos estos pagarés avalados por INVERNOSTRA S.L.

Séptimo.- PRIMER REQUISITO DE LA ACCIÓN SOCIAL: ACTUACIÓN NEGLIGENTE EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR SOCIAL.-

En este fundamento analizaremos si concurre o no el o de los requisitos que son necesarios para que prospere la acción social. Como hemos visto anteriormente, el primero de estos requisitos es que el administrador, en el ejercicio de su cargo como tal, hubiera llevado a cabo una conducta activa o pasiva que fuera antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.

La parte actora entiende que concurre este requisito porque el proyecto presentado para su aprobación al Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L. celebrado el 21 de septiembre de 2007 no se correspondía con la situación real que existía en el momento de la presentación del proyecto, y los desmandados actuaron negligentemente al no realizar las averiguaciones necesarias para comprobar que efectivamente los presupuestos sobre los que se asentaba el 'Proyecto Brickell' eran ciertos y no ficticios, abocando así a INVERNOSTRA a sufrir un daño valorado en 34.292160'00 euros. Así, la parte actora entiende que la actuación negligente de los Sres. Arsenio Ivan y Segismundo Baltasar consistió, básicamente: en no verificar la titularidad de los solares donde se iban a construir los edificios que hemos relacionado en el fundamento quinto; en no comprobar que efectivamente los proyectos de edificación estaban siendo o iban a ser gestionados por tres sociedades filiales de 1201 BBD; en no analizar si efectivamente el patrimonio de Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas era suficiente para garantizar la viabilidad del 'Proyecto Brickell' mediante la garantía personal prestada por ambos por valor de 50.000.000'00 de dólares; en no averiguar si 1201 BBD contaba con la financiación necesaria para sacar el proyecto adelante, tanto interna como externa, en particular en relación a la financiación externa, por no examinar el grado de implicación que tenían en el proyecto el GRUPO PARA, CORPORACIÓN QUALITAT y AHORRO CORPORACIÓN; y finalmente, en no haber ordenado que se llevara a cabo una due diligence para que se procediera al examen de cada uno de los anteriores extremos.

Examinaremos por separado cada uno de estos puntos.

Titularidad de los solares

1) La primera toma de contacto de INVERNOSTRA S.L.U. con el 'Proyecto Brickell' se produce en la reunión informal celebrada el 3 de agosto de 2007, en la que se expusieron los power points que se acompañan como documentos 6 a 8 de la demanda.

En cuanto a la presentación de la torre Emeraude I (documento 6 de la demanda), en esta presentación no existe ningún dato que permita afirmar que efectivamente el solar donde estaba proyectado construir la torre Emeraude I fuera propiedad de 1201 BBD, es más, en este documento se presenta como propietaria del solar a la entidad 1390 Brickell Bay Towar LLC (en adelante 1390 BBT), sin acompañar ninguna documentación que acredite que efectivamente fuera así (sólo se menciona que 'Con fecha 19 de enero de 2007, se procedió al Closing de la operación momento en el que se formalizó un 'promissory note', a favor del vendedor como se detalla a continuación...'), y se dice que 1201 BBD desembolsaría 40 millones de dólares por la compra del 66,67% de las acciones de 1390 BBT.

No obstante, es cierto que en este caso consta en las actuaciones un contrato de compraventa del solar por parte de 1390 BBT (con independencia de que después perdiese su propiedad) de fecha 19 de enero de 2007 (documentos 29.1 y 29.2 de la demanda), sin embargo, no consta que 1201 BBD hubiera desembolsado 40 millones de dólares por la compra del 66,67% acciones de 1390 BBT, es decir, estas sociedades nunca llegaron a ser matriz y filial respectivamente.

Por lo que se refiere a la presentación de la torre Emeraude II (documento 7 de la demanda), en esta presentación tampoco existe ningún dato que permita afirmar que efectivamente el solar donde estaba proyectado construir la torre Emeraude II fuera propiedad de 1201 BBD. Sólo se acompaña un 'cuadro resumen pagos del suelo, según contrato privado de compra', que concluye consignando como pagos totales en concepto de compra de suelo la cantidad de 333.000.000'00 de dólares, pero que no va acompañado por documento: ni el contrato, ni los prommisory notes... que acredite que lo que se refleja en ese cuadro es real.

No obstante, en este caso si consta en las actuaciones un contrato de compraventa del suelo por parte de 1201 BBD, sin embargo, si acudimos a este contrato observamos que el mismo se firmó el 2 de mayo de 2007 por un precio total de 350.000.000'00 de dólares fijándose como fecha límite para el pago el 31 de julio de 2007 (documentos 20.1 y 20.2) de la demanda. Empero, este contrato sufrió sucesivas novaciones, de las cíales hay que destacar: la segunda novación, de fecha 31 de mayo de 2007, en la que se pactó por 1201 BBD con el propietario del terreno la siguiente cláusula 'En el caso de que el Comprador no haya cerrado la compra del inmueble en la fecha de cierre (según se define dicho término a continuación, en el Apartado 7.a) -salvo que lo anterior se deba a que el vendedor no entrega el título de propiedad según lo previsto en el párrafo 4 de este Acuerdo de compraventa en la Fecha de cierre o en caso de que el Vendedor no resuelva los Acuerdos unitarios según se expone en el párrafo 2.C del Acuerdo de compraventa-. Llegado tal caso, el Comprador está de acuerdo en que tal circunstancia equivaldría a la renuncia de todos y cada uno de los derechos del Depósito, el Primer Depósito adicional, el Segundo depósito adicional, los Intereses provisionales devengados y, si procede, el Pago de la prórroga, según el sentido que se le atribuye al término más adelante. El Vendedor podrá ejercer su derecho de retención sobre el Depósito, el Primer Depósito adicional, el Segundo depósito adicional, los Intereses provisionales devengados y, si procede, el Pago de la prórroga, y el Acuerdo de compraventa se considerará resuelto.' y se retrasó el plazo de cumplimento del contrato 'El cierre de las operaciones contempladas en virtud del presente Acuerdo de contravente (en lo sucesivo, el 'Cierre') tendrá lugar como máximo el 4 de octubre de 2007 (o en una fecha posterior en virtud del apartado 4 o de este Apartado 7.a.) (en lo sucesivo, la 'Fecha de cierre'), salvo que las partes acuerden otro extremo... Sin perjuicio de lo anterior, el Comprador tiene la opción de ampliar la Fecha de cierre hasta el 31 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, la 'Opción de prórroga'), cursando para ello notificación por escrito de dicha prórroga y confirmación por escrito de un banco por la que se certifique que se han iniciado los trámites de una transferencia bancaria a la cuenta del Vendedor por importe de diez millones de dólares estadounidenses (10.000.000'00) USD (en lo sucesivo, el 'Pago de la Prórroga') a favor del Vendedor como máximo a las 16.00 horas (hora local Miami) de 28 de septiembre de 2007.'; y la cuarta novación llevada a cabo el 18 de septiembre de 2007 en la que se dispuso 'Dentro del plazo máximo de hasta el 28 de septiembre de 2007, el Comprador entregará al Vendedor, a modo de nuevo depósito adicional 'no reembolsable' de buena fe, al objeto de deducirse del Precio de la compra total, la cifra por valor de cinco millones de dólares estadounidenses (5.000.000'00 USD) (en lo sucesivo, el 'Segundo depósito adicional'), junto con todos los Cargos por intereses devengados desde el 31 de julio de 2007 hasta el 28 de septiembre de 2007 (ambos inclusive) (en lo sucesivo, los 'Intereses provisionales devengados'). En caso de que el Vendedor no hubiese recibido el Segundo depósito adicional ni los Intereses provisionales devengados a las 16.00 horas (hora local de Miami) del día 28 de septiembre de 2007, el Vendedor podrá considerar que el Comprador ha incurrido en un supuesto de impago del presente acuerdo de compraventa, para lo cual deberá cursar notificación por escrito al Comprador de dicho incumplimiento y, en tal caso, el presente Acuerdo de compraventa se considerará resuelto y nulo de pleno derecho, por lo que dejará de seguir vigente y surtiendo los efectos que le son propios.'. Y decimos que debemos destacar estas novaciones porque ponen de manifiesto que 1201 BBD a fecha 21 de septiembre de 2007 aún no era la propietaria del terreno, ya que sólo tres días antes había tenido que novarlo para ampliar el plazo fijado como límite de pago del segundo depósito adicional, con lo cual es obvio que no había pagado la totalidad del precio, pero es que además en virtud de la primera cláusula que hemos citado, si 1201 BBD no pagaba la totalidad del precio en el plazo estipulado, perdería los tos que hubiera hecho a cuenta del precio y no iría derecho alguno sobre el terreno, como de hecho ó a la postre.

Así pues, es evidente que si el Sr. Arsenio Ivan hubiera examinado estos contratos o hubiera dado la orden de que se examinaran en aras a analizar la viabilidad del 'Proyecto Brickell' (lo cual no consta, aunque sobre esto volveremos más adelan-e al tratar el asunto de la due diligence) nunca permitido que el proyecto de inversión fuera presentado en el Comité de Dirección y en el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA en los términos en los que fue redactado, como vamos a ver a continuación.

Y con respecto a la presentación del Proyecto Las Vegas, tampoco existe ningún dato que permita afirmar que efectivamente el solar donde estaba proyectado construir los edificios de esta promoción inmobiliaria fueran titularidad de 1201 BBD, ya que sólo se dice 'Actualmente estamos en proceso de compra del 100% de todo el proyecto a TWJ Vegas LLC, compañía de la familia Hollo... En las negociaciones se está perfilando la compra, para que una vez obtenidas todas las licencias y aprobaciones pertinentes, se nos transmita el 100% del proyecto. '. Pero es que esta compra seria por parte de la entidad Emeraude Country Club Residences LLC, que seria la titular del solar, sin que en la presentación figure ninguna relación de esta entidad con 1201 BBD, es más, esta última entidad no aparece mencionada en ningún momento en esta presentación.

2) Como hemos dicho en el fundamento tercero el proyecto de inversión fue sometido a la aprobación del Comité de Dirección de SA NOSTRA, que se reunió el 7 de agosto de 2007 (cuyo acta consta como documentos 45.1 y 45.2 de la demanda y 20 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ).

En dicha acta, se dice 'La sociedad matriz es propietaria al 100% de la torre Emeraude II y de la promoción en Las Vegas y de un 66,61% de la torre Emeraude I'.

En relación a este acta hay que resaltar que no va acompañada de ningún dato que permita afirmar que, en el momento en el que se celebra el Comité de Dirección de SA NOSTRA, los solares en los que estaba proyectado construir los edificios correspondientes a las tres promociones inmobiliarias del 'Proyecto Brickell' fueran propiedad de 1201 BBD como se dice en el propio acta, ni tampoco se da ninguna orden en aras a comprobar este extremo, pero es que además la información contenida en el acta no se corresponde con la contenida en las presentaciones de las diferentes promociones, ya que, como hemos visto, según los documentos 6 a 8 de la demanda, 1201 BBD sólo seria teóricamente titular (ya que esta supuesta titularidad no se acredita de forma fehaciente) del solar en el que se iba a construir la torre Emeraude II.

En este punto también hay que destacar que llama poderosamente la atención que el Sr. Arsenio Ivan , siendo el máximo responsable en materia de participadas, manifestara en su interrogatorio que no era su función redactar ni revisar las propuestas de inversión, para inmediatamente decir a continuación que, en las distintas operaciones, tanto en el Comité de Dirección como en el de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, era él quien hacia la introducción, y a continuación, los técnicos de INVERNOSTRA entraban a explicar los detalles concretos. Además, esta manifestación del Sr. Arsenio Ivan choca con lo expresado por los testigos: Dª. Carmela Manuela , que manifestó que la presentación de la propuesta de inversión en el Comité de Dirección de SA NOSTRA de 7 de agosto de 2007 fue realizada por el Sr. Arsenio Ivan , como máximo responsable en materia de participadas, y que, de hecho, si él no la hubiese impulsado jamás hubiese llegado hasta allí; y D. Nemesio Nicanor , que explicó que en el Comité de Dirección se adoptaba la decisión en función de lo que explicase el Sr. Arsenio Ivan '... se discutía, si el Sr. Arsenio Ivan era el que presentaba la operación, pues de alguna forma se presentaba toda la documentación, explicaba la operación, etc, etc, y entonces en esa reunión se daba una aprobación a esa operación'.

3) La propuesta de inversión sometida al Comité de Dirección de SA NOSTRA de 7 de agosto de 2007 fue sometida tal cual, sin modificación alguna y expresando también por tanto que 'La sociedad matriz es propietaria al 100% de la torre Emeraude II y de la promoción en Las Vegas y de un 66'61% de la torre Emeraude I' al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA de 9 de agosto de 2007, (cuyo acta consta como documentos 9.1 y 9.2 de la demanda), en la que el Sr. Arsenio Ivan volvió a hacer la presentación de la operación, tal y come le correspondía como máximo responsable en el área de participadas.

Tampoco en este acta aparece ningún dato fehaciente que permita corroborar que 1201 BBD era la propietaria de los solares donde se debían llevar a cabo las edificaciones del 'Proyecto Brickell', y es que en la misma: no existe ninguna remisión a documentación en base a la cual se hubiere podido verificar que efectivamente los solares pertenecían a 1201 BBD, ni tampoco figura que se diese ninguna orden tendente a comprobar este extremo.

4) Finalmente, la propuesta de inversión fue sometida a la aprobación del Consejo de Administración de INVERNOSTRA, celebrado el 21 de septiembre de 2007 (documentos 19.1 y 19.2 de la demanda), que además de adoptar la decisión final, fijó también la estructura societaria que tendría la operación, la cual fue ratificada por el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA en su reunión de 24 de septiembre de 2009 (documentos 54.3 y 55 de la demanda y 22 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ).

Una vez más, en ninguno de estos documentos consta que por parte de INVERNOSTRA S.L.U., cuyo máximo responsable era el Sr. Arsenio Ivan , se hubiera hecho algo para verificar que efectivamente los solares donde se debían llevar a cabo las edificaciones del 'Proyecto Brickell' pertenecieran a 1201 BBD.

Así pues, en este punto debemos concluir que el Sr. Arsenio Ivan no actuó con la diligencia que se le exige a un ordenado empresario, ya que, si la inversión de cualquier empresa consiste en una promoción inmobiliaria que va a ser gestionada por filiales de una sociedad matriz, lo lógico por parte de la entidad inversora es asegurarse de que el terreno donde se van a llevar a cabo las edificaciones es propiedad de las filiales o de la matriz. Y en este caso, no es sólo que no conste por parte de INVERNOSTRA S.L.U. ninguna actuación para acreditar la realidad de los datos que los promotores inmobiliarios del 'Proyecto Brickell' le habían facilitado en la presentación de la operación en lo relativo a la titularidad de los solares, sino que por el Sr. Arsenio Ivan , máximo responsable de INVERNOSTRA, se consintió que se redactara y que se llevara a los Comités de Dirección y de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, para su posterior aprobación por el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U., una propuesta de inversión con una información que era distinta a la que los promotores inmobiliarios del 'Proyecto Brickell' le habían suministrado a INVERNOSTRA S.L.U..

Suficiencia del patrimonio de Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas para garantizar la viabilidad del 'Proyecto Brickell'

En este punto hay que decir que la única garantía que obtuvo INVERNOSTRA S.L.U. para asegurar el retorno de los 50.000.000'00 de dólares de la inversión si estaba al final resultaba fallida fue la garantía personal de los promotores inmobiliarios del 'Proyecto Brickell' en Miami, Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas , tal y como consta en el contrato de aportación de garantías y avales de 25 de septiembre de 2007 que se acompaña como documento nº 68 de la demanda.

En este punto, en la contestación del Sr. Arsenio Ivan se dice lo siguiente '... en ese análisis de solvencia económica de los garantes personales se dedujo una significativa suficiencia de los mismos, evaluándose por los analistas de Grupo SA NOSTRA los últimos estados contables de sus sociedades, referidos a 31 de diciembre de 2006 -fecha de cierre de sus últimas cuentas anuales-...', obviándose por tanto, que la garantía prestada por Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas había sido prestada a título personal, es decir, si INVERNOSTRA procedía a la ejecución de las garantías por darse alguno de los presupuestos pactados en la estipulación segunda del contrato, dicha ejecución se dirigiría contra el patrimonio personal de Don. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas , pero no contra el patrimonio de sus sociedades, y en este sentido el contrato es bastante claro al respecto:

'1.2. La citada garantía supone que los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas asumen personal y mancomunadamente frente a INVERNOSTRA el pago íntegro de la garantía de USD 50.000.000 para el supuesto de que concurra cualquiera de los eventos descritos cláusula siguiente, en proporción del 77% el Sr. Florentino Amador y el 23% el Sr. Felicisimo Nicolas , según lo expuesto a continuación:

(i) D. Florentino Amador la cantidad de 38.500.000 DÓLAR USA a favor de INVERNOSTRA.

(ii) D. Felicisimo Nicolas la cantidad de 11.500.000 DÓLAR USA a favor de INVERNOSTRA.'.

Así pues, la averiguación de la solvencia de las sociedades de los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas , dejando al margen que tampoco consta que se hiciera, era totalmente insatisfactoria para valorar la suficiencia de la garantía personal. Al ser la garantía personal prestada por los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas la única existente para asegurar el retorno de los 50.000.000 de dólares en que consistía la inversión para el caso de que ésta resultara fallida, lo lógico por parte de INVERNOSTRA S.L.U., con carácter previo al acuerdo de inversión, hubiese sido percatarse de que los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas contaban, al menos en el momento de prestar la garantía, con un patrimonio privativo suficiente para responder de 38.500.000 de dólares y 11.500.000 de dólares respectivamente.

Sin embargo, sólo consta que por parte del Sr. Arsenio Ivan se solicitará información acerca de las garantías personales con carácter posterior a la fecha de adopción del acuerdo de inversión y a la emisión de los pagarés (21 y 25 de septiembre de 2007 respectivamente), como acreditan los correos electrónicos que se acompañan con los documentos 36 a 39 de la demanda (todos ellos posteriores a dichas fecha), pero como se dice en la propia contestación del Sr. Arsenio Ivan la evaluación del posible comportamiento negligente del administrador en el desempeño de su cargo se debe hacer ex ante. Incluso en el documento 38.1 de la demanda constan varias declaraciones patrimoniales, dos relativas a ANALISIS INMOBILIARIO EUROPEO S.L. y MILLURQUI 2003 INVEST S.L. (ambas sociedades propiedad de D. Florentino Amador tal y como consta en el propio documento), pero una relativa al propio D. Florentino Amador como persona física, de 10 de abril de 2007, en las que se dice 'el declarante esta no poseer bienes a su nombre a fecha de hoy'.

Así pues, en este punto también debemos concluir que D. Arsenio Ivan actúo de un modo negligente en el desempeño de su cargo como administrador de INVERNOSTRA S.L.U., ya que, con carácter previo al acuerdo de inversión, no se preocupó de comprobar si en el patrimonio privativo de los promotores del 'Proyecto Brickell' había bienes suficientes para responder de la garantía personal otorgada por valor de 50.000.000 de dólares, que a la postre era la única garantía con la que contaba INVERNOSTRA S.L.U. para recuperar la inversión en el caso de que las promociones inmobiliarias en que consistía dicha inversión no llegasen a buen puerto. Además, no se debe pasar por alto, que en este caso estamos hablando del ejecutivo de una entidad financiera, siendo inherente a este cargo ser escrupuloso a la hora de evaluar tanto los beneficios como las pérdidas que pudiera generar una determinada operación de inversión o financiación.

Gestión de los proyectos de edificación por sociedades filiales de 1201 BBD

1) Como hemos dicho antes, la primera toma de contacto de INVERNOSTRA S.L.U. con el 'Proyecto Brickell' se produce en la reunión informal celebrada el 3 de agosto de 2007, en la que se expusieron los documentos 6 a 8 de la demanda.

En cuanto a la presentación de la torre Emeraude I (documento 6 de la demanda), en esta presentación no existe ningún dato que permita afirmar que una sociedad filial de 1201 EBD estaba gestionando o iba a gestionar el proyecto de edificación, ya que en la misma se dice que 1201 BBD desembolsaría 40 millones de dólares por la compra del 66,67% de las acciones de 1390 BBT, sin embargo, no consta que 1201 BBD hubiera hecho dicho desembolso, por lo que, como hemos dicho cuando hemos tratado la titularidad de los solares, estas sociedades nunca llegaron a ser matriz y filial, de modo que la entidad que en teoría (ya que tampoco consta que se hiciera ninguna comprobación al respecto, más allá del contrato de compraventa del solar) estaba gestionando la edificación de la torre I no era ninguna sociedad vinculada a 1201 BBD.

Por lo que se refiere a la presentación de la torre Emeraude II (documento 7 de la demanda), en esta presentación sí se dice que sería la propia 1201 BBD la encargada de desarrollar el proyecto de la Torre Emeraude II, no obstante, no consta ninguna averiguación por parte de INVERNOSTRA S.L. para comprobar que efectivamente 1201 BBD hubiese iniciado los trámites para ello, de modo que en este caso únicamente existía un contrato de compraventa del terreno en el que se debía llevar a cabo la edificación (documentos 20.1 y 20.2 de la demanda).

Y con respecto a la presentación del Proyecto Las Vegas, nos tenemos que remitir a lo que hemos dicho en el apartado relativo a la titularidad de los solares, ya que en la presentación se dice 'Actualmente estamos en proceso de compra del 100% de todo el proyecto a TWJ Vegas LLC, compañía de la familia Hollo... En las negociaciones se está perfilando la compra, para que una vez obtenidas todas las licencias y aprobaciones pertinentes, se nos transmita el 100% del proyecto.'. Pero es que esta compra, como ya dijimos, sería por parte de la entidad Emeraude Country Club Residences LLC, que sería la titular del solar, sin que en la presentación figure ninguna relación de esta entidad con 1201 BBD, la cual no aparece mencionada en ningún momento en esta presentación.

2) En el acta del Comité de Dirección de SA NOSTRA, que se el 7 de agosto de 2007 se dice 'Se nos ha ofrecido la toma de una participación del 25% de la sociedad que gestiona las tres promociones por la suma de USD 50 millones o € 36,18 millones. Esta operación se realizaría mediante una compra renta a los actuales socios. Los pagos se realizarían con pagarés de vencimientos a 12, 24 y 36 meses de la firma. La citada sociedad es propietaria a su vez de 3 sociedades las cuales gestionan cada una su respectiva promoción y tienen capitales de USD 26 millones (Emeraude I), 74 millones (Emeraude II) y 24 millones (Residences Las Vegas).'.

Al igual que ocurre con la titularidad de los solares, este acta no va acompañada de ningún dato que permita afirmar que los tres proyectos de edificación estaban siendo gestionados por 1201 BBD o por sociedades filiales de ésta última, ni tampoco se da ninguna orden tendente a comprobar este extremo, pero es que además este acta vuelve a ser incoherente con las presentaciones de las diferentes promociones, ya que, como hemos visto, según se desprende de las presentaciones de los proyectos, dos de las promociones se gestionando por sociedades totalmente ajenas a 1201 BBD.

3) La propuesta de inversión sometida al Comité de Dirección de SA NOSTRA de 7 de agosto de 2007 fue sometida sin modificación alguna al Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA de 9 de agosto de 2007, (cuyo acta consta como documentos 9.1 y 9.2 de la demanda), en la que el Sr. Arsenio Ivan , como ya hemos indicado cuando nos hemos referido a la titularidad de los solares, al igual que ante el Comité de Dirección, volvió a hacer la presentación de la operación, tal y como le correspondía como máximo responsable en el área de participadas.

Sin embargo, tampoco en este acta figura ningún dato que permita afirmar que las promociones inmobiliarias del 'Proyecto Brickell' estaban siendo gestionadas por tres sociedades filiales de 1201 BBD, ya que no consta que se llevase a cabo ninguna actuación tendente averiguar si efectivamente: se estaban gestionando los proyectos de edificación, por que sociedades, y la vinculación de esas sociedades con 1201 BBD.

4) Finalmente, siguiendo el iter procedimental que describimos en el fundamento tercero, la propuesta de inversión fue sometida a la aprobación del Consejo de Administración de INVERNOSTRA, celebrado el 21 de septiembre de 2007 (documentos 19.1 y 19.2 de la demanda), que además de adopta: la decisión final, fijó también la estructura societaria que tendría la operación, la cual fue ratificada Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA en su reunión de 24 de septiembre de 2009 (documentos 54.3 y 55 de la demanda y 22 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ).

Pues bien, en ninguno de estos documentos consta que por parte de INVERNOSTRA S.L., cuyo máximo responsable era el Sr. Arsenio Ivan , se hubiera hecho nada para averiguar que efectivamente los proyectos de edificación estaban siendo gestionados por 1201 BBD o sociedades filiales de ésta, ya que no consta que se diera ninguna orden tendente a examinar documentos que acreditaran este hecho como podrían ser: los relativos a la gestión urbanística, licencias, tasas e impuestos sobre el suelo, etc.. (hay que añadir que algunos de estos extremos se ponían de manifiesto en las presentaciones de los proyectos).

Por consiguiente, debemos concluir que en este punto la actuación del Sr. Arsenio Ivan también fue negligente, ya que, no sólo no actúo con la diligencia debida a un ordenado empresario al no comprobar que efectivamente los terrenos donde se debían llevar a cabo las edificaciones del 'Proyecto Brickell' no eran propiedad de 1201 BBD, sino que también actúo de forma negligente por no comprobar si efectivamente los proyectos se estaban gestionando, y por que sociedades se estaban gestionando. A lo anterior se debe añadir el hecho de que el Sr. Arsenio Ivan consintiera que se redactara y se sometiera a los Comités de Dirección y de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA, para su posterior aprobación por el Consejo de Administración de INVERNOSTRA, una propuesta de inversión que, sin haber hecho las comprobaciones a las que nos hemos referido, diese por sentado que los tres proyectos de edificación estaban siendo gestionados, y que se estaban gestionando por 1201 BBD o por sociedades filiales de ésta última.

Financiación del 'Proyecto Brickell'. Grado de implicación en dicha financiación del GRUPO PRA, CORPORACIÓN QUALITAT y AHORRO CORPORACIÓN

Financiación propia de 1201 BBD para llevar a cabo el 'Proyecto Brickell'

En cuanto a la financiación con la que contaba 1201 BBD para llevar a buen puerto el denominado 'Proyecto Brickell', tal y como se dice en el informe pericial aportado por la parte actora, y después explicó en el acto del juicio uno de los peritos autores del mismo, Don. Benedicto Pablo , si se hubiera examinado el borrador de balance de situación de 1201 BBD a fecha 31 de agosto de 2007 (sin que exista ninguna prueba que acredite que se hiciera), y que después 1201 BBD entregó a las sociedades filiales de INVERNOSTRA que adquirieron el 25% de sus participaciones, se habría llegado a la conclusión de que 1201 no disponía de la financiación necesaria para emprender 'el Proyecto Brickell' tal y como se había configurado.

Y es que como ya hemos explicado al referirnos a la titularidad de los solares, y como señaló el perito D. Benedicto Pablo en el acto del juicio, el activo más importante con el que contaba 1201 BBD era un depósito de 70 millones de dólares correspondiente al precio por la compra del solar, que no obstante, en virtud de la cláusula del contrato de compraventa que hemos transcrito más arriba, podía perder si no pagaba la totalidad del precio en el plazo convenido, siendo el precio total sólo del solar 333.000.000'00 de dólares.

Pues bien, sólo para la compra del suelo, con ese balance de situación, siendo los fondos propios de 56.692.815'00 de dólares (sumando en el activo los 70 millones de dólares correspondientes al depósito del precio, que en aquel momento eran contingentes debido a la cláusula del contrato a la que nos hemos referido en el párrafo anterior) todavía faltarían 276.307.185'00 millones de dólares sólo para comprar el solar, pero es que aún comprando el solar, el total de los costes de las tres promociones inmobiliarias, según consta en las diferentes presentaciones de los proyectos, era de 327.094.809 millones de dólares en el caso de la Torre I (documento 6 de la demanda), 1.022.896.999 millones de dólares en el caso de Torre II (documento 7 de la demanda), y 598.007.430'00 es de dólares en el caso de las Vegas, en total 999.238'00 millones de dólares, obviamente muy lejos, no los 56.692.815'00 millones de dólares de fondos propios sociedad, sino de los 76.136.258'00 millones de dólares activo, a 31 de agosto de 2007, si nos situáramos en el de los escenarios, y de los 6.136.258'00 millones de dólares del activo de la sociedad a 31 de agosto de 2007 si nos situáramos en el peor de los escenarios, que a la postre fue el que se dio, por la pérdida de los depósitos pagados como parte del precio del solar correspondiente a la Torre II, al no pagar 1201 BBD la totalidad del precio en el plazo estipulado. Incluso se dice en el informe pericial, y sólo en relación a la Torre II, que aún descontando el hipotético cobro anticipado por la venta de los apartamentos, hoteles, etc.. antes de finalizar su construcción y sin considerar posibles retrasos en los plazos de ejecución existía un déficit de recursos propios de 659'4 millones de dólares, además de asumir que la entidad deberla conseguir financiación externa por un importe de 716'10 millones de dólares EEUU asumiendo un ratio de financiación ajena/propia del 70%/30% (página 42 del informe pericial).

En cuanto a los recursos de 1390 BBT, entendemos que no es necesario analizarlos, ya que 1201 BBD, que fue la entidad en la que INVERNOSTRA entró como accionista mediante la compra del 25% de sus participaciones sociales, nunca llegó a desembolsar los 40 millones de dólares necesarios para adquirir el 66,67% del accionariado de 1390 BBT, por lo que, como hemos dicho más arriba, la Torre I nunca se llegó a gestionar por una entidad filial de 1201 BBD.

Y por el mismo motivo, tampoco es necesario entrar a examinar los recursos con los que contaba Emeraude Country Club Residences LLC, ya que esta sociedad nunca llegó a tener vinculación alguna con 1201 BBD.

Financiación ajena de 1201 BBD para llevar a cabo el 'Proyecto Brickell'

1) En cuanto a la participación en el 'Proyecto Brickell' de GRUPO PRA S.A., es cierto que tal y como consta en el documento nº 34 de la demanda, dicho grupo adquirió: un 19'25% de las cuotas de participación que la entidad MILLURQUI 2003 INVEST SL. tenia tanto en la entidad 1201 BBD como en la entidad 1390 BBT por un precio total, alzado y único de 32.307.660 €; así como un 5'75% de las cuotas de participación que la entidad TOSEGA 2008 SL. tenía también tanto en la entidad 1201 BBD como en la entidad 1390 BBT por un precio total alzado y único de 9.650.340 €.

No obstante, dejando al margen que la compra de esas cuotas de participación se produce el 26 de octubre de 2007, y por tanto, con posterioridad a la inversión llevada a cabo por INVERNOSTRA S.L.U. de 50.000.000'00 de dólares, que se produjo a finales de septiembre de 2007, y que no consta en las actuaciones que INVERNOSTRA S.L.U., antes de efectuar la inversión, hubiera llevado a cabo ninguna averiguación acerca de si el GRUPO PRA SA. tenía intención de invertir en el 'Proyecto Brickell' y con qué grado de implicación, no es menos cierto que tal y como se constata en los estados financieros de 1201 BBD correspondientes a los ejercicios 2007 y siguientes, acompañados con el dictamen pericial aportado con la demanda, y como ratificó el perito D. Benedicto Pablo , en estos estados financieros, con anterioridad a 2011, no aparece ningún importe correspondiente a una inversión procedente del GRUPO PARA S.A., ni ésta figura como socio de 1201 BBD.

Pero es que, aún en el caso de que se admitiese que en octubre de 2007 el GRUPO PRASA S.A. invirtió casi 42 millones de euros en 1201 BBD y 1390 BBT (la cual nunca llegó a ser una filial de 1201 BBD), como hemos dicho más arriba, estos 42 millones de euros sumados a los 56.692.815'00 de dólares de fondos propios de 1201 BBD en agosto de 2007 (contando con los 70.000.000'00 de dólares de depósito del precio por la compra del solar como parte del activo) eran manifiestamente insuficientes para afrontar la totalidad de los costes que suponía, la ejecución de la 'Operación Brickell'

2) Por lo que se refiere a la participación de CORPORACIÓN QUALITAT S.L. en el 'Proyecto Brickell', efectivamente consta una carta del Sr. Agapito Victorio DIRIGIDA AL Sr. Florentino Amador , en la que se dice:

'Cúmpleme por la presente confirmarte el interés vinculante e irrevocable, de participar, a través de una compañía participada, en el 'Proyecto Miami', mediante la adquisición a las sociedades indicadas en el encabezamiento, consistente en la toma de participación en la compañía '1201 BRICKELL BAY DRIVE, L.L.C.

Entiendo que la participación ofertada y que tenemos previsto asumir es de un siete y medio por ciento (7'5%) de la indicada compañía, por el precio total de 22.500.000 de dólares USA, pagaderos en tres plazos iguales, a 12, 24 y 36 meses de la toma de participación.

También entiendo que las Vendedoras, directamente o a través de una participada suya, quedará obligada a recomprarnos la participación, por la cantidad de 45.000.000 de dólares USA, una vez haya transcurrido dos años desde la fecha de la formalización de la operación, pagaderos en tres plazos, el primero de 10.500.000 dólares USA, y los dos siguientes de 17.500.000 dólares cada uno, con vencimientos a 20 de septiembre de 2010 el primero, 20 de septiembre de 2011 el segundo y 20 de septiembre de 2012 el tercero.

La toma de la participación se efectuará el 7 de septiembre de 2007.'.

Por tanto, el Sr. Florentino Amador contactó con CORPORACIÓN QUALITAT S.L. para proponerle una inversión semejante a la que había ofrecido a INVERNOSTRA. No obstante, de este documento debemos destacar dos aspectos. El primero de ellos es que en la contestación a la demanda del Sr. Arsenio Ivan se dice que INVERNOSTRA contrastó el contenido de este documento con el firmante del mismo, sin embargo, no consta ninguna prueba de esta afirmación en los autos. Y el segundo aspecto a destacar es que en el documento se dice que la toma de la participación se efectuaría el 7 de septiembre de 2007, con lo cual es evidente que ya a finales de septiembre de 2007, que es cuando se adopta el acuerdo de inversión de 50.000.000 de dólares en el 'Proyecto Brickell' y se emiten los pagarés por esa cantidad por las filiales de INVERNOSTRA S.L.U. avalados por SA NOSTRA, INVERNOSTRA S.L.U., y por tanto el Sr. Arsenio Ivan , debería haber comprobado si efectivamente CORPORACIÓN QUALITAT S.L. había cumplido con lo que afirmaba en su carta, sin embargo, no existe ninguna prueba de que por parte del Sr. Arsenio Ivan se llevara a cabo ninguna actuación tendente a averiguar si CORPORACIÓN QUALITAT S.L. habla adquirido el 7,5% de 1201 BBD el 7 de septiembre de 2007. De haber hecho esta comprobación, lógica teniendo en cuenta el contenido de la carta, habría constatado que la carta de CORPORACIÓN QUALITAT S.L. dirigida al Sr. Florentino Amador y que hemos transcrito más arriba no era más que una declaración de buenas intenciones, de hecho CORPORACIÓN QUALITAT S.L. nunca llegó a invertir el 'Proyecto Brickell'.

3) Y con respecto a la participación de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA INT. INC. en el 'Proyecto Brickell' en este caso existen dos documentos, que sólo se refieren al Proyecto de edificación de la Torre II: el primero consiste en un simple ofrecimiento por parte de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA INT. INC. a 'trabajar en la preparación de un Oferta de Financiación que haga viable el proyecto una vez que dispongamos de toda la información necesaria para la elaboración de la misma... esperando entregaros a lo largo de la semana que viene un borrador de Oferta De Financiación con términos indicativos de condiciones y plazos', de fecha 18 de julio (documento 35 de la demanda); y el segundo es una oferta informativa de financiación, de fecha 27 de septiembre de 2007, en cuya primera página se puede leer 'La presente propuesta está pendiente de aprobación interna por los órganos de decisión de cada una de las entidades financieras. Por lo tanto, la misma no representa ningún compromiso de la entidad firmante para facilitar la operación mencionada.' (documento 36 de la demanda).

Como hemos dicho más arriba, la aprobación de la operación en el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. se produjo el 21 de septiembre de 2007, y los contratos de compra del 25% de las participaciones de 1201 BBD por las filiales norteamericanas de INVERNOSTRA S.L.U. se firmaron el 25 de septiembre de 2007, con lo cual, parece lógico pensar que INVERNOSTRA S.L.U., y por tanto el Sr. Arsenio Ivan , se deberla haber preocupado de comprobar que en esas fechas existiera al menos la propuesta de financiación que AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA INT. INC. esperaba entregar a finales de julio de 2007, sin embargo, la fecha del documento es 27 de septiembre de 2007, es decir, posterior al acuerdo del Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. de 21 de septiembre de 2007 y a los contratos de 25 de septiembre de 2007, es más, en el documento 36 consta que el Sr. Arsenio Ivan recibió la propuesta de financiación de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA INT. INC. a través de un correo electrónico que le envió el Sr. Felicisimo Nicolas el 10 de octubre de 2007.

Pero volviendo a lo dicho más arriba, aún cuando 1201 BBD hubiera contado con la financiación de las tres entidades mencionadas y en las cuantías indicadas, el 'Proyecto Brickell', si se hubiera analizado con detenimiento y diligencia, seguiría siendo inviable desde el comienzo desde el punto de vista económico financiero, ya que, como señaló el perito D. Benedicto Pablo en el acto del juicio 'si es que se necesitaban casi 1.500 millones tal y como estaba planteado, es decir, porque para qué se quiere un solar, para desarrollarlo, es que el solar en si mismo no es nada, el solar vale en la medida en que uno desarrolle algo encima, y para desarrollar eso de algo encima eran necesarios 1.500 millones de dólares... si había 10 millones puestos para el terreno, y el terreno eran 333 millones, falta un dinero, pero es que para construir eran necesarios otros setecientos y pico millones, falta una millonada, es decir, si se mantuviera una relación de un tercio de financiación propia y dos tercios de financiación ajena, es que se necesitarían 700 millones de financiación ajena y todavía nos faltarían 200 millones de financiación propia. Es imposible'.

Due Diligence

Tal y como se recoge en el informe pericial y después ratificó en el acto del juicio el Sr. Benedicto Pablo , en cualquier operación de inversión inmobiliaria con las características de la 'Operación Brickell', de un modo estándar, para comprobar si la operación es o no viable se levar a cabo las siguientes operaciones:

- en primer lugar, un análisis del mercado para comprobar la demanda, el precio al que se van a vender los edificios y el tiempo que va a llevar venderlos en aras a conocer los beneficios o rendimientos que va a proporcionar la inversión, y por tanto si va a ser rentable;

- en segundo lugar, una auditoría legal para conocer la titularidad de los bienes, la titularidad de las acciones y las posibles cargas que pudieran existir;

- en tercer lugar, una auditoría urbanística para comprobar que las licencias estén en curso y que es posible llevar a cabo el proyecto;

- en cuarto lugar, una auditoría técnica para conocer el coste, no sólo del suelo, sino también de la urbanización, la edificación, etc..

- en quinto lugar, una auditoría externa de la situación patrimonial de la empresa que va a vender parte de sus acciones y que es la gestora del proyecto inmobiliario;

- y por último, un análisis del modelo económico financiero, es decir, un examen de cuál es el uso de los flujos de cobros y de pagos de la sociedad, analizando, dentro de esos flujos de cobro, de dónde sale el dinero necesario para desarrollar el proyecto, esto es, para urbanizar, levantar los edificios, terminar de construirlos y ponerlos a la venta hasta su compra definitiva.

Según declaró Don. Benedicto Pablo en el acto del juicio, en la práctica habitual, estos análisis y estudios se suelen plasmar documentalmente en dues diligences de un volumen bastante importante.

En la contestación a la demanda del Sr. Arsenio Ivan se dice que el diseño y la ejecución de la 'Operación Brickell' fue encomendada por INVERNOSTRA S.L.U. a asesores externos que contrató ad hoc. En concreto, el diseño legal de la operación le fue encargado a la firma GARRIGUES. Al no disponer esta firma de expertos en derecho inmobiliario y urbanístico en su oficina en Nueva York, el propio bufete GARRIGUES se encargó de delegar el análisis de la operación desde el punto de vista inmobiliario a los despachos especializados de Miami: GREENBERG TRAURING y HUNTON & WILLIAMS. Adicionalmente, se añade en la contestación del Sr. Arsenio Ivan , que el auditor de INVERNOSTRA S.L., KPMG AUDITORES SL. efectuó un informe ex profeso relativo a la contabilización de la operación.

1) En cuanto a la participación de GREENBERG TRAURING y & WILLIAMS en el 'Proyecto Brickell', hay que decir que no consta en los autos ni un solo documento emitido por estas firmas, sin que tampoco la parte demandada solicitara en la audiencia previa que se les requiriese documentación alguna.

2) Por lo que se refiere a KPMG AUDITORES S.L. lo único que consta en autos es un borrador sobre el modo en que la 'Operación Brickell' se debía reflejar en la contabilidad de INVERNOSTRA S.L.U., y dando por hecho que 'una sociedad americana cuya actividad sería la construcción de tres edificios, dos de ellos en Miami y un tercero en Las Vegas-Nevada (Estados Unidos) y que a fecha de firma de la operación es propietaria de los terrenos sobre los que se van a construir los edificios de Miami con licencias de construcción concedidas por el Condado de Miami y está en proceso de compra del terreno para la construcción del terreno en Las Vegas.'.

3) Y finalmente, con respecto a GARRIGUES, una vez examinada la documentación emitida por esta firma en relación con el 'Proyecto Brickell' y que se acompaña con el documento nº 11 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan , debemos concluir que la misma no constituye una due diligence que tuviera como finalidad 'evaluar jurídicamente la operación, asesorar en cada uno de los actos jurídicos que la componían, así como en la redacción de los distintos contratos dirigidos a salvaguardar los intereses y constituir garantías a la sociedad actora', como se dice en la contestación del Sr. Arsenio Ivan , ya que en la propuesta de servicios con estimación de honorarios de GARRIGUES (incorporada al documento nº 11 y que constituye el documento nº 16 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ), en el punto (v) Alcance de los servicios de Garrigues Nueva York, se dice 'Nuestro asesoramiento (incluyendo los resultados de la auditoría legal) se reflejaría en un informe detallado, analizando los puntos antes señalados, para los que les solicitaríamos la documentación y antecedentes oportunos.', pues bien, este informe no consta en autos, ni la parte demandada solicitó en la audiencia previa que se requiriese a GARRIGUES para que lo aportara.

Con independencia de lo anterior, únicamente constan en autos una serie de correos electrónicos que no acreditan en caso que INVERNOSTRA S.L.U. le encargara a GARRIGUES una due diligence tendente a examinar los aspectos mencionados perito D. Benedicto Pablo y que hemos enumerado más arriba, es decir, no consta que GARRIGUES recibiera el encargo de examinar la viabilidad del 'Proyecto Brickell' desde un punto de vista jurídico y económico financiero, sino que únicamente se limitó a ocuparse de los aspectos jurídicos necesarios para redactar los contratos mediante los cuales se iba a instrumentar la inversión, según se desprende de la lectura de los diferentes correos electrónicos contenidos en el documento nº 11 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan .

Así, la mayor parte del correo electrónico que Dª. Inmaculada Daniela , de GARRIGUES, le envió a D. Arsenio Ivan el 9 de agosto de 2007 se refiere al borrador de 'compromiso de recompra' en aras a mejorar su redacción. Es cierto que en este correo se dice por Dª. Inmaculada Daniela 'Respecto del due diligence, no estoy muy segura de que sea necesario realizarlo a la luz del pacto de recompra remitido. En realidad lo que nos interesa asegurar es que en contrapartida a financiar 50 millones en el momento inicial, nos pagarán 110 millones de dólares en el momento de la recompra, como decíamos una operación de financiación clara, aspecto que debemos asegurar en el documento de compromiso de recompra que, como decíamos, con la redacción actual no está nada claro.', sin embargo, al día siguiente, D. Cecilio Demetrio envió un correo electrónico a la propia Dª. Inmaculada Daniela y a D. Arsenio Ivan en el que les expuso 'El hecho que has mencionado como condicionante, que no plazo, de la operación (el término de la cimentación de la torre II) junto al hecho de que el garante de la recompra es EMERAUDE y no el grupo Pedro Iglesias, es lo que bajo mi punto de vista hace necesaria una due diligence. Para que EMERAUDE tenga liquidez y pueda recomprar nuestra participación tienen que poder construir las torres y venderlas. La due diligence iría encaminada a acotar riesgos en este sentido:

- Que tengan las licencias en orden, así como cualquier modificación al plan original

- Que no haya litigios interpuestos, o riesgos de orden medioambiental (creo recordar que Valentin Justo dijo que la zona de la mar lindante con 1201 Brickell era lugar de paso de manatíes)

- Que no haya compromisos con el antiguo propietario que retrasar o parar la operación

- Que la operación de las Vegas tome forma y se obtenga el 'Special Use Permit''.

Pues bien, en este correo, el contenido de la due diligence propuesta por el Sr. Cecilio Demetrio podemos decir que coincide en lo esencial con las medidas estándar que según el perito D. Benedicto Pablo es necesario llevar a cabo antes de afrontar cualquier inversión inmobiliaria, sin embarga, este correo es el último de los que figura en el documento nº 11 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan en el que se hace referencia a la necesidad de recabar una due diligence, sin que en la posterior propuesta de servicios con estimación de honorarios de GARRIGUES figure el encargo de elaborar esa due diligence.

Además, lo anterior viene a ser confirmado por el correo electrónico de 13 de septiembre de 2007 que D. Fermin Eulogio (de la oficina de GARRIGUES en Nueva York) envió a Dª. Inmaculada Daniela (de le oficina GARRIGUES en Palma de Mallorca), en el que se ponen de manifiesto una serie de novedades en relación con la 'Operación Brickell' que después no consta que provocaran ninguna reacción ni por parte de INVERNOSTRA, ni por parte de GARRIGUES, por lo que debemos entender que esta última firma continuó ciñéndose a lo que se le había encargado en un principio, ya que parece lógico pensar que de habérsele encargado una due diligence se habría percatado de que 1201 BBD: no era la propietaria del terreno correspondiente al proyecto de Las Vegas; no había desembolsado 40 millones para el 66,67% de las participaciones de 1390 BBT; y no había pagado aún la totalidad del precio correspondiente al solar de la Torre II, debiendo advertir también que si no lo en el plazo estipulado el vendedor tenía la facultad de r el contrato, de modo que recuperaría el solar y 1201 BBD perdería, además de cualquier derecho sobre el solar, los depósitos efectuados a cuenta del precio. Este hecho también viene a ser confirmado: por la declaración testifical de D. Cecilio Demetrio que manifestó que el único informe que recordaba de GARRIGUES era uno en el que informaba del diseño de las sociedades o estructura societaria de la operación y que también asesoró en lo relativo a los pagarés y los avales; por el escrito dirigido por SA NOSTRA al Banco de España en el que se dice 'Tampoco se tuvo conocimiento, tanto en el Comité de Inversiones de Sa Nostra como en el Consejo de Administración de Invernostra, del anexo de advertencias (Factores de riesgo), elaborado por Garrigues, que se adjuntó al contrato de compraventa de las participaciones accionariales. De dicho documento se tuvo conocimiento por esta Dirección General en el año 2011, a raíz del proceso de revisión de la sociedad aludida.', ya que el anexo D (Factores de riesgo) de los contratos de adquisición de las participaciones de 1201 BBD (documentos 56 a 58 de la demanda) dista mucho de ser una due diligence; y finalmente, por el 'Resumen relativo a la operación de la adquisición de un 25% del capital de la sociedad estadounidense '1201 BRICKELL BAY DRIVE LLC'', de fecha 30 de noviembre de 2007, redactado por GARRIGUES, en el que se puede leer

'.- Proyecto Emeraude I. La Sociedad 1201 participa del 66,67% de la sociedad 1390 Brickell Bay Tower, LLc...

.- Proyecto Emeraude II. La Sociedad 1201 es titular de los derechos de adquisición de un solar sito en la Avenida Brickell nº 1201, en la ciudad de Miami...

.- Proyecto Las Vegas: La Sociedad 1201 es propietaria al 100% de la sociedad EMERAUDE COUNTRY CLUB RESIDENCES, LLC, la cual tiene intención de promover un proyecto en Las Vegas que consiste en la promoción de 5 torres de viviendas...' (documento nº 11 de la contestación de D. Arsenio Ivan )

Por tanto, como hemos dicho antes, parece lógico pensar que si GARRIGUES hubiera recibido el encargo de examinar el 'Proyecto Brickell' a fondo mediante la elaboración de una due diligence no habría redactado nunca los tres apartados que acabamos de transcribir, ya que los mismos no se correspondían con la realidad.

Por último, del correo de 13 de septiembre de 2013 enviado por D. Fermin Eulogio a Inmaculada Daniela también hay que destacar que se diga en el mismo 'En cuanto a Hunton & Williams, a quienes contacté ya el martes al regreso de Palma, nos manifestaron la ausencia de conflicto de intereses y quedamos que iban a un 'engagement letter' directamente a Arsenio Ivan .'. Sin embargo, como hemos dicho más arriba, de estas entidades no consta en los autos ni un solo documento, sin que tampoco e demandada solicitara en la audiencia previa que se les requiriese documentación alguna.

En conclusión, en base a lo expuesto en este fundamento, debemos declarar que el Sr. Arsenio Ivan actúo de un modo negligente en el ejercicio de su cargo, como Consejero Delegado de INVERNOSTRA, por no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.

Octavo.- SEGUNDO REQUISITO DE LA ACCIÓN SOCIAL: DAÑO.-

Adquisición de INVERNOSTRA del 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD por 50.000.000 dólares

Como ya explicamos en el fundamento de derecho sexto, para optimizar el impacto fiscal de la Operación Brickell, INVERNOSTRA no adquirió directamente el 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD sino que el 20 de septiembre de 2007 (tal y como consta en las cuentas anuales de estas entidades, que se acompañan como anexo nº 15 del dictamen pericial aportado por la parte actora) constituyó en España tres sociedades de valores extranjeros (ETVE) CARIBBEAN FUNDS S.L., VARALLO RESORTS S.L. y VARALLO INVESTMENTS S.L., y a su vez, cada una de estas sociedades de valores extranjeros españolas (ETVE) constituyó su respectiva sociedad espejo norteamericana: CARIBBEAN FUNDS L.L.C., VARALLO RESORTS L.L.C. y CARIBBEAN TOWER L.L.C., siendo las sociedades españolas titulares cada una de ellas del 100% de las participaciones de su respectiva sociedad espejo norteamericana. Como administrador único de las sociedades españolas se designó a INVERNOSTRA S.L. (siendo el representante legal de ésta última D. Arsenio Ivan ), y como representante legal de las entidades norteamericanas se designó a D. Segismundo Baltasar .

El 25 de septiembre de 2007, Don. Segismundo Baltasar , como representante legal de CARIBBEAN FUNDS L.L.C, VARALLO RESORTS L.L.C.y CARIBBEAN TOWER L.L.C. firmó tres contratos en virtud de los cuales:

.- MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. (sociedad filial americana de MILLURQUI 2003 INVEST S.L. (en adelante MILLURQUI), de D. Florentino Amador ) vendió un 6,414% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a VARALLO RESORTS LLC, y BRICKELL INT. CORPORATION (sociedad filial americana de TOSEGA 2008 S.L.U. (en adelante TOSEGA), de D. Felicisimo Nicolas ) vendió un 1'919% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a VARALLO RESORTS L.L.C. (documento nº 56 de la demanda). Así pues, VARALLO RESORTS L.L.C. pasó a ser la titular del 8'33% de las participaciones de 1201 BBD.

.- MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. vendió un 6'414% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a CARIBBEAN FUNDS L.L.C, y BRICKELL INT. CORPORATION vendió un 1'919% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a CARIBBEAN FUNDS L.L.C (documento nº 57 de la demanda). Así pues, CARIBBEAN FUNDS L.L.C. pasó a ser la titular del 8'33% de las participaciones de 1201 BBD.

.- MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. vendió un 6'414% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a CARIBBEAN TOWER L.L.C., y BRICKELL INT. CORPORATION vendió un 1'919% de las participaciones que tenía en 1201 BBD a CARIBBEAN TOWER L.L.C. (documento nº 58 de la demanda). Así pues, CARIBBEAN TOWER L.L.C. pasó a ser la titular del 8,33% de las participaciones de 1201 BBD.

Para pagar el precio de la adquisición se acordó que cada entidad compradora librase pagarés 'Promissory notes' (documento 59 de la demanda) avalados por INVERNOSTRA S.L.U. 'Guaranties' (documento 60 de la demanda), de modo que:

.- VARALLO RESORTS L.L.C. emitió: a favor de MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. dos pagarés por importe de 6.416.666,00 dólares con fecha de vencimiento 10/12/2008; y a favor de BRICKELL INT. CORPORATION dos pagarés por importe de 1.916.666,00 dólares con fecha de vencimiento 10/12/2008;

.- CARIBBEAN FUNDS L.L.C. emitió: a favor de MEDITERRANEAN TOWERS INC. dos pagarés por importe de 6.416.666,00 con fecha de vencimiento 10/12/2009; y a favor de BRICKELL INT. CORPORATION dos pagarés por importe de 1.916.666,00 dólares con fecha de vencimiento 10/12/2009;

.- CARIBBEAN TOWER L.L.C. emitió: a favor de MEDITERRANEAN TOWERS INC. dos pagarés por importe de 6.416.666,00 con fecha de vencimiento 10/12/2010; y a favor de BRICKELL INT. CORPORATION dos pagarés por importe de 1.916.666,00 dólares con fecha de vencimiento 10/12/2010.

Por tanto, el importe total de los pagarés librados por las sociedades norteamericanas y avalados por INVERNOSTRA S.L. Fue de 49.999.998'00 dólares.

Recompra a INVERNOSTRA del 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD por 110.000.000 dólares

Para permitir la recuperación de los 50.000.000'00 de dólares invertidos y a su vez obtener los 60.000.000'00 de beneficio que supondría la inversión, el mismo 25 de septiembre de 2007 también se firmaron los correspondientes contratos de opción de compra y de opción de venta (documentos 66 y (17 de la demanda). Mediante el contrato de opción de compra, en el que MILLURQUI y TOSEGA serían optantes e INVERNOSTRA S.L.U. concedente, una vez ejercitada la opción de compra por MILLURQUI y TOSEGA sobre el 100% de las participaciones sociales de las sociedades españolas de INVERNOSTRA titulares indirectamente del 25% de 1201 BBD, INVERNOSTRA estaría obligada a vender. Y mediante el contrato de opción de venta, en el que INVERNOSTRA S.L.U. sería optante y MILLURQUI y TOSEGA serían concedentes, una vez ejercitada la opción de venta por INVERNOSTRA S.L.U. sobre el 100% de las participaciones sociales de sus sociedades españolas titulares indirectamente del 25% de 1201 BBD, MILLURQUI y TOSEGA estarían obligadas a comprar.

Así pues, en virtud de los contratos de opción de venta:

.- Para pagar el precio total del 100% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L. (36.666.666 dólares) se pactó que MILLURQUI (compradora del 77% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L.) y TOSEGA (compradora del 23% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L.) librasen a favor de INVERNOSTRA S.L.U. dos pagarés por el importe total del precio, de modo que, de acuerdo con las cuotas de participación adquiridas, a MILLURQUI le correspondería librar un pagaré a favor de INVERNOSTRA S.L.U. por importe de 28.233.332'8 dólares, y a TOSEGA un pagaré por importe 8.433.333'2 dólares, ambos con fecha de vencimiento el 10 de diciembre de 2009 (documento 67.1 de la demanda)

.- Para pagar el precio total del 100% de las participaciones sociales de CARIBBEAN FUNDS S.L.(36.666.666 dólares) se pactó que MILLURQUI (compradora del 77% de las participaciones sociales de CARIBBEAN FUNDS S.L.) y TOSEGA compradora del 23% de las participaciones sociales de CARIBBEAN FUNDS S.L.) librasen a favor de INVERNOSTRA S.L.U. dos pagarés por el importe total del precio, de modo que, de acuerdo con las cuotas de participación adquiridas, a MILLURQUI le correspondería librar un pagaré a favor de INVERNOSTRA por importe de 28.233.332,8 dólares, y a TOSEGA un pagaré por importe 8.433.333,2 dólares, ambos con fecha de vencimiento el 10 de diciembre de 2010 (documento 67.2 de la demanda).

- Para pagar el precio total del 100% de las participaciones sociales de VARALLO INVESTIMENTS S.L. (36.666.666 dólares) se pactó que MILLURQUI (compradora del 77% de las participaciones sociales de VARALLO INVESTIMENTS S.L.) y TOSEGA (compradora del 23% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L.) librasen a favor de INVERNOSTRA dos pagarés por el importe total del precio, de modo que, de acuerdo con las cuotas de participación adquiridas, a MILLURQUI le correspondería librar un pagaré a favor de INVERNOSTRA S.L.U. por importe de 28.233.332'8 dólares, y a TOSEGA un pagaré por importe 8.433.333'2 dólares, ambos con fecha de vencimiento el 10 de diciembre de 2011 (documento 67.3 de la demanda).

Por tanto, en virtud de estos contratos de opción de venta, una vez ejercitada la opción por INVERNOSTRA S.L., (para Lo cual tendría de plazo en el caso de VARALLO RESORTS S.L. desde el 21/09/2008 hasta el 10/11/2008, en el caso de CARIBBEAN FUNDS S.L desde el 01/06/2009 hasta el 11/12/2009 y en el caso de VARALLO INVESTIMENTS S.L. desde el 01/06/2010 y el 12/12/2010), MILLURQUI y TOSEGA estarían obligadas a abonar un total de 110.000.000,00 dólares a INVERNOSTRA S.L.U., de manera que, como muy tarde el 11 de diciembre de 2011, en teoría, INVERNOSTRA S.L.U. no sólo habría recuperado la inversión de 50.000.000'00 dólares sino que habría obtenido unos beneficios de 60.000.000'00 dólares.

Pago por parte de INVERNOSTRA de los 50.000.000 dólares para la adquisición del 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD

Como hemos dicho más arriba, para pagar los 50.000.000 dólares del precio del 25% de las participaciones sociales de 1201 BBD, se pactó que las tres sociedades americanas espejo de las sociedades españolas constituidas por INVERNOSTRA S.L.U. libraran pagarés a favor de las dos entidades vendedoras, esto es, a favor de MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. y a favor BRICKELL INT. CORPORATION, las cuales descontaron los pagarés de distintas entidades bancarias que, en virtud de ese descuento, pasaron a convertirse en las beneficiarlas de los mismos, y así:

.- en cuanto a los pagarés emitidos por VARALLO RESORTS L.L.C. a favor de MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. por importe de 6.416.667, estos fueron descontados el 19/11/2007, el primero de la Caja de Burgos (documento 75 de la demanda), y el segundo de la Caja Insular de Ahorros de Canarias (documento 76 de la demanda);

.- en cuanto a los pagarés emitidos por CARIBBEAN FUNDS L.L.C. a favor de MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. por importe de 6.416.667, el primero fue cedido en prenda junto con su correspondiente aval por la entidad beneficiaria a Banco Santander en virtud de un préstamo el 6 de junio de 2008 (documento 80 de la demanda), y el segundo fue descontado el 19/11/2007 de Caja Sol (documento 77 de la demanda);

.- en cuanto a los pagarés emitidos por CARIBBEAN TOWER L.L.C. a favor de MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. estos fueron descontados el 19/11/2007, el primero de la Caixa DŽEstalvis de Sabadell (documento 78 de la demanda), y el segundo de la Caja General de Ahorros de Granada (documento 79 de la demanda):

.- y por lo que se refiere a los pagarés emitidos por VARALLO RESORTS L.L.C, CARIBBEAN FUNDS LLC. y CARIBBEAN TOWER L.L.C. a favor de BRICKELL INT. CORPORATION, esta última cedió en prenda dichos pagarés junto con sus respectivos avales a Banco Santander en virtud de un préstamo el 17 de junio de 2008 (documento 81 de la demanda).

Una vez llegada la fecha de vencimiento de los pagarés, los mismos fueron abonados, y así:

.- en cuanto a los pagarés emitidos por VARALLO RESORTS L.L.C., para que ésta última pagara a Caja de Burgos y a Caja de Ahorro de Canarias el importe de los pagarés, INVERNOSTRA S.L.U, representada por D. Arsenio Ivan , concedió un préstamo a VARALLO RESORTS L.L.C, representada por D. Segismundo Baltasar (documento 93 de la demanda), y el 10 diciembre de 2008 se efectuaron por INVERNOSTRA S.L.U: una transferencia POR importe de 6.416.666,00 dólares a favor de Caja de Burgos (documento 89 de la demanda), otra transferencia también por importe de 6.416.666,00 a favor de Caja Insular de Ahorro de Canarias (documento 90 de la demanda), y dos transferencias a favor de Banco Santander por importe de 1.916.666 dólares cada una de ellas (documentos 91 y 92 de la demanda);

.- por lo que se refiere a los pagarés emitidos por CARIBBEAN FUNDS L.L.C, para que ésta última pagara a Caja Sol y a Banco Santander el importe de los pagarés, INVERNOSTRA SLU., representada por D. Arsenio Ivan , concedió un préstamo a CARIBBEAN FUNDS L.L.C., representada por D. Segismundo Baltasar (documento 104 de la demanda), y el 11 de diciembre de 2009 se efectuaron por INVERNOSTRA S.L.U. dos transferencias a favor de Banco Santander por importe de 1.916.666 dólares cada una de ellas (documentos 98 y 99 de la demanda) y una transferencia por importe de 6.416.666,00 a favor de Caja Sol (documento 100 de la demanda), y finalmente, después de que el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca embargara a petición de Banco Santander mediante auto de 31 de julio de 2009 el derecho de crédito que MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS L.L.C. tenia a su favor derivado de la emisión de los pagarés por CARIBBEAN FUNDS L.L.C, INVERNOSTRA S.L.U. procedió a abonar a Banco Santander la cantidad de 6.416.666,00 dólares mediante transferencia realizada el 22 de febrero de 2010, tal y como acredita el documento 101 de la demanda;

.- y con respecto a los pagarés emitidos por CARIBBEAN L.L.C., estos fueron abonados por una sociedad filial de INVERNOSTRA S.L.U. denominada LOS PECHES, la cual había recibido un préstamo de otra entidad filial de INVERNOSTRA denominada SONMOBILIA 2008 S.L.U. (documento 106.1 de la demanda). Para abonar los pagarés LOS PECHES efectuó las siguientes transferencias: una transferencia -tras un aplazamiento- a favor de Caja Granada por importe de 6.416.666,00 dólares el 20 de abril de 2011 (documento 109 de la demanda), otra transferencia a favor de Caixa DŽEstalvis de Sabadell también por importe de 6.416.666,00 el 10 de diciembre de 2010 (documento 110 de la demanda, y dos transferencias por importe de 1.916.666 dólares cada una de ellas a favor de Banco Santander también el 10 de diciembre de 2010 (documento 111 de la demanda).

La no recuperación de la inversión por INVERNOSTRA

Para el ejercicio de la primera opción de venta INVERNOSTRA S.L.U. tenía de plazo desde el 21 de septiembre de 2008 hasta el 10 de diciembre de 2009, de modo que una vez ejercitada esta primera opción de venta: MILLURQUI tendría que comprar el 77% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L. por 28.233.332,8 dólares y TOSEGA tendría que comprar el 23% de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L. por 8.433.333,2 dólares, debiendo cada una de estas entidades para pagar ambos precios librar sendos pagarés por los respectivos importes, tal y como se acordó en el contrato de opción de venta de 25 de septiembre de 2010.

Pues bien, antes del ejercicio de la opción de venta por parte de INVERNOSTRA S.L.U., en concreto el 19 de septiembre de 2008;, ésta envió los siguientes burofaxes:

.- un burofax a MILLURQUI y otro a TOSEGA en los que se requería a estas entidades para que 'acrediten a nuestros clientes, en el plazo improrrogable de siete (7) días desde la recepción de la presente, la solvencia económica de la sociedad a la cual representa, así como que nos confirme su viabilidad para hacer frente a las obligaciones de pago derivadas de la futura compraventa.' (documento 112 de la demanda);

.- un burofax a MEDITERRANEAN FLORIDA TOWERS INC. y otro a BRICKELL INT. CORPORATION en los que se requería a estas entidades para que acreditasen 'en el plazo improrrogable de siete (7) días desde la recepción de la presente, que la solvencia económica de los garantes por Ud. Aportados es suficiente para responder de todas las obligaciones que garantizan o, en caso contrario, aporte nuevos fiadores que garanticen totalmente la viabilidad de la operación y puedan responder de las obligaciones asumidas.' (documento 113 de la demanda);

.- y un burofax al Sr. Florentino Amador y otro al Sr. Felicisimo Nicolas , en el que se les requería para que entregasen 'la documentación acreditativa de que el valor de las cuotas de participación adquiridas por nuestros clientes en la sociedad 1201 es de 50.000.000 USD.', también 'en el plazo improrrogable de siete (7) días desde la recepción de la presente'.

No consta que ninguno de estos burofaxes recibieran respuesta por parte de sus destinatarios.

También antes de ejercitar la opción de venta, INVERNOSTRA S.L.U. decidió comunicarle al Sr. Florentino Amador , mediante burofaxes de 18 de noviembre de 2008 y 4 de diciembre de 2008 (documentos 115.1 y 116 de la demanda), y al Sr. Felicisimo Nicolas , mediante burofax de 18 de noviembre de 2008 (documento 115.2 de la demanda), la intención de ejecutar las garantías personales prestadas por ellos en virtud del contrato de aportación de garantías y avales de 25 de septiembre de 2007 (documento 68 de la demanda). A este burofax únicamente respondió el Sr. Florentino Amador el 11 de diciembre de 2008 (documento 117 de la demanda), aunque en su respuesta no atendía a ninguno de los requerimientos que previamente le había hecho INVERNOSTRA S.L.U..

Finalmente, INVERNOSTRA S.L.U. comunicó a los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas mediante sendos burofaxes enviados el 1 de diciembre de 2008 el ejercicio del derecho de opción de venta derivado del contrato de 25 de septiembre de 2007, emplazándoles para el 10 de diciembre de 2008 en la notaría designada para el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa de las participaciones sociales de VARALLO RESORTS S.L. (documento 119 de la demanda). Posteriormente, INVERNOSTRA S.L.U. volvió a emplazar a los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas para que comparecieran a la notaría designada a otorgar la escritura pública de compraventa: el 23 de diciembre de 2008 (documento 121.1 de la demanda), el 22 de enero de 2009 (documento 121.2 de la demanda), el 5 de marzo de 2009 (documento 121.3 de la demanda) y el 7 de julio de 2009 (documento 121.4 de la demanda), sin que los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas acudiesen a la notaría.

Consumación del daño

1) Los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas han incumplido todos los requerimientos extrajudiciales hechos por INVERNOSTRA S.L.U. para que éstos asumieran el pago íntegro de los 50.000.000'00 dólares invertidos en la 'Operación Brickell', y diesen así cumplimiento a las garantías personales que prestaron en el contrato de aportación de garantías y avales de 25 de septiembre de 2007. Además, a fecha 25 de julio de 2013, el Sr. Florentino Amador no tenía ninguna titularidad vigente a su favor (hay que añadir que la TGSS incoó un procedimiento de apremio contra él por dos deudas de 610,10 euros correspondientes a los meses de mayo y agosto de 2012), y el Sr. Felicisimo Nicolas en la fecha indicada era únicamente titular de dos trasteros y un aparcamiento con trastero. Todo ello se acredita mediante las certificaciones del Registro Mercantil que se acompañan como anexo nº 18 del informe pericial.

2) Asimismo, tanto MILLURQUI como TOSEGA han incumplido con el contrato de opción de venta que suscribieron con INVERNOSTRA S.L.U. el 25 de septiembre de 2007. Además, MILLURQUI fue declarada en situación de concurso necesario por auto de 28 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , sin que conste la conclusión del concurso; y TOSEGA en el ejercicio 2011 se encontraba en situación de fondos propios negativos, sin que conste en autos su actual situación. Ambos extremos se acreditan también mediante el anexo nº 18 de la demanda acompañado con el informe pericial aportado por la actora (BOE de 27 de mayo de 2013 y cuentas anuales de TOSEGA 2008 SL. correspondientes al ejercicio 2011), en cuyas páginas 64 y 65 se ponen de manifiesto estas circunstancias.

3) En la contestación a la demanda del Sr. Arsenio Ivan se su fundamento de derecho décimo 'Llama poderosamente la atención, en este sentido, que del largo relato del escrito de demanda no se haga referencia, en pasaje alguno, no tener concertados INVERNOSTRA un contrato de prenda y s personales dirigidas a dar efectividad al pacto de recompra, esto es, a la devolución de las cantidades abonadas, al ejercicio de esas garantías contractuales, en tanto que instrumentos jurídicos de los que se prevalió la actora.'. Pues bien, dejando al margen la absoluta falta de determinación acerca de a qué garantías personales y a qué de prenda concreto se refiere, según se desprende de os, las garantías personales no pueden ser otras que las prestadas por los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas en el contrato de aportación de garantías y avales de 25 de septiembre de 2007 a las que ya nos hemos referido más arriba; y el contrato de prenda es el contrato al que se refiere el acuerdo de intenciones firmado también el 25 de septiembre por MILLURQUI y TOSEGA con INVERNOSTRA S.L.U. (documento 25 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan ), en cuyo expositivo primero se dice 'Que en el día de hoy, 25 de septiembre de 2007, en el marco de una operación global, se han suscrito los siguientes documentos:... Un contrato de prenda ('Pledge Agreement') por parte de la sociedad EMERAUDE USA HOLDINGS, LLC sobre sus participaciones en la Sociedad a favor de INVERNOSTRA asegurando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por MILLURQJI y TOSEGA frente a INVERNOSTRA.'. No obstante, este documento se tiene que poner en relación con el documento nº 85 de la demanda, que son dos burofaxes enviados por INVERNOSTRA SLU. a EMERAUDE USA HOLDINGS LLC. y a D. Florentino Amador , ya el 1 de octubre de 2008, en los que se les comunica a sus destinatarios:

'Según lo expuesto, con el fin de garantizar la viabilidad de la operación de inversión en su conjunto, así como el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por las entidades 'Millurqui 2003 Invest, S.L.' y 'Tosega 2008, SL.', Uds. Se comprometieron a otorgar garantía suficiente mediante la suscripción de un contrato de prenda ('pledge agreement') sobre el 8,33% de las participaciones que ostentaba, y entendemos que ostenta, en la Sociedad 1201. A pesar de que se hizo constar la suscripción del citado contrato en todos los contratos y documentos que se firmaron con motivo de la consecución de la operación, no nos consta que se haya cumplido con el compromiso asumido y no se haya procedido a la firma del citado documento.

En este sentido, por la presente le requerimos a los efectos de que en un plazo improrrogable de siete (7) días desde la recepción de la presente, otorguen la garantía por Uds. Comprometida y, en consonancia, remitan debidamente firmado el contrato de prenda que se preparó el pasado 25 de septiembre de 2.007, el cual se adjunta como anexo a la presente.

Por tanto, dado que el documento nº 25 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan es un 'acuerdo de intenciones', que del documento 85 de la demanda se deduce que el referido contrato de prenda nunca se llegó a firmar, que el contrato no consta en los autos, y que no se ha requerido ni a INVERNOSTRA S.L.U. ni a MILLURQUI ni a TOSEGA para que lo aporten, debemos concluir que este contrato, aunque las partes se propusieran firmarlo, en realidad no lo llegaron a firmar nunca, y por lo tanto es inexistente.

4) Por otra parte, en el informe pericial acompañado con la demanda se hace referencia al pleito entablado por 1201 BBD en Miami para tratar de recuperar los depósitos entregados a cuenta del precio del solar de la torre II (en total 114.500.000 dólares) y que perdió por no pagar la totalidad del precio (333.000.000 dólares) en el plazo estipulado, por así disponerlo una de las cláusulas del contrato de compraventa del terreno que fueron novadas, como ya vimos en el fundamento de derecho séptimo, en concreto, el informe pericial dice en su página 59:

'.- No obstante, a 31 de diciembre de 2011 el proyecto inmobiliario no se ha desarrollado y no se ha llegado ni siquiera a adquirir el suelo, reflejando el activo del balance de situación de 1201 BBD a dicha fecha un importe de 114.500.000 dólares EEUU correspondiente al total de depósitos entregados a cuenta por la compra del suelo y unos fondos propios en el pasivo por igual importe.

.- A finales de 2007, la parte vendedora del suelo comunicó el incumplimiento de contrato por parte de 1201 BBD, su rescisión y la retención de los depósitos realizados por 1201 BBD en concepto de daños y perjuicios, según su interpretación de lo pactado contractualmente, sin que los administradores de 1201 BBD hayan procedido a dar de baja contablemente del activo el importe de 114.500.000 dólares EEUU depositado, ya que fue presentada demanda ante los tribunales de Miami con el propósito de recuperar el importe de los depósitos realizados. Desde agosto de 2012 existe sentencia judicial en contra que no es firme, puesto que ha sido recurrida por 1201 BBD.'.

Más adelante, en la página 66, se dice en el informe pericial:

'La hipotética recuperación de al menos una parte del importe invertido depende de que la entidad 1201 BBD, de la cual se adquirió el 25% de participación con los 50.000.000 dólares EEUU prestados por INVERNOSTRA a sus filiales norteamericanas, pueda a su vez recuperar su único activo, el importe de 114.500.000 dólares EEUU entregados en depósito a los vendedores del suelo en que se preveía realizar uno de los proyectos inmobiliarios propuestos (Emeraude II).'.

Imposibilidad de INVERNOSTRA de recuperar la inversión

La inversión efectuada por INVERNOSTRA S.L.U. ha devenido irrecuperable, ya que no existe contrato de prenda alguno, el pleito entablado por 1201 BBD ante los tribunales de Miami para tratar de recuperar los 114.500.000 dólares EEUU depositados (que dio lugar a la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil) ha concluido con sentencia firme desfavorable para 1201 BBD, que definitivamente ha perdido los 114.500.000 dólares EEUU de depósito, y como se dice en el informe pericial aportado con la demanda:

'.- Además, por otro lado, las sociedades pertenecientes a los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas no han formalizado la recompra correspondiente al 25% de 1201 BBD (a través de las filiales españolas) a la que se comprometieron, no habiendo podido recuperar Invernostra importe alguno tras la ejecución, por incumplimiento de lo pactado, del contrato firmado el 25 de septiembre de 2001 de aportación de garantías por parte de los vendedores hasta un importe de 50 millones de dólares EEUU.

.- Teniendo presente lo expuesto, las cuentas anuales de Invernostra correspondiente a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 registran provisiones por depreciación y deterioro de las inversiones realizadas en las filiales españolas y de los préstamos concedidos y pagos realizados por cuenta de las filiales norteamericanas para que pudiesen hacer frente a los compromisos de pago aplazados por la compra conjunta del 25% de 1201 BBD. El importe provisionado en las cuentas anuales de Invernostra a 31 de diciembre de 2012 por 39.854.580 euros incluye los siguientes conceptos:

- El capital social de las filiales españolas constituidas (9.600 euros).

- El principal de 50.000.000 dólares EEUU (34.707.249 euros al tipo de cambio dólar EEUU/euro al que se contabilizó cada uno de los pagos.

- Los intereses financieros a favor contabilizados (1.948.971 euros) y las diferencias de cambio positivas registradas posteriormente que incrementan los saldos a cobrar contabilizados (3.188.760 euros).

.- Con el registro de dichas provisiones por depreciación y deterioro, los administradores de Invernostra estiman (y están de acuerdo los auditores de la sociedad) que es irrecuperable la totalidad de la inversión realizada en la operación de toma de participación en 1201 BBD, no sólo al del ejercicio anual de 31 de diciembre de 2012, sino con anterioridad, a 31 de diciembre de 2011 y 2010 (e incluso 2009)

Por tanto, en base a lo expuesto, debemos concluir que la inversión realizada por INVERNOSTRA S.L.U. es irrecuperable, sin que conste que haya devenido circunstancia alguna que haya variado la situación descrita.

Cuantía del daño

Como se expone en el dictamen pericial aportado con la demanda 'Con fecha 19 de marzo de 2008, el Sr. Arsenio Ivan , en representación de Invernostra, firmó los siguientes contratos de venza de divisas a plazo para asegurar el tipo de cambio dólar EEUU/euro a aplicar a los pagos en dólares EEUU a realizar en los distintos vencimientos aplazados pactados en los respectivos contratos de compraventa de una participación conjunta del 25% de 1201 BBD:

Importe de dólares EEUU

16.666.666'66

16.666.666'66

16.666.666'66

50.000.000'00

Vencimiento

10/12/2008

10/12/2009

10/12/2009

Tipo cambio

1'5502

1'5274

1'5171

Equivalencia en euros

10.751.300'90 euros

10.911.789'10 euros

10.985.872'17 euros

32.648.962'17 euros

Fuente: Contratos de venta de divisas a plazo (en el Anexo II se incluyen como DOCUMENTO nº 17)

Por lo tanto, la inversión realizada por Invernostra como consecuencia de la toma de participación en 1201 BBD ascenderla a 32.648.962 euros, cifra en euros equivalente a los 50.000.000 dólares EEUU pagados a un cambio medio asegurado de 1'5314 dólares EEUU por euro, más 9.600 euros por la inversión en el capital social de las sociedades españolas de tendencia de valores extranjeros.

En definitiva, consideramos que la totalidad de dicha inversión realizada por Invernostra sería irrecuperable, razón por la cual la propia Invernostra lo ha provisionado sobradamente junto a las diferencias de cambio y los intereses financieros a cobrar registrados. Por lo tanto, el daño do a Invernostra asciende a un total de 32.658.562 euros.

A continuación, el informe pericial acompañado con la calcula los daños causados a INVERNOSTRA por no haber podido disponer de la cantidad invertida desde su desembolso y así, indica 'Invernostra se ha visto perjudicada, no sólo inversión realizada, sino en el hecho de que, al no disponer de dichos fondos desde el momento de su desembolso, no ha podido utilizarlos en otros proyectos o, al menos, reducir su elevada deuda retribuida contraída con entidades bancarias o con su único socio (BME), más de 148 millones de euros a 31 de diciembre de 2012, según refleja el balance de situación de la Sociedad a dicha fecha.

Teniendo presente que los préstamos concedidos a filiales norteamericanas preveían el devengo de intereses a favor de Invernostra a un tipo equivalente en dólares a un año más un diferencial del 1%, calculado sobre la base de 360 días, en el siguiente cuadro detallamos el efecto financiero calculado sobre la inversión realizada en dólares EEUU o en euros, aplicando el indicado tipo de interés desde la fecha de desembolso de cada una de las cantidades hasta 30 de junio de 2013:

Préstamo/Inversión

Inversión

De Invernostra en Varallo Resort y Caribbean Funds

Préstamos de Invernostra

A Varallo Resorts LLC

A Caribbean Funds LLC

Préstamo de Peches

A Caribbean Towers LLC

Importe desembolsado Fecha desembolso

Euros

9.600

Dólares EEUU

16.666.666

10.249.999

16.666.666

10.250.000

Fecha desembolso

20/09/2007

10/12/2008

10/12/2009

22/02/2010

10/12/2010

Periodo de devengo

(20/09/2007 31/12/2007)

(01/01/2008 31/12/2008)

(01/01/2009 31/12/2009)

(01/01/2010 31/12/2010)

(01/01/2011 31/12/2011)

(01/01/2012 31/12/2012)

(01/01/2013 31/12/2013)

(01/01/2008 31/12/2008)

(01/01/2009 31/12/2009)

(01/01/2010 31/12/2010)

(01/01/2011 31/12/2011)

(01/01/2012 31/12/2012)

(01/01/2013 31/06/2008)

(10/12/2009 31/12/2009)

(01/01/2010 21/12/2010)

(22/02/2010 31/12/2010)

(01/01/2011 31/12/2011)

(01/01/2012 31/12/2012)

(01/01/2013 30/06/2013)

(10/12/2010 31/12/2010)

(01/01/2011 30/11/2011)

(01/12/2011 31/12/2011)

(01/01/2012 31/12/2012)

(01/01/2013 30/06/2013)

Tipo de interés

5'67%

3'30%

1'23%

1'23%

1'16%

1'15%

1'15%

1'28%

1'23%

1'23%

1'16%

1'15%

1'15%

1'18%

1'23%

1'24%

1'16%

1'15%

1'15%

1'24%

1'16%

1'15%

1'15%

1'15%

Nº de días devengados

102

365

364

364

364

365

180

241

364

364

364

365

180

21

354

312

364

365

180

21

333

30

365

180

Total intereses devengados en dólares EEUU

Tipo de 1,308 cambio dólar EEUU/euro a 30.6.2013

Intereses financieros préstamos en euros

Intereses devengados

154

321

119

120

113

112

55

995

12.444

307.278

207.952

195.650

195.005

95.833

914.162

7.055

124.377

178.967

195.650

195.005

95.833

796.887

7.414

110.172

15.972

195.005

95.833

424.396

2.135.445

1.632.604

De acuerdo a lo que refleja el cuadro, estimamos que el efecto financiero de no haber podido disponer Invernostra de los fondos invertidos en la operación de toma de participación en 1201 de 2013 BBD desde la fecha de su desembolso hasta 30 de junio asciende a un importe de 1.633.598 euros.'.

Hay que decir que los criterios adoptados en el informe pericial, aportado con la demanda para el cálculo de la cuantía del daño, que acabamos de exponer, no han sido impugnados de contrario, de manera que la parte demandada en relación a esta cuestión únicamente se limitó a poner de relieve que la cuantía del daño podría resultar afectada por el resultado del pleito interpuesto por 1201 BBD en Miami, y que, como ya dijimos más arriba, finalmente terminó mediante sentencia firme desfavorable a 1201 BBD.

Por tanto, en base a lo expuesto, debemos declarar probado que la 'Operación Brickell' le ocasionó a INVERNOSTRA S.L.U. un dañe valorado en 34.292.160'00 euros: 32.658.562'00 euros correspondientes a la inversión efectuada por INVERNOSTRA S.L.U. en la 'Operación Brickell', y 1.633.598 euros correspondientes al efecto financiero de no haber dispuesto INVERNOSTRA S.L.U. de los fondos empleados en la inversión.

Noveno.- TERCER REQUISITO DE LA ACCIÓN SOCIAL: RELACIÓN DE CAUSALIDAD.-

De lo expuesto en los fundamentos anteriores se concluye que existe relación de causalidad entre la actuación negligente del Sr. Arsenio Ivan en el desempeño de su cargo como administrador y el daño causado a INVERNOSTRA S.L.U., ya que el Sr. Arsenio Ivan fue la primera persona de INVERNOSTRA S.L.U. que tuvo conocimiento del 'Proyecto Brickell', fue él quien (como máximo responsable en materia de participadas) hizo posible que el proyecto se presentara en el seno de INVERNOSTRA S.L.U., y finalmente, que fuera aprobado por los diferentes órganos de SA NOSTRA e INVERNOSTRA S.L.U. hasta su aprobación definitiva en el Consejo de Administración de INVERNOSTRA S.L.U. de 21 de septiembre de 2007.

Y todo lo anterior, lo llevó a cabo sin realizar las actuaciones que en este caso eran exigibles conforme a la diligencia que debe observar un ordenado empresario, y que es inherente al cargo, esto es: no se aseguró de que la sociedad a la que INVERNOSTRA S.L.U. iba a comprar el 25% de sus participaciones por 50.000.000 dólares, 12.01 BBD, fuera en realidad titular de los tres solares donde se proyectaban construir los edificios; no comprobó que sociedades estaban gestionando los tres proyectos inmobiliarios que en teoría debían ser gestionados 1201 BBD o filiales de ésta última; no hizo nada para saber si 1201 BBD contaba con la financiación propia y ajena suficiente para poner en pie los tres proyectos inmobiliarios; no comprobó que el patrimonio personal de los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas fuera suficiente para responder de la garantía personal que iban a prestar por valor de 50.000.000 dólares; y no ordenó que se hiciera una due dilegence sobre el 'Proyecto Brickell' para conocer el grado de viabilidad del mismo.

Es obvio que si el Sr. Arsenio Ivan hubiera llevado a cabo estas actuaciones INVERNOSTRA S.L.U. nunca habría aprobado la inversión en el 'Proyecto Brickell' en los términos en los que lo hizo. Sin embargo, estas actuaciones no se llevaron a cabo, lo que determinó que INVERNOSTRA S.L.U. aprobara la inversión sobre la base de supuestos de hecho que eran distintos de la realidad, y que además no se correspondían con lo expuesto en las presentaciones del proyecto en la reunión de 3 de agosto de 2007 (documentos 6 a 8 de la demanda). En consonancia con lo anterior, INVERNOSTRA S.L.U. aprobó la inversión en la creencia de que 'La citada sociedad es propietaria a su vez de 3 sociedades las cuales gestionan cada una su respectiva promoción y tiene capitales de USD 26 millones (Emeraude I), 74 millones (Emeraude II) y 24 millones (Residences Las Vegas). La sociedad matriz es propietaria al 100 % de la torre Emeraude II y de la promoción en Las Vegas y de un 66'67% de la torre Emeraude I' (documento 45 de la demanda), y ello dio lugar: a que se firmaran los contratos de adquisición de las participaciones sociales de 1201 BBD por las sociedades americanas constituidas por las sociedades españolas de INVERNOSTRA S.L.U. (documentos 56 a 58 de la demanda) y los contratos de opción de compra y opción de venta (documentos 66 y 67 de la demanda); a que se librasen los correspondientes pagarés para el pago del precio del 25% de las participaciones de 1201 BBD (documento 59 de la demanda); a que éstos pagarés fueran avalados (documentos 60 de la demanda); a que SA NOSTRA emitiera cartas de patrocinio o confort letters asegurando que INVERNOSTRA S.L.U. asumiría el pago de los pagarés librados por las compañías norteamericanas compradoras del 25% de 1201 BBD (documentos 80 A 82 de la demanda); y finalmente, a que los pagarés fueran abonados por INVERNOSTRA S.L.U. una vez que habían sido descontados de diferentes entidades bancarias, y una vez llegada la fecha de su vencimiento, tal y como hemos visto en el fundamento anterior, en el que también hemos visto como la inversión realizada por INVERNOSTRA ha devenido irrecuperable.

Décimo.- AUTENTICIDAD DE LOS DOCUMENTOS IMPUGNADOS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA PREVIA.-

Finalmente, llegados a este punto hay que decir que una vez contrastados los documentos cuya autenticidad fue impugnada por los demandados en la audiencia previa con el resto de documentación acompañada con la demanda y con la contestación del Sr. Arsenio Ivan , se aprecia que el contenido de todos estos documentos, tanto de aquellos cuya autenticidad fue impugnada como del resto, guarda coherencia entre sí, de modo que los de fecha anterior son antecedente lógico de los que se expiden posteriormente, y además, ese contenido coincide también, no sólo con lo declarado por los testigos que comparecieron en el acto del juicio, sino también con lo declarado por los propios demandados. Así, hay que resaltar que el Sr. Arsenio Ivan manifestó haber estado presente en la reunión informal de 3 de agosto de 2007, en el Comité de Dirección de SA NOSTRA de 7 de agosto de 2007, en el Comité de Inversiones de Créditos y Participadas de SA NOSTRA de 9 de agosto de 2007 y en el Consejo de Administración de INVERNOSTRA de 21 de septiembre de 2007. Y por su parte, Don. Segismundo Baltasar declaró haber firmado todos los documentos contractuales necesarios para articular la 'Operación Brickell'.

Así pues, en base a lo expuesto debemos declarar la autenticidad de todos los documentos que fueron impugnados en la audiencia previa.

Undécimo.- RELEVANCIA DEL DICTAMEN PERICIAL.-

El artículo 335.1 LEC establece 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.'.

Pues bien, el informe pericial aportado con la demanda, elaborado por expertos en materia económico financiera, es competo, exhaustivo y resulta razonable. Sus conclusiones sobre la viabilidad de la 'Operación Brickell' desde el inicio, la solvencia de los Sres. Florentino Amador y Felicisimo Nicolas y la cuantía de los perjuicios sufridos por INVERNOSTRA S.L.U. como consecuencia de la inversión están obtenidas tras un estudio en profundidad de los documentos que se relacionan en el Anexo II de la demanda, y que se acompañan al informe, exponiendo los peritos autores en su dictamen y después en el acto del juicio pormenorizadamente todos los datos relevantes acerca de las cuestiones que hemos indicado. Se trata de una prueba suficientemente sólida y consistente.

Además, lo anterior parece reforzado porque la única opinión que consta en autos experta y objetiva, porque así lo impone el artículo 335.2 LEC , con independencia de que se trate de una pericial de parte, acerca de cuáles, desde un punto de vista financiero y económico, son los análisis previos que suelen llevar a cabo las empresas para comprobar la viabilidad de una inversión inmobiliaria de las características de la inversión inmobiliaria que es objeto de este pleito, es la opinión de los peritos D. Benedicto Pablo y D. Santiago Gabriel , plasmada en su informe pericial y explicada por el primero en el juicio, siendo dicha opinión perfectamente razonable y lógica, sin que ninguna de las conclusiones del informe haya sido desvirtuada por las demás pruebas practicadas.

Complementando lo anterior hay que decir frente al informe pericial de la actora -el único que se ha practicado en estas actuaciones-, la parte demandada no ha presentado otro informe que desvirtuara, contradijera o pusiera en cuestión su análisis técnico y sus conclusiones. En este sentido podemos citar por ejemplo: la SAP de Sevilla de 15 de julio de 2010 , que declara 'Frente a esta prueba pericial la parte demandante no ha practicado otra del mismo carácter que la cuestione, contradiga o exprese puntos de discrepancia, ni ha practicado ninguna otra que haga controvertibles sus conclusiones, o de alguna manera introduzca dudas sobre el valor, credibilidad y eficacia probatoria del único dictamen pericial obrante en autos.'; o la SAP de Toledo de 11 de marzo de 2010 , que dice 'No considera la Sala que exista error alguno en la valoración de la prueba pericial, sino que siendo la única que existe porque el demandante pudiendo y debiendo aportar la suya no lo ha hecho en ningún momento, el Juez con buen criterio al carecer de los conocimientos técnicos necesarios opta por rechazar la demanda porque la pericial de la demandada concluye que es imposible cuantificar cuanto se debe al actor...'.

Por otra parte, la alegación contenida en el Hecho Tercero Propio de la contestación del Sr. Segismundo Baltasar en el que se dice 'El socio único de INVERNOSTRA, S.L.U., BANCO MARE NOSTRUM, S.A., adoptó el acuerdo de ejercer la acción de responsabilidad contra don Segismundo Baltasar el día 7 de febrero de 2013, interponiendo la demanda el 29 de julio de 2013... el iter de la demanda demuestra mala fe por parte de INVENOSTRA, S.L.U., que primero elige el hecho dañoso y los dos causantes del mismo, y luego contrata a un perito para que ratifique casi medio año después esta elección - la fecha del informe pericial en que se basa la demanda (presentada en decanato el 29 de julio de 2013) y que se adjunta como Anexo I de esta es de 26 de julio de 2013-', carece de fundamento alguno, ya que -dejando al margen que, como ya indicamos en el fundamento tercero, el artículo 237 TRLSC 1/2010 establece el carácter solidario de la responsabilidad, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 1444 CC la actora tenía la facultad de dirigirse directamente contra todos los administradores o contra uno o algunos de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de los administradores entre si conforme a lo dispuesto en el artículo 1145 CC - como declara la STS 26 de diciembre de 2014 'El precepto establece que el ejercicio de la acción requiere un previo acuerdo de la junta general de accionistas, que debe indicar respecto de qué conducta de exigirse responsabilidad, sin que sea necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación ... También era necesario identificar a los administradores frente a quienes se pretende ejercitar la acción de responsabilidad...', y esto es precisamente lo que se hace en la Junta General de BMN donde se acuerda ejercitar la acción social contra D. Segismundo Baltasar y D. Arsenio Ivan . Así, se puede leer en el acta de la Junta General de BMN de 7 de febrero de 2013:

'.- La acción social se dirige por el momento contra los citados ex consejeros en atención a su directa intervención en los hechos generadores del daño a la compañía. En concreto, además de su actuación como consejeros, el Sr. Segismundo Baltasar intervino como representante legal de las sociedades norteamericanas que se utilizaron como vehículo, firmando los distintos contratos; al tiempo que el Sr. Arsenio Ivan fue el administrador de las sociedades españolas utilizadas como vehículo y consejero de la sociedad objetivo en Miami, la sociedad estadounidense 1201 Brickell Bay Drive LLC (en adelante, '1201 BBD'. Por el carácter solidario de la responsabilidad no se descarta que la acción pudiera extenderse en el futuro a otros consejeros, que lo fuesen en el periodo en el que se adoptaron los correspondientes acuerdos, en función de los resultados de las investigaciones de expertos 'forensic' acordadas sobre la citada operación y otras que pudieran tener relación con ella o con los socios en la operación.

.- También se ha constatado que los Sres. Segismundo Baltasar y Arsenio Ivan incurrieron en un manifiesto incumplimiento de sus deberes de administración diligente y leal de la sociedad a lo largo de todo el proceso de la inversión, es decir; en la propia presentación y gestación del proyecto Brickell, en la toma de decisión para la inversión y decisiones derivadas, en la gestión de la operación y finalmente en el resultado. El proyecto, se ha comprobado después, presentaba carencias manifiestas que debieron ser advertidas y salvadas o evitadas por los Sres. Segismundo Baltasar Y Arsenio Ivan . Entre otros extremos, (i) la operación se diseñó, ejecutó y gestionó sin previa obtención de informes ni asesoramiento (no hay, por ejemplo, informe de due diligence contable legal); (ii) faltaba un plan de negocio serio y real de los proyectos inmobiliarios de 1201 BBD; (iii) no se hizo un estudio de solvencia de las sociedades y personas con las que se firmaron los documentos a través de los cuales se instrumentó la operación; o (iv) los terrenos sobre los que 1201 BBD se proponía realizar los proyectos inmobiliarios no eran de su propiedad. Se ha producido en todo el proceso, en definitiva, un desconocimiento manifiesto, y una inobservancia palmaria, de los deberes de los administradores contra los que se ejercitará la acción, singularmente los de prudencia, profesionalidad, atención y vigilancia.

.- La actuación de los consejeros indicados es causa directa del daño a la sociedad, que, si bien no puede determinarse en este momento de manera exacta, en todo caso superará los USD 50.000.000 (importe de la inversión en el proyecto, además de otros conceptos como lucro cesante en atención a las obligaciones de recompra antes indicadas, intereses y gastos, que serán concretados y cuantificados en el momento procesal oportuno.'.

Ahora bien, en el seno de un proceso judicial, para el éxito de la acción social, no basta con afirmar que determinados consejeros con su conducta han provocado daños a la sociedad, que es lo que se limita a hacer la Junta General de BMN le 7 de febrero de 2013, sino que es necesario probar, como henos visto, la conducta negligente de esas personas en el ejercicio de su cargo, el daño causado y la relación de causalidad. Pues bien, la acreditación de esos extremos es precisamente la finalidad del dictamen pericial aportado con la demanda.

Tampoco tiene relevancia alguna a efectos de valoración probatoria el hecho de que el informe pericial sea de fecha anterior (26 de julio de 2013) a la presentación de la demanda (29 de julio de 2013), ya que como declara la STS de 24 de mayo de 2013 'Debemos comenzar por recordar que tras la LEC 2000 (apartado X de la Exposición de Motivos) la prueba pericial se practica, cuando es posible, con anterioridad a la presentación de la demanda ( art 336 LEC ), y se acompaña con esta, por lo que carece de sentido, a estas alturas seguir hablando de prueba preconstituida, cuando eso es precisamente lo que pretende el legislador, a saber, que el demandado conozca con precisión cuando contesta a la demanda, qué es lo que se le solicita y por qué causa.'.

Duodécimo.- VALORACIÓN DE LA APROBACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES POR LA JUNTA GENERAL QUE ACUERDA SU CESE.-

Se invoca en la contestación a la demanda del Sr. Arsenio Ivan que si bien la aprobación de la gestión del órgano de administración por la Junta General no impide que se le pueda exigir responsabilidad a los administradores de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 236.2 TRLSC 1/2010, sin embargo, esto no es así cuando la sociedad de que se trate está integrada por un único socio, que en nuestro caso sería SA NOSTRA, ya que no tendría sentido que quien ha autorizado el acto votando a su favor en la Junta General exija después responsabilidad por ese acto a quien lo ha ejecutado (al administrador), y en particular 'cuando ese socio único tiene conocimiento a la fecha de aprobación de la gestión de los hechos sobre los que posteriormente reclama.' (página 92 de la contestación del Sr. Arsenio Ivan .

En apoyo de esta tesis cita la pare demandada la STS de 20 de julio de 2010 , que declara en su fundamento de derecho séptimo:

'En el primero de los motivos del recurso de casación, las demandantes denuncian la infracción de dos de los artículos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas: el 133, en su apartado 3, y el 81.

Se refieren las recurrentes, en primer término, al apartado 3 del artículo 133 en la redacción vigente en la fecha, conforme al que ' en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general '. Afirman en este motivo que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta esta norma, pese a ser aplicable al caso.

Al respecto, en la sentencia recurrida se declaró que la de de los accionistas de Crimidesa, SA, reunidos en '. siete de abril de mil novecientos noventa y nueve, autorizaron, a las catorce horas y treinta minutos y ratificaron, a las diecinueve horas, el cambio de accionariado esto es, los contratos que lo generaron - causado unos días antes, como contraprestación, por las atribuciones patrimoniales efectuadas a título de remuneraciones extraordinarias y a favor del consejero delegado, del secretario del consejo y del director financiero de la sociedad.

La relatada fue la secuencia de los hechos, según el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, como se señaló al principio.

Con esos antecedentes el motivo debe ser estimado, en esta primera parte.

Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios - artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3, niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como 'ex post'.

Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos -contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo- que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.

La mencionada norma debió ser aplicada en las instancias, pese a que -como se ha destacado en ellas- los acuerdos de autorización y ratificación hubieran sido adoptados en junta general por todos quienes en la fecha eran titulares de acciones de Crimidesa, SA.

De otro lado, el precepto no distingue entre acuerdos adoptados por unanimidad y sólo por mayoría, al efecto de legitimar para el ejercicio de la acción social al accionista o al acreedor. Otra cosa es que las circunstancias puedan justificar entender contradictorio exigir responsabilidad al administrador con el hecho de haber participado afirmativamente quien lo pretenda en la adopción del acuerdo luego ejecutado por aquel o en la del de ratificación de lo que hubiera realizado antes. Esta situación no se da, sin embargo, en el caso, por razón de que las demandantes -cuya legitimación activa, afirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida en casación- ingresaron en la sociedad con posteridad a la adopción de los acuerdos sociales unánimes de que se trata.'.

Antes de la cita de la sentencia, en la contestación del Sr. Arsenio Ivan se explica que el Tribunal Supremo no acoge su tesis porque en el caso concreto que resuelve porque 'quien ejercía la acción social de responsabilidad era el nuevo socio único adquirente de las íntegras participaciones sociales, no el anterior autorizante de la operación'.

Pues bien, en nuestro caso, el socio único que vota a favor del acuerdo de ejercitar la acción social contra los Sres. Segismundo Baltasar y Arsenio Ivan en la Junta General de INVERNOSTRA SLU. de 7 febrero de 2013 (documento 122 de la demanda) no es tampoco el socio único que vota a favor de aprobar la gestión de los demandados en las Juntas Generales de INVERNOSTRA de 31 de julio de 2009 en el caso del Sr. Segismundo Baltasar , y de 4 de marzo de 2011 en el caso del Sr. Arsenio Ivan , ya que, mientras que el socio único que votó a favor del ejercicio de la acción social en la Junta General de INVERNOSTRA SLU. de 7 febrero de 2 013 fue BANCO MARE NOSTRUM SA.-constituido a raíz del proceso de segregación de Caja general de ahorros de Granada, Caja de ahorros de Murcia, Caixa dŽEstalvis del Penedés, 'SA NOSTRA' Caixa de Balears (las 'Cajas') en favor de BANCO MARE NOSTRUM SA., tal y como consta en el documento nº 3 de la demanda mediante un Sistema de Protección Institucional-, en cambio, el socio único que votó a favor de la aprobación de la gestión de los demandados en las Juntas Generales de INVERNOSTRA de 31 de julio de 2009 y de 4 de marzo de 2011, que hemos citado anteriormente, fue SA NOSTRA, por lo que es de plena aplicación la doctrina contenida en la Sentencia de Tribunal Supremo transcrita, sin que por tanto el Sr. Arsenio Ivan pueda quedar exonerado de responsabilidad por el hecho de que su gestión se aprobara por la Junta General de SA NOSTRA que acordó su cese en virtud de lo dispuesto en el artículo 236.2 TRLSC 1/2010. Es más, como acreditan los documentos 4, 5 y 122 de la demanda, ninguno de los miembros del Consejo de Administración de BANCO MARE NOSTRUM S.A. que votaron a favor del ejercicio de la acción social en la Junta General de INVERNOSTRA de 7 de febrero de 2013 era miembro de los órganos de administración de SA NOSTRA que votaron acordar el cese de D. Segismundo Baltasar y D. Arsenio Ivan en las Juntas Generales de INVERNOSTRA de 31 de julio de 2009 y de 4 de marzo de 2011 respectivamente, por lo que no se da el presupuesto al que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de que sea contradictorio que quien aprobó o ratificó un acuerdo exija después responsabilidad a quien lo ejecutó, ya que en este caso, quien aprueba la gestión de los Sres. Segismundo Baltasar y Arsenio Ivan es SA NOSTRA, mientras que quien le exige responsabilidad es BANCO MARE NOSTRUM S.A., estando integrados los órganos de administración de ambas entidades por personas distintas.

Décimo Tercero.- INTERESES.

Proceden los intereses previstos en el artículo 1108 CC desde la fecha de interposición de la demanda.

Asimismo, proceden los intereses previstos en el artículo 576 LEC

Décimo Cuarto.- COSTAS.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación íntegra de la en relación a D. Arsenio Ivan , las costas deberán ser abonadas por éste último; y dada la desestimación íntegra de la demanda en relación a D. Segismundo Baltasar , las costas deberán ser abonadas por la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

A.- DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Miguel Socías Roselló, en representación de BANCO MARE NOSTRUM SA. e INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA SA UNIPERSONAL (antes INVERNOSTRA SLU), en relación a la acción social ejercitada contra D. Segismundo Baltasar , y en consecuencia ABSUELVO a D. Segismundo Baltasar de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de las costas generadas a la parte actora.

B.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Miguel Socías Roselló, en representación de BANCO MARE NOSTRUM SA e INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA SA UNIPERSONAL (antes INVERNOSTRA SLU) en relación a la acción social ejercitada contra D. Arsenio Ivan , y en consecuencia:

1. CONDENO al demandado, D. Arsenio Ivan , a pagar a BANCO MARE NOSTRUM SA. e INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA SA UNIPERSONAL (antes INVERNOSTRA SLU) la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTA SESENTA EUROS (34.292.160,00 €), en la siguiente proporción: un tercio a BANCO MARE NOSTRUM SA. (11.430.720,00 €) y dos tercios a INNOSTRUM DIVISIÓN INMOBILIARIA SA UNIPERSONAL (22.861.440,00 €).

2. CONDENO al demandado, D. Arsenio Ivan , a que satisfaga a la parte actora los intereses a los que se refiere el fundamento décimo tercero de esta resolución, así como las costas generadas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma CABE RECURSO DE APELACIÓN, en ambos efectos, que conforme al artículo 458 de la LEC (tras su redacción por la LEY 37/2011 DE 10 DE OCTUBRE, 'DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL' que entró en vigor el 2 de noviembre de 2011 conforme indica su Disposición Final Tercera -a los 20 días de su publicación en el BOE nº 245 , de 11 de octubre de 2011-, y en consonancia con su Transitoria Única), SE PRESENTARÁ DIRECTAMENTE ANTE ESTE JUZGADO EN EL PLAZO DE VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente a la notificación de la presente resolución (SIN LA 'PREPARACIÓN PREVIA' del artículo 457, NORMATIVA DEROGADA), en el que se deberá exponer las alegaciones en que basen la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugnan, para su posterior sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares. Para su interposición será necesario acompañar el resguardo de 50 euros exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LC 1/2009 de 3 de noviembre, sin cuyo requisito no se le dará trámite.

Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.