Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 6/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:competencia desleal en venta de libros de texto con entrega de regalos a los centros docentes. Actos de infracción de normas reguladoras de la actividad concurrencial.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 6/2016-3ª

Juicio Ordinario núm. 864/2014

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 194/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza.

Letrado/a: Sr. Martínez Rivero.

Procurador: Sra. Castellanos.

Parte apelada:Ediciones Vicens Vives, S.A.

Letrado/a: Sr. Martos.

Procurador: Sra. García.

Objeto del proceso:competencia desleal.

Resolución recurrida: sentencia.

Fecha: 23 de octubre de 2015

Parte demandante: Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza.

Parte demandada: Ediciones Vicens Vives, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «DESESTIMO la demanda formulada por Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER, en nombre y representación de ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA, y ABSUELVO a EDITORIAL VICENS VIVENS S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello con la expresa imposición a la parte demandante de todas las costas procesales causadas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de marzo pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.La Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE, en adelante) interpuso demanda frente a Ediciones Vicens Vives, S.A. (en lo sucesivo, EVV) ejercitando una acción de competencia desleal imputándole la comisión de diversos ilícitos concurrenciales, tales como los previstos en los arts. 14 , 15 , 24 y 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ). Los hechos en los que, en sustancia, se concretan tales ilícitos consisten en haber ofrecido a diversos centros educativos, en el marco de una campaña de promoción y venta de libros de texto, medios docentes tales como pizarras digitales, cañones de proyección, portátiles, etc. como contrapartida por la selección de sus libros de texto. Y la causa por la que considera que tal conducta es desleal, también en sustancia, gira en torno a la idea de que ANELE, que agrupa a 29 editoriales de libros y materiales de enseñanza que representan el 90% aproximadamente del sector y a la que en aquella época pertenecía la demandada, en abril de 2012 aprobó con sus asociados un Código de Conducta (CDC) en el que se contemplaba el compromiso de todos los asociados de abstenerse de ofrecer obsequios, regalos, primas en metálico o en bienes 'a efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción de libros de texto y materiales de enseñanza'.

2.La parte demandada alega, en síntesis, que el CDC de ANELE no es aplicable a EVV al no ser parte de la asociación ni haberse adherido al mismo; que la digitalización del aula es un aspecto fundamental del sistema educativo español y las herramientas digitales forman parte indispensable e inseparable de los libros de texto de la parte demandada; que los libros de texto de la parte demandada son premiados por su calidad y su precio es inferior a la media del mercado; que no existe inducción a la infracción del contrato, ya que no media contrato entre los centros de enseñanza y las editoriales a la hora de prescribir los libros de texto; que los centros de enseñanza tienen autonomía plena para aceptar donaciones de modo que no hay infracción de norma de competencia alguna.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que la demandada no había cometido ninguno de los ilícitos imputados.

4.El recurso de ANELE parte de la exposición de los hechos fundamentadores de su pretensión e insiste en que los mismos justifican la violación de las normas que describen los tipos de conductas desleales que la demanda invocaba e imputa a la resolución recurrida los siguientes defectos:

a) Vulneración del derecho a la tutela efectiva con indefensión ( art. 24.2 CE ), al haberle sido denegada prueba determinante y esencial sobre el fondo.

b) Infracción de los arts. 9.3 y 24 CE , al haber efectuado la sentencia una valoración irrazonable y arbitraria de la prueba practicada.

c) Infracción del art. 24 CE y 218 LEC , al haber incurrido la resolución recurrida en incongruencia con las demandas y demás pretensiones de las partes al haber introducidoex novola figura del comodato a la que no se habían referido las partes.

d) Insiste el recurso en que concurre el ilícito del art. 24 LCD por cuanto la promoción de EVV ha exigido una contraprestación (la prescripción de los libros de texto) a cambio de la entrega de productos digitales para las aulas y cita en tal sentido la doctrina establecida por STJUE de 3 de abril de 2014 (caso4 finance), como un caso de venta piramidal.

e) Vulneración de la jurisprudencia sobre actos desleales contrarios a la buena fe ( art. 4 LCD ), estimando como tales las prácticas que distorsionen o tiendan a distorsionar de manera significativa el comportamiento medio del grupo de destinatarios de la práctica (los profesores de enseñanza).

SEGUNDO.Principales hechos que sirven de contexto

5.La resolución recurrida parte del siguiente relato de hechos probados:

«a) ANELE agrupa a 29 editoriales de libros y materiales de enseñanza que representan el 90% aproximadamente del sector y en abril de 2012 aprobó con sus asociados un Código de Conducta (CDC) en el que se contemplaba el compromiso de todos los asociados de abstenerse de ofrecer obsequios, regalos, primas en metálico o en bienes 'a efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción de libros de texto y materiales de enseñanza'.

b) Este CDC fue también aprobado y asumido por la demandada que formaba parte en ese tiempo de la asociación, hasta que en el mes de julio de 2012 causó baja.

c) En el mes de enero de 2013 se aprobó un nuevo CDC, que fue modificado en abril de 2014 en que se establecía el mismo compromiso y se indicaba que '(n)o será admisible la entrega de dispositivos electrónicos o digitales susceptibles de uso personal, aunque puedan tener uso profesional y/o educativo'.

d) VICENS VIVES comunicó su baja como asociado de ANELE y su no adhesión al CDC en fecha 11 de julio de 2012.

e) VICENS VIVES habría entregado a los CEIP Gloria Fuertes de Tarancón, Ciudad de Jaén de Churriana, Victoria Kent de Málaga, España de Melilla y Vorgen de la Paz de Otura, herramientas digitales para la utilización de los libros de texto adoptados como material para la enseñanza en estos centros educativos por los órganos correspondientes del centro».

TERCERO. Sobre los hechos fundamentadores de los diversos ilícitos que exponía la demanda y alegaciones de la demandada

6.Consideramos necesario, para contextualizar más adecuadamente el conflicto, y antes de entrar en el examen de los concretos motivos que expone el recurso, hacer una referencia más extensa a los términos en los que se planteó el litigio en la primera instancia. El recurso recuerda cuáles fueron los hechos fundamentadores de las pretensiones de la demanda, a los que añade algunos otros que resultan de los términos en los que se ha desarrollado el juicio. Lo hace de forma sintética en los siguientes términos (de forma aproximada):

a) La actividad económica de las editoriales de libros escolares se limita a la comercialización de libros de texto y materiales curriculares, no a la dotación de productos digitales o informáticos a los centros de enseñanza.

b) Corresponde a la Administración dotar a los centros escolares de los recursos humanos y técnicos precisos para el desarrollo de una enseñanza de calidad. Y para la adquisición de tales recursos deben respetarse las normas en materia de contratación pública.

c) Los libros de texto y materiales curriculares deben seleccionarse en función, exclusivamente, de la calidad y rigor pedagógico de sus contenidos, y no en base a regalos, prebendas y obsequios a los centros escolares, como había venido siendo práctica usual durante años hasta que en 2012 ANELE publicó su Código de Conducta.

d) EVV realizó un uso abusivo y fraudulento del CDC, adhiriéndose al mismo en un primer momento para darse de baja tres meses más tarde, una vez que la mayoría del sector se había comprometido a cumplirlo.

e) La práctica denunciada (entrega de recursos digitales tales como pizarras, ordenadores personales, etc.) ha sido desarrollada por EVV en centenares de centros escolares durante la campaña de comercialización enjuiciada.

f) Los actos referidos no constituyen ni una donación (como afirmaba EVV) ni un comodato (como estimó la resolución recurrida) sino que en ellos existe un evidente interés patrimonial.

g) Es ilógico e irrazonable considerar que la dotación de tales recursos integre lo que se denomina un 'proyecto piloto'.

7.Vicens Vives, al oponerse al recurso, afirma que:

a) Desde siempre las editoriales de libros de texto han ayudado a los centros de enseñanza dotándolos de material de enseñanza. Y afirma que los centros de enseñanza están legalmente facultados para ello a través de la autonomía de gestión que le reconocen las leyes sectoriales (LOE, LOMCE, etc.). De ellas resulta que las editoriales pueden apoyar a los centros siempre que los materiales entregados estén ligados al proyecto educativo y sean entregados al centro y no a los profesores.

b) Desde 2006, con la entrada en vigor de la LOE, se imponen en el sistema educativo las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) como un elemento transversal a través de la cual vehicular toda la enseñanza, lo que determinó que todas las editoriales comenzaran a apoyar a los Centros digitalizando aulas mediante la entrega de herramientas hábiles para ello, tales como las pizarras digitales (PDI), ordenadores o cañones de proyección. El resultado fue que las cuentas de resultados de las editoriales comenzaron a resentirse, particularmente hacia el año 2011, por el impacto económico derivado de esas prácticas. Eso es lo que justifica que ANALE promoviera el CDC donde prohíbe que tales prácticas tengan continuidad, aunque las mismas tengan un uso profesional y/o educativo.

c) La respuesta de Vicens Vives ante ello fue darse de baja porque no compartía la bondad de 'esas buenas prácticas' que se pretendían imponer a los asociados, ya que entendía que no se pretendía beneficiar a los alumnos sino exclusivamente a las grandes editoriales, que quieren controlar el mercado atentando contra la libre competencia y creando un cártel para imponer sus reglas de juego a todos los actores. Y las pequeñas editoriales no se pliegan a los designios de las grandes. EVV no es miembro de ANELE y por ello no se considera vinculado por ese CDC.

d) También alegó EVV que la actora había incurrido en una inadmisible manipulación al exponer algunos hechos como hechos aceptados por la demandada o como probados, cuando no eran ni una cosa ni otra, y que había omitido valorar medios probatorios de importancia tan fundamental como las dos periciales practicadas, una de cada parte, conforme a las cuales los recursos TIC son un medio para el proceso de enseñanza y aprendizaje, que la LOE y la OMCE los auspician y que no solo las Administraciones Públicas son quienes pueden dotar a los centros de tales medios sino que también pueden recibir dotación por parte de las editoriales a título de donación.

CUARTO. Objeto del recurso y sistemática que vamos a seguir

8.Como punto de partida hemos de decir, dando respuesta a alguna de las cuestiones que plantea la demandada al contestar al recurso, que nuestro recurso de apelación no abre propiamente un nuevo juicio, esto es, no trae al conocimiento de la segunda instancia todas las cuestiones que hubieran sido objeto de la resolución recurrida, sino que se trata de un sistema de apelación limitada, el más usual en el continente europeo. Es un recurso abierto tanto a la cuestión de hecho como a la de derecho, de forma que su objeto puede ser muy amplio, si bien el conocimiento del tribunal de la segunda instancia queda constreñido por los concretos motivos del recurso, aunque no sea propiamente un recurso extraordinario. Esto es, solo en la medida en la que el recurso se refiera de forma concreta a una cuestión que hubiera sido objeto de examen en la primera instancia, podrá entrar el órganoad quemen ella (tantum devolutum quantum apellatum).

9.El recurso dedica sus 30 primeras páginas a hacer un resumen de los antecedentes del caso y concreta los motivos del recurso a partir de la página 31 y hasta la 43. Ya hemos adelantado cuáles son los concretos motivos en los que el recurso se funda, de los que podemos decir que los tres primeros son relativos a cuestiones de carácter esencialmente procesal y solo los dos últimos están relacionados con cuestiones de fondo, concretamente con la violación de los arts. 24 y 4 LCD . No obstante, el segundo de los motivos no solo se refiere a cuestiones procesales sino que también está relacionado con el fondo e insiste en que de los hechos acreditados se deriva que la demandada ha incurrido en el tipo del art. 15 LCD , esto es, la violación de normas.

Creemos que ello es muy relevante porque de ese dato podemos deducir que la actora ya no insiste en el tipo del art. 14 LCD , que también invocaba en la demanda. Por tanto, tampoco nosotros nos referiremos al mismo, atendido que deducimos de los silencios que sobre el particular expresa el recurso que la recurrente ha aceptado las conclusiones alcanzadas sobre el particular por la resolución recurrida.

10.Lo que hemos dicho en el apartado anterior nos parece muy relevante desde la perspectiva de la sistemática que es aconsejable seguir para la resolución de las cuestiones que plantea el recurso en la medida en la que justifica que el examen de las cuestiones se deba comenzar por el correspondiente a las cuestiones de fondo, ya que solo así se podrá determinar con la suficiente seguridad la relevancia de las cuestiones de carácter procesal que el recurso expone, que de alguna forma están subordinadas, al menos esa es nuestra opinión, a las de fondo. Así ocurre, particularmente, con las relativas a la prueba, que creemos que están referidas a hechos que no resultan relevantes para la suerte de las cuestiones de fondo. Eso justifica que no entremos en su examen de forma previa, como hubiera sido usual, sino que lo posterguemos al examen de las cuestiones de fondo, porque es ese examen el que nos ha de decir en qué medida los hechos y los medios de prueba relacionados con los mismos son relevantes.

Y algo similar creemos que ocurre con las alegaciones relativas a la presunta incongruencia (que no vemos de ninguna forma que exista).

QUINTO. Sobre los actos de infracción de ley

11.La demanda consideró que los hechos que imputaba a la demandada incurrían en la conducta tipificada en el art. 15.2 LCD por cuanto la adquisición de bienes y servicios por parte de los centros públicos concertados debe someterse a las normas sobre contratación pública y cita como norma infringida el art. 112 de la Ley Orgánica 2/2006 , de Educación, conforme a la cual «corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros públicos de los medios materiales y humanos necesarios para ofrecer una educación de calidad y garantizar la igualdad de oportunidades en la educación». Y el párrafo 2 establece quelos centros dispondrán de la infraestructura informática necesaria para garantizar la incorporación de las tecnologías de la información y la comunicación en los procesos educativos. Corresponde a las Administraciones educativas proporcionar servicios educativos externos y facilitar la relación de los centros públicos con su entorno y la utilización por parte del centro de los recursos próximos, tanto propios como de otras Administraciones públicas.

Y afirmaba que la oferta o suministro de recursos tecnológicos únicamente resulta admisible en el ámbito de un proceso de contratación pública.

12.La parte demandada se opuso a ello alegando que los centros de enseñanza tienen autonomía de gestión que les permite aceptar donaciones conforme al art. 122.3 de la LOE y la LOMCE, así como al art. 129 de la Ley 17/2007 de Educación de Andalucía y 103.e) de la Ley 12/2009 de Educación de Cataluña . Asimismo afirma que el RDL 3/2011 sobre Contratos del Sector Público solamente es de aplicación a los contratos onerosos o subvenciones y no al caso presente, ya que se trata de donaciones.

13.La resolución recurrida estimó que no concurría este ilícito porque:

a) No había resultado acreditado que la demandada hubiera ofrecido dinero en metálico al profesorado o a los centros de enseñanza para la adopción de los libros de texto.

b) Y, en cuanto al material (pizarras digitales), que solo seis de los siete centros mencionados en la demanda afirman haberlo recibido y como una prueba piloto a desarrollar dentro del proyecto educativo denominado 'EduBook3D', material que resultaba necesario para la adecuación de algunas aulas y que sería utilizado en los centros por el personal autorizado para ello y en las propias aulas. Por tanto, todo el material cedido lo es en concepto de material de apoyo para el proyecto educativo. Ningún otro material se estima acreditado que se hubiera entregado.

c) No ha quedado probado que la selección de los libros de texto de EVV por parte de los Centros citados en la demanda haya vulnerado la norma invocada como infringida y tampoco consta contravención alguna en el procedimiento de adopción de los libros de texto regulado en el Decreto 227/2011 sobre Educación en Andalucía ni de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público.

d) No existe infracción de la normativa sobre contratación en el sector público porque el material entregado no es donado sino cedido para su uso temporal por los centros educativos. Y sea donación o comodato, en cualquier caso, se ha de presumir una finalidad gratuita, razón por la que no puede examinarse la cesión desde la perspectiva de la referida ley (RDLegislativo 3/2011, de 14 de noviembre de la Ley de Contratos del Sector Público).

14.El recurso alega que lo que ha hecho la resolución recurrida es una interpretación irrazonable o ilógica de los hechos, ya que no estamos ante una cesión gratuita o a título de comodato ni de una donación sino de una adquisición onerosa de bienes sometida a las reglas establecidas en la Ley citada, ya que existía una contraprestación clara y evidente, como eran: (i) la selección de los libros de texto de la editorial y (ii) el beneficio derivado del precio que van a pagar los alumnos y sus familias.

15.La recurrida se opone al motivo del recurso argumentando, como antes hizo en la primera instancia, que la Ley de Contratos del Sector Público no tiene por objeto y finalidad la regulación de la actividad concurrencial relativa a la venta de libros de texto, solo tiene como ámbito objetivo de aplicación contratos onerosos o subvencionados y tampoco tiene dentro de su ámbito de aplicación los Centros de Enseñanza, las leyes de patrimonio de las Administraciones públicas recogen expresamente la donación como una forma de adquisición de la propiedad, que los centros de enseñanza tienen autonomía de gestión y que el aula digital no es una contraprestación.

Valoración del tribunal

16.El art. 15 LCD dispone:

«1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial».

17.La función del derecho de la competencia desleal no consiste en la tipificación de la violación de normas sino que consiste en garantizar el funcionamiento correcto del mercado, razón por la que ha de centrarse en valorar la relevancia que despliega la infracción de una norma en el mantenimiento de un mercado libre y competitivo. Y solo cuando a partir de la infracción se derive un falseamiento o alteración de la lucha competitiva se estará ante una conducta de competencia desleal.

Por eso se ha dicho que la función de este precepto no consiste tanto en asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico como en garantizar la igualdad de todos los operadores económicos que actúan en el mercado ( STS de 7 de marzo de 2012 -ROJ: STS 1915/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1915-).

18.El art. 15 LCD tipifica en cada uno de sus apartados una conducta bien distinta: en el apartado 1, no invocado en este proceso, se tipifica la simple violación de normas cuando de la misma se deriva una ventaja competitiva significativa; en el apartado 2 la infracción de una norma reguladora de la actividad concurrencial. Por tanto, para que pueda existir el tipo descrito es preciso que la norma invocada como infringida regule la actividad concurrencial, pues en otro caso estaríamos ante el tipo del apartado 1, con presupuestos bien distintos. En este caso (el del apartado 2) la simple vulneración de normas reguladoras de la actividad concurrencial determina por sí mismo un acto de competencia desleal.

19.Lo que se puede entender como 'norma reguladora de la actividad concurrencial' ha originado un intenso debate en la doctrina, que ha terminado por decantarse por la idea de que lo esencial es atender a la finalidad de la norma, esto es, si la misma perseguía la protección de la libre competencia, es decir, el comportamiento concurrencial de los competidores.

20.Creemos que de forma muy evidente la invocada en la demanda carece de ese carácter de norma reguladora de la actividad concurrencial, razón por la que sobran cualesquiera otras consideraciones relacionadas con la comisión de ese tipo. Por consiguiente, creemos que no es preciso dar respuesta a las cuestiones de carácter procesal que guardan relación con ese tipo porque sobran la mayor parte de las consideraciones con las que la resolución recurrida se refirió a este ilícito, que son precisamente las cuestiones con las que guardan relación las referidas cuestiones procesales.

SEXTO. Sobre la concurrencia del ilícito del art. 24 LCD

21.La resolución recurrida desestimó que concurriera este ilícito al apreciar que nada tenía que ver la venta piramidal, que es lo que se sanciona en este tipo, con las conductas imputadas a la parte demandada.

22.El recurso insiste en que concurre este ilícito e invoca la STJUE de 3 de abril de 2014 (caso 4finace) en la que el Tribunal Europeo considera que concurre este ilícito.

Valoración del tribunal

23.El art. 24 dispone que '(s)e considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios'.

24.La STJUE (Sala 2.ª) de 3 de abril de 2014 (asunto C 515/12,4finance UAB), a la que se refiere el recurso, creemos que tiene muy poco que aportar a nuestro caso, por cuanto se refiere a hechos muy distintos a los que aquí enjuiciamos. Allí sí que se ofrecía una compensación esencialmente por haber hecho entrar a otros consumidores en el plan, cosa que en modo alguno ocurre en nuestro caso.

Y afirma el TJUE en la referida resolución (apartado 20) «(a) este respecto, procede indicar que la prohibición de los planes de ventas piramidales se basa, en todas las versiones lingüísticas del anexo I, número 14, de la Directiva 2005/29, en tres requisitos comunes. En primer lugar, que tal plan se base en la promesa de que el consumidor tendrá la posibilidad de obtener un beneficio económico. En segundo lugar, el cumplimiento de esta promesa depende de la entrada de otros consumidores en el plan. Por último, la mayoría de los ingresos que permiten financiar la compensación prometida a los consumidores no procede de una actividad económica real».

En suma, debemos compartir la apreciación que hace la resolución acerca de que este ilícito nada tiene que ver con los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO. Sobre la concurrencia del ilícito del art. 4 LCD

25.La demanda considera contraria al art. 4 LCD la conducta de la demandada consistente en digitalizar las aulas como contraprestación a la selección de sus libros de texto porque ello crea una distorsión significativa en el comportamiento del grupo medio destinatario de la práctica, esto es, los profesores de enseñanza.

26.La resolución recurrida consideró que no se había acreditado que la demandada hubiera entregado materiales para fines personales a los profesores o bien dinero u otros tipos de materiales diferentes a aquellos destinados a ser utilizados en las aulas al profesorado o a los centros o que los libros de texto no fueran seleccionados por su calidad pedagógica.

27.El recurso insiste en que resulta desleal la conducta de la demandada consistente en haber ofertado, durante la campaña 2014/2015, la comercialización de libros de texto con la dotación de recursos digitales (ordenadores, proyectores, pizarras electrónicas, tabletas...) y afirma que la referida dotación no tiene justificación como un supuesto proyecto piloto. También añade referencias a otros recursos tecnológicos que afirma que había venido dotando la demandada entre los años 2009 y 2012.

28.Vicens Vives considera que es improcedente acudir a la conducta del art. 4 LCD al no quedar distorsionado el comportamiento del prescriptor ni del consumidor y que es asimismo improcedente acudir a ese tipo por conductas que la propia demanda considera tipificadas en otros tipos.

Valoración del tribunal

29.De acuerdo con lo previsto en el art. 4 LCD :

«1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal».

30.Como reitera la STS de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 ),el tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.

Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy art. 4 LCD ) 'no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como 'una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular.

31.Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

32.En el supuesto que enjuiciamos es dudoso que sea esto lo que ha hecho la demanda cuando invoca el art. 4 LCD de forma subsidiaria respecto de los tipos anteriores y sin una concreta acotación de los hechos que ampararían esa invocación, por lo que da la impresión de que la actora pretende imputar esa conducta en relación con todos los hechos de la demanda.

33.La STS de 23 de julio de 2010 reitera que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley que fueron específicamente redactados para reprimir aquellas que pertenecen a su misma clase.

La sentencia de 8 de octubre de 2.009 resume la jurisprudencia al respecto, recordando que la de 22 de febrero de 2.006 había destacado que 'el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' .

La de 11 de julio de 2006 puso de manifiesto que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'.

La de 24 de noviembre de 2006 señala que 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.

Consecuencia de todo ello es que sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no esté tipificado en otras normas.

34.Si la propia demanda ha considerado que esas mismas conductas con las que pretende cualificar este ilícito concurrencial merecen reproche desde la perspectiva de los arts. 14 , 15 y 24 LCD , mucho más específicos que el art. 4 LCD , con ello ha cerrado la posibilidad de su examen desde esta perspectiva, tal y como afirma la recurrida.

35.Por lo demás, tampoco creemos que la editorial demandada hubiera incurrido en la conducta desleal que le imputa el recurso. Los únicos hechos que pueden ser tomados en consideración para juzgar si concurre tal ilícito son las alegaciones que de forma concreta expone la demanda en su hecho quinto y que se refieren a 7 centros de enseñanza y a los actos de comercialización llevados a cabo durante los meses de marzo o julio de 2014 y que consisten en la entrega de recursos digitales a los centros e incluso de dinero en efectivo.

36.De tales alegaciones sobre hechos está admitido que EVV entregó a los centros exclusivamente recursos digitales para su utilización docente en las aulas, no así cualesquiera otro tipo de regalos dirigidos a los profesores o a los centros educativos. Sobre esa segunda posibilidad no existe prueba alguna que la sostenga. Y la única cuestión sobre la que es preciso pronunciarse consiste en determinar si la entrega de esos recursos docentes de carácter digital es susceptible de integrar el tipo del art. 4 LCD por distorsionar el comportamiento en el mercado de los centros escolares al decidir cuáles son los libros de texto de las diversas editoriales que eligen para sus alumnos.

37.Presupuesto para ello es que estemos ante un «comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado». No podemos considerar que en la conducta que se puede realmente imputar a la demandada (la entrega de recursos docentes a los centros) integre un comportamiento empresarial contrario a la diligencia profesional o a las prácticas honestas del mercado, particularmente si se considera que ese mismo comportamiento era completamente usual en todo el sector, al menos hasta que se decidiera adoptar el código de conducta al que hace referencia la demanda. Y es precisamente por ello por lo que se decide adoptar el referido código de conducta, porque era usual no solo competir con la calidad de los libros sino también con la de los materiales digitales complementarios que se entregaban a los centros.

38.Y así se explica también que lo prohibido en el primer CDC aprobado (en 2012) por ANELE no fuera propiamente prohibir la entrega de regalos a los centros sino a los profesores y que fuera en los CDC aprobados en 2013 y 2014 en los que esa prohibición se ampliara a los centros. Por tanto, si era usual en el sector esa práctica, no podemos entender que la misma se pueda considerar como 'no honesta'. Podrá ser inconveniente (para los diversos competidores e incluso para la transparencia de la competencia en el mercado) pero ello no la convierte necesariamente en deshonesta, particularmente cuando tal práctica puede considerarse alentada por una falta de medios en los centros escolares que con la misma se puede remediar.

39.A ello debemos añadir que tampoco creemos que tal práctica sea susceptible de distorsionar el mercado de forma significativa porque ello equivaldría a reconocer que en su actual configuración, consecuencia de años en los que tal práctica ha sido usual, ya se encuentra distorsionado.

40.En suma, ante lo que nos encontramos es exclusivamente ante el interés de ANELE por imponer un CDC a una empresa que no lo acepta y que ha llegado incluso a abandonar esa asociación como consecuencia de ello. Y así se explica que la actora no haya acudido al mecanismo por excelencia de tutela del código de conducta, el art. 5.2 LC , en su texto procedente de la reforma introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que transpuso la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales).

OCTAVO. Sobre los motivos relativos a la denegación de medios de prueba

41.Se queja la recurrente de que el juzgado le denegara diversos medios de prueba con los que presuntamente pretendía acreditar que la entrega de los recursos digitales a los centros tuvo influencia decisiva en la adopción de los libros de EVV como libros de texto, en sustitución de los de otras editoriales.

42.Lo que hemos adelantado nos sirve para ratificar la idea, que ya adelantamos en el rollo, al no admitir esos medios, de que los mismos resultan irrelevantes. Ninguno de los ilícitos sobre los que nos hemos pronunciado hubieran recibido una respuesta distinta cualquiera que hubiera sido el resultado de la prueba denegada.

NOVENO. Costas

43.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 23 de octubre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.