Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 178/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00194/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2016 0000291

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000134 /2016

Recurrente: BANCO PASTOR SA

Procurador: MARIA ALONSO LOIS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: DAXIONG SPAIN, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE DAXIONG SPAIN SLU

Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO,

Abogado: CRISTOBAL DOBARRO GOMEZ, ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

S E N T E N C I A

Nº 194/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 0000134 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, DAXIONG SPAIN, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. CRISTOBAL DOBARRO GOMEZ, ADMINISTRACION CONCURSAL DE DAXIONG SPAIN SLU, asistida por el letrado DON ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, fax: 981-269380; sobre MODIFICACION DE LISTA DE ACREEDORES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 14-12-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo acordar y acuerdo ESTIMAR EN PARTE la demanda presentada por la entidad BANCO PASTOR S.A.U. (Letrada SRA. COSMEA RODRIGUEZ; Procuradora SRA. ALONSO LOIS); SOBRE modificación de la lista de acreedores; contra el ADMINISTRADOR CONCURSAL (DON DIEGO COMENDADOR ALONSO, LETRADO SR. ZAMORANO FERNANDEZ), siendo sociedad en concurso la entidad DAXING SPAIN S.L.U.; y declarar que el crédito derivado de la póliza de contragarantía de aval número 504-0000356 es un crédito contingente con la clasificación de privilegiado especial. Desestimando en lo demás las pretensiones de la demanda

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. BANCO PASTOR S.A.U. impugnó la lista de acreedores del informe elaborado por la administración concursal del concurso voluntario de la entidad DAXIONG SPAIN S.L.U. discrepando de la clasificación asignada a dos de sus créditos: i) crédito por importe de 1.407.286,36 €, que por estar garantizado con hipoteca de máximo constituida mediante escritura pública de fecha 30 de enero de 2014 inscrita en el Registro de la Propiedad, debe ostentar la clasificación de crédito con privilegio especial del nº. 1º del artículo 90.1 de la Ley concursal , siendo así que en el listado de la administración concursal figura como crédito ordinario; ii) Crédito derivado de póliza de contragarantía de aval, sin cuantía propia, que por estar garantizado con prenda sobre el saldo de una determinada cuenta bancaria debe tener el concurso la clasificación de crédito con privilegio especial del nº. 6 del mismo artículo 90 1 de la Ley concursal , hasta el límite del importe de la prenda (20.000,00 €) y ordinario por el resto.

2. Tras el allanamiento de la administración concursal a la segunda de las pretensiones de la acreedora demandante, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda en cuanto a la pretensión de alterar la clasificación asignada al crédito del banco por importe de 1.407.286,36 €. Razona la sentencia apelada que al tiempo de la declaración del concurso el saldo de la cuenta garantizado con la hipoteca de máximo era cero, y que el trasvase -y consiguiente novación- de la posición deudora de la concursada con origen en un contrato de préstamo de 30 de enero de 2014 a la cuenta asociada a la hipoteca se produjo con posterioridad a la declaración del concurso, dato éste que, de acuerdo con la doctrina que mantiene la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015 , no debe alterar la clasificación que el crédito después novado tenía al tiempo de la declaración del concurso.

3. El recurso de apelación mantiene que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , porque funda su decisión desestimatoria sin pronunciarse sobre todos los razonamientos jurídicos expuestos en la demanda. Argumenta igualmente que la sentencia infringe los artículos 104 , 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria , los artículos 1857 , 1875 , 1876 , 1923 y 1927 del Código civil , y el artículo 61 de la Ley concursal , todos ellos en relación con el artículo 90 1 1º de la misma ley concursal y ello porque, en síntesis, la validez y eficacia de la garantía hipotecaria no ha sido cuestionada y, de acuerdo con lo convenido, el banco está autorizado para traspasar a la cuenta asociada a la hipoteca los saldos deudores que el propio título abarca, sin que el hecho de hacerlo tras el auto de declaración el concurso sea relevante.

SEGUNDO.-Incongruencia por omisión.

4. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum[petición] y lacausa petendi[causa de pedir], y el fallo de la sentencia. De ahí que las sentencias absolutorias, como nos recuerda la jurisprudencia ( STS 30 de diciembre de 2015 , ROJ: STS 5693/2015 ) 'no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado» los codemandados rebeldes, por la sociedad'.

5. No está obligado el Tribunal a dar puntual respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos desplegados por el actor en su demanda cuando, en aplicación de las normas que entiende aplicables al caso, considera que se impone una determinada conclusión, en este caso, desestimatoria de la pretensión del actor. Que la motivación le parezca a la parte insuficiente o pobre -apreciación que, en este caso, nosotros no compartimos en modo alguno- no equivale a una falta de motivación ni mucho menos al vicio de incongruencia denunciado.

TERCERO.-La lista de acreedores y su impugnación.Origen y clasificación del crédito de BANCO PASTOR S.A.U.

6.Mediante demanda incidental y dentro del plazo legalmente previsto, los acreedores y demás interesados pueden impugnar la lista de acreedores elaborada por la administración concursal e integrada en el informe que debe ésta presentar al juez en la fase común del concurso. La impugnación de la lista, dice el artículo 96.3 de la LC , podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos.

7. La lista de acreedores es el documento que describe y clasifica los componentes de la masa pasiva del concurso ( artículo 49 LC ). Dice el artículo 89 de la Ley que los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados, y añade que los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor.

8. La lista de acreedores, dice el artículo 94.1 LC , está referida a la fecha de solicitud del concurso, y comprenderá una relación de los incluidos y otra de los excluidos, ambas ordenadas alfabéticamente (en la práctica judicial y concursal es habitual sostener una interpretación correctora del precepto que refiera la lista a la fecha del auto de declaración del concurso, para evitar las disfunciones que puede generar el hecho, relativamente frecuente y especialmente en casos de concurso necesario, de que medie un periodo de tiempo largo entre la fecha de la solicitud y el auto de declaración, siendo así que sólo éste despliega los efectos a que se refiere el Título III de la Ley). Añade el apartado 2 del mismo artículo quela relación de los acreedores incluidos expresará la identidad de cada uno de ellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen y vencimiento de los créditos reconocidos de que fuere titular, sus garantías personales o reales y su calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal.

9. Si proyectamos los preceptos reseñados sobre el caso a que se refiere la demanda el resultado debiera ser el siguiente:

Fecha de la declaración del concurso (la de la solicitud no consta en el incidente), 27 de mayo de 2016.

A esa fecha, DAXIONG SPAIN S.L.U. adeuda a BANCO PASTOR S.A.U. la parte pendiente de amortizar y los intereses vencidos del préstamo personal que por importe de 1.500.000,00 € recibió como prestataria en los términos de la póliza suscrita, con intervención notarial, el 30 de enero de 2014 (préstamo nº. 044-00116-86). Como es lógico, el hecho de que el préstamo no estuviera vencido en esa fecha no impide que la lista de acreedores refleje su total importe pendiente, pues el prestatario lo adeuda ( Artículo 1740 del CC ) aunque no sea, de momento, exigible. Según se deriva de la demanda, el 27 de mayo de 2016 estaban vencidas e impagadas las cuotas de marzo y abril de ese año.

Así las cosas, la lista de acreedores debería reflejar el crédito (su importe no cuestionado es de 1.407.286,36 €, aunque no se desglosa en principal e intereses), su causa (contrato de préstamo), su origen y fecha de vencimiento (póliza de préstamo nº. 044-00116-86 de 30 de enero de 2014, vencimiento 30 de enero de 2022) y su calificación jurídica (crédito ordinario por el principal, artículo 89. 3 LC , y subordinado por los intereses, artículo 92 3º LC , puesto que carece de garantía real).

10. La forma en que el crédito del Banco se trasladó a la lista de acreedores es técnicamente incorrecta y contradictoria, en parte debido a la también incorrecta comunicación del Banco. En el listado aparece con la mención 'Hipoteca de máximo' Nº 156/00003-57, con fecha 30 de enero de 2014, importe de 1.407.286,36 € y clasificación de ordinario, con la nota explicativa siguiente: 'No se reconoce el privilegio especial porque no consta que se haya procedido al cierre de la cuenta ni practicado la liquidación de la misma a la fecha de la declaración del concurso ( SAP Pontevedra 18/9/2015 )'. La comunicación del banco también confunde el título de crédito (que según su tesis es el saldo deudor de la cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria nº 156/003/57 con límite de 1.500.000,00 €) con su garantía hipotecaria, y se refiere a un 'importe inicial' que solo puede ser el del préstamo 044-00116-86, salvo que consideremos que se trata de un error y que la mención alude en realidad al límite de la cuenta de crédito. Añade que el saldo que determina el crédito comunicado -1.407.286,36 €- es el fijado a fecha 1 de julio de 2016, según la certificación que acompaña.

11. La evidente contradicción en que incurre la administración concursal no debe hacernos perder de vista que lo que en el incidente se discute es la clasificación que corresponde a un crédito, que está legalmente referida a la fecha de la solicitud/declaración del concurso; y que la nota explicativa de la ficha correspondiente al crédito discutido junto con la referencia a la ST de la AP de Pontevedra de 18/9/2015 ilustra sobre la verdadera razón en que se asienta el criterio de la administración concursal: el crédito es ordinario porque deriva de un préstamo personal sin garantía real; su saldo deudor fue traspasado como partida de cargo a la cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria nº. 156/0003/57, garantizada con hipoteca de máximo, con posterioridad al auto de declaración del concurso; ese trasvase nova la obligación primitiva y dota a la nueva de garantía hipotecaria, alterando con ello la composición de la masa pasiva del concurso, razón por la cual no debe ser reconocida en el concurso.

12. La clave del litigio, a la que la apelante no dedica apenas atención, es la norma concursal que refiere la lista de acreedores a la fecha de la solicitud del concurso ( artículo 94.1 LC ). No se cuestiona que la hipoteca existe y que grava un bien de la masa activa, pero lo que garantiza es el saldo de una cuenta especial en la que, a la fecha de la declaración del concurso, no se había asentado partida alguna de cargo o abono. La regulación parcial del artículo 153 de la LH solo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción hipotecaria para el cobro del saldo de la cuenta en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca, pero no ha sido infringido en la sentencia apelada porque parte ésta de la premisa de que el saldo de la cuenta era igual a cero en la fecha a la que debe estar referida la lista de acreedores. El artículo 153 bis LH contempla una modalidad distinta de hipoteca de seguridad, que es la hipoteca flotante 'en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas', siendo así que en nuestro caso la hipoteca garantiza el saldo de una cuenta especial de crédito e incluye un pacto novatorio expreso. El artículo 61. 1 de la LC , que la apelante cita también como supuestamente infringido, no guarda, en nuestro criterio, relación alguna con el caso estudiado, porque nadie pone en duda que el crédito del banco forma parte de la masa pasiva del concurso; lo que se cuestiona es su clasificación, que no puede ser alterada en virtud de un asiento practicado con posterioridad a la declaración del concurso. Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-Costas y depósito.

13. Pese a la desestimación del recurso, no haremos especial imposición de las costas de esta alzada en consideración a las dudas jurídicas que el caso plantea y que en parte derivan de la contradictoria actuación de la administración concursal, descrita en los parágrafos 11 y 12 de esta resolución. La remisión del artículo 398 de la LEC al artículo 394 de la misma ley procesal nos habilita para hacer en este caso excepción a la regla general del vencimiento.

14. Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO PASTOR S.A.U. contra la sentencia incidental de fecha 14 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil N º. Dos de A Coruña, que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.