Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 652/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00194/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
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Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2017 0002492
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000224 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: JORGE MARTINEZ NAVASAbogado: Recurrido: Roman Procurador: MANUEL CORTES
MUÑOZAbogado:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº4
JUICIO Nº 224/2017
SENTENCIA Nº 194
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS,
ILTMOS. SRES.
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a seis de julio de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio nº 224/17 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso el Procurador D.JORGE MARTINEZ NAVAS, en nombre y representación
de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de octubre de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Óscar Rodríguez Bonilla, en el nombre y representación de D. Roman contra BBVA S.A., DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 16 de diciembre de 2014, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en consecuencia, CONDE NO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (1.256,02€), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC; todo ello, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de Julio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes se ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 16 de diciembre de 2014 en concreto la clausula quinta relativa a la imposición al prestatarios de los gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo Consideran que dichas cláusulas son contrarias a la buena fe y perjudicial, provocando un desequilibrio entre las partes, siendo por tanto abusivas.

Por su parte la demandada se opuso alegando que la cláusula fue negociada, se cumplen los presupuestos legales exigidos y es fruto de la negociación estimando que igualmente la misma es válida.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula quinta pues aún cuando es clara en su contenido, provoca desequilibrio entre las partes contratantes, por que se han de abonar todos los gastos por el prestamista a excepción de aquellos relativos a las copias simples de la escritura y las relativas a los actos jurídicos documentados.

La entidad bancaria sustenta el recurso y sin cuestionar la nulidad de la clausula quinta por abusiva lo que si impugna es la obligación de la recurrente de devolver las cantidades por los aranceles notariales, por los gastos de gestoría. Infracción del art. 1100 del C. Civil, estimando que los intereses lo han de ser desde la interpelación judicial.



SEGUNDO.- Combate el recurrente en su escrito del recurso que no se justifica por el Juzgador de Instancia los motivos que le ha llevado a imputar a la entidad bancaria todos los gastos derivados de la suscripción del préstamo hipotecario a la entidad demandada, estimando que una cuestión es que dicha estipulación quinta se tenga por no puesta conforme a la declaración de nulidad de la misma y otra bien diferente que deba asumir todos los gastos la entidad demandada, debiéndose estar al derecho positivo sobre el particular.

Tiene razón el recurrente en cuanto este particular que como indica en las sentencia del TS de 15 de marzo del 2.018 , a las que nos referiremos, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

En este aspecto compartimos con el recurrente, que el hecho de que las cláusulas sean nulas por imponer al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos que genera el contrato no significa que sea abusivo imponer al prestatario un pago que por Ley le corresponde, por lo que deberá examinarse cada caso concreto a quien le correspondía su pago o, cuando es en interés de ambos por mitad.



TERCERO .- Como hemos indicado anteriormente lo que se discute en esta alzada es las consecuencias de la nulidad de la clausula quinta contenida en el préstamo hipotecario suscrito por los demandantes y la entidad demandada, en relación a quien deba soportar las consecuencias derivadas de la intervención de los profesionales en concreto los derivados de la Notaría, estimando dicho recurrente que corresponde al prestatario.

A tal efecto hemos de partir que la STS de 23de diciembre de 2015 parte de la consideración que el arancel de los notarios como registradores le atribuyen la obligación de pago al requirente del servicio que se trata o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en el documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda el prestamista pues así obtiene un título ejecutivo y constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

No es unánime el criterio de las Audiencia Provinciales, así de un lado Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en resolución de fecha 20 de abril de 2018, estima que los gastos derivados de la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad han de correr a cargo del prestamista, lo sustenta sobre la base de que la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco Prestamista, es este quien debe correr con dichos gastos, dado que 'lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

En igual sentido la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 16 de abril de 2018 llega a la misma conclusión respecto a la repercusión de los gatos pero sobre argumentos jurídicos diferentes, al considerar que aunque el beneficiario del préstamo es el consumidor (prestatario) pero es relevante que la garantía se adopta en beneficio del prestamisma. Justifican esa repercusión sobre la base de que al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes, no es aceptable que el Juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos, por cuanto ello podría ser considerado como ejercitar una facultad moderadora por el Juez que no es posible a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Otras Audiencias Provinciales entre ellas la Audiencia Provincial de Cuenca en su resolución de fecha 23 de abril de 2018 por el contrario entienden que incluye la documentación del préstamo y el interés del prestatario en su concesión consideran procedente la restitución de la mitad de los referidos gastos. ' Sustentado sobre la base de que en defecto de parte habría de aplicarse 'toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública. No habiéndose acreditado qué parte requirió la intervención notarial, debe estarse a la previsión subsidiaria que remite a las normas fiscales' En su defecto y ante la ausencia de constancia de pacto, se remite al análisis del obligado pasivo del impuesto. Sin embargo, dicha doctrina ha de ser revisada, en cuanto, ha de atenderse al interés en la formación de escritura pública, que afecta a ambas partes y en defecto de pacto, a salvo el arancel relativo al impuesto, si estuviese especificado, ha de abonarse por mitad. Así en las Sentencias de esta Audiencia núm.

381 y 385, ambas de trece de marzo de dos mil dieciocho , se concluía textualmente. 'Ciertamente, como expone la juez a quo, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos, reconsiderando el criterio anterior de esta Sala de imputárselos en exclusiva al prestatario cuando no constase quién requirió la intervención del Notario, es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad.

Este Tribunal se decanta por esta última postura, aunque es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura publica. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto será de la expedición de copias que serán a cargo de quien las solicite, pues el interés de éste es exclusivo, pero si nos atenemos a la factura aportada es procedente que se pague por mitad los aranceles notariales, se aprecia la expedición de una copia autorizada, sin mayor precisión, pero hay que suponer que se emitió para su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que su pago será de la entidad prestamista.

Respecto de las copias simples, consta que se libraron, pero no se indica sus destinatarios por lo que deberían ser los gastos por mitad, si bien dado que la Juzgadora de Instancia los imputa a la demandante, y en cuanto a este particular no ha sido impugnado por los demandantes se mantiene en su integridad. De cuanto llevamos expuesto implicaría que los gastos derivados de notaria deberán satisfacerse por mitad a excepción de las copias simples y las autorizadas. Esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018 acordó que los gastos derivados de notaría lo sería por mitad habida cuenta del interés reciproco de las partes.

En consecuencia, en cuanto a este particular se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula quinta en el particular de los gastos derivados de la gestoría y a falta de normativa especifica del gasto de nuevo, son criterios dispares en cuanto a su repercusión, así la AP de Valencia estima que procede identificar en cada caso quién es el beneficiario de la gestión, de forma que cuando la actuación de la gestión sea en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondía a ambos procederá a la distribución entre ellos por partes iguales.

La Audiencia Provincial de León considera que la intervención de la gestoría al no considerarla necesaria ni obligatoria ha de abonar sus honorarios la entidad bancaria que es en definitiva la beneficiaria.

La SAP Soria 22/1/2018 distribuye el coste por partes iguales al haber actuado la gestoría en beneficio de ambas partes.

Cierto es que no consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario lo ha pagado íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente y en consecuencia en cuanto a este particular igualmente debe se estimado el recurso.

Criterio que es el acordado por esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018.



CUARTO.- Cuestiona el recurrente que la Juzgadora de Instancia condena a la entidad bancaria al pago de los intereses generados desde el momento de su pago y no desde la fecha de la interpelación judicial, estimando que se ha infringido lo dispuesto en el art. 1100, ya que no es de aplicación el art. 1303 del Civil ya que este último artículo es de aplicación para quien se ha estado beneficiando de unas cantidades durante un determinado tiempo, lo que no es el caso dado que el pago fue a un tercero.

Las pretensiones del recurrente no pueden tener favorable acogida y ello en razón de que hemos de partir que según la Jurisprudencia del TJUE declarada la nulidad de una clausula por abusiva, supone su expulsión del contrato con efectos restitutorios. En concreto la sentencia del STJUE de 21 de diciembre de 2016, recoge la necesidad de que una vez declarada la nulidad de la clausula se ha de restituir a la situación de hecho y de derecho que se encontraría de no haber mediado la mencionada clausula. Es cierto que la entidad recurrente no recibió en su patrimonio los gastos analizados que pagó indebidamente el prestatario pero tampoco se discute que ello supuso una mengua de su patrimonio y un desembolso innecesario y con ello que la entidad prestamista se ahorrase su pago y disponiendo del mismo en sus activos, por lo que no se excluye que suponga un enriquecimiento injusto o un pago de lo indebido que conforme al art. 1896 del C. Civil lo indebidamente cobrado implicaría el devengo de los intereses cuando son capitales siempre que hubiese mediado mala fe y en el supuesto que nos ocupa lo provoca la calificación de abusiva de la clausula quinta.

La Sala quiere poner de manifiesto que es fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Asimismo se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad no de incumplimiento contractual que en el que se para su devengo se requiera de reclamación o intimación judicial o extrajudicial conforme a lo dispuesto en el art. 1100 y 11108 del C. civil.



QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria no procede realizar especial declaración sobre las costas correspondientes al mismo. Por las mismas razones no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales impuestas en la instancia habida cuenta de la estimación parcial del recurso ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge Martínez Navas, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Cuatro de Ciudad Real en autos de Procedimiento Ordinario 224/2017, de fecha 5 de octubre de 2017, y en consecuencia Debemos de revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el particular de que los gastos de notaría y gestoría derivados de la formalización del préstamo hipotecarios se abonaran por mitad, con exclusión de las copias simples y autorizadas. Confirmándose los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmam Firme esta resolución devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.