Sentencia CIVIL Nº 194/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 529/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 529/19 - AUTOS Nº 1257/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO:FAMILIA-GUARDA/CUSTOD/ALIM.MENOR NO MATR.NO CONSENS.
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 194/20
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 529/19 - los autos de Familia sobre Guarda/custod/alim.menor no matr.no
consens. Nº 1257/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
Dª Eva contra D. Casiano , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24/05/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Eva contra D.

Casiano , adoptándose las siguientes medidas definitivas. 1.- La patria potestad de Francisca será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de Francisca con carácter exclusivo a la madre. 3.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de su hija el que sigue: i) Periodos no vacacionales. - Durante el periodo en que el padre viva en DIRECCION001 (Granada), esto es, desde noviembre a final del mes de abril, tendrá consigo a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que será recogida por la madre en la PLAZA000 de DIRECCION002 , a la que será llevada por el padre. Asimismo todas las semanas el padre tendrá consigo a la menor los miércoles, con pernocta, recogiéndola a la salida del colegio y llevándola el jueves al colegio por la mañana. Los puentes y días festivos que acrezcan un fin de semana será disfrutado por la menor y el progenitor a quien correspondiera tener ese fin de semana a la hija. En el caso de que el fin de semana corresponda al padre, podrá estar con su hija desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el último día no lectivo a las 20 horas, en que será recogida por la madre en la PLAZA000 de DIRECCION002 , a la que será llevada por el padre. - Durante el periodo en que el padre viva en Menorca (desde mayo a octubre) se interrumpirá el régimen de visitas ordinario, pudiendo contactar y hablar con su hija a diario a fin de mantener, como hasta ahora, el vínculo y buena relación que les une. A falta de acuerdo tales comunicaciones se harán diariamente desde las 18 hasta las 20 horas. ii) Periodos vacacionales. - Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa -si este último periodo coincidiera con las fechas en las que el padre está en la provincia de Granada- serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: Las vacaciones de Navidad se entenderán comprendidas entre el 22 de diciembre y el 6 de enero, y se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10 horas del día 22 de diciembre hasta las 19 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 19 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas del día 6 de enero. La madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el turno elegido con al menos con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán dos periodos,el primero desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. La madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el turno elegido con al menos con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones.

Vacaciones de verano. El padre no podrá por razones de trabajo disfrutar de las vacaciones de verano con la hija.

Para el caso de que en el futuro el padre fijara su residencia fija en la provincia de Granada y no volviera a trabajar en Menorca por semestres, las vacaciones de verano se dividirían por mitad, disfrutando cada progenitor de la compañía de su hija un mes completo, julio o agosto, el primer periodo desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 1 de agosto a las 11 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el 1 de septiembre a las 11 horas. La madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares, debiendo comunicarse el turno elegido con al menos con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones. - El periodo vacacional interrumpirá el régimen de visitas ordinario, reiniciándose tras dicho periodo con la misma cadencia y alternancia que correspondiera de no haber existido ese lapso vacacional. - Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas de la menor se harán en la PLAZA000 de DIRECCION002 , a la que será llevada por el padre, salvo aquellas ocasiones en que pueda hacerse a través del centro escolar. - Los gastos de desplazamiento en los que incurra el padre en cumplimiento del régimen de visitas serán asumidos íntegramente por él. - Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor. A falta de acuerdo tales comunicaciones se harán diariamente desde las 18 hasta las 20 horas. - Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija. 4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija la cantidad de 300 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público. 5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. NOTIFÍQUESE a las partes en legal forma, advirtiéndoles que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, en este Juzgado, para ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Granada. Para la admisión a trámite del recurso será necesaria la constitución en la cuenta de consignaciones de este Juzgado del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ . Así por esta mi Sentencia, la pronuncia, manda y firma, D. Javier Ruiz Casas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el progenitor demandado se alza contra la sentencia de medidas definitivas con relación a la hija no matrimonial habida de la unión de hecho que mantuvo con la actora, impugnando tan solo el importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo, en la suma de 300 euros mensuales. La sentencia de instancia tiene en cuenta la percepción por el demandado de unos ingresos mensuales prorrateados de 1.496,35 euros, según declaración de IRPF, por su trabajo fijo discontinuo, en temporada de seis meses al año, como conductor en un hotel de Menorca, así como la situación de paro laboral de la progenitora. Por su parte, el apelante alega la existencia de convenio regulador suscrito en documento privado, aunque no ratificado en procedimiento de familia, en el que se fijaba una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, la cual ha venido satisfaciendo puntualmente; alega la realidad de la situación de la progenitora como perceptora de ingresos por trabajo personal; invoca la inexistencia de especiales necesidades de la menor; y opone el volumen de gastos a que se ve obligado a hacer frente, entre los que se cuentan los de alquiler de vivienda durante la temporada laboral en Menorca y desplazamientos para visitas, entre las localidades de DIRECCION001 (donde reside en temporada no laboral) y DIRECCION002 (donde radica el domicilio materno); todo ello, por remisión a lo que se recoge en las tablas orientativas para la fijación de pensiones alimenticias publicadas por el CGPJ.

Con carácter previo, y con relación a las alegaciones formales relativas a falta de expresión del pronunciamiento impugnado por parte de la apelante, hemos de precisar que es reiterada jurisprudencia, según la cual, como establece la sentencia del T. Supremo de 9 de junio de 2006, 'en la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, y concretamente el relativo a la primera decisión judicial, que es cuando el principio 'pro actione' se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2.002, de 28 de enero ; 22/2.002, de 28 de enero ; 12/2.003, de 28 de enero ; 188/2.003, de 27 de octubre ; 124/2.004, de 19 de julio , entre otras), entendemos, y especialmente si quienes comparecen ante el tribunal son los propios interesados, que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el referido principio exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2.003 , 28 de enero; 59/2.003 ,24 de marzo; 168/2.003 ,29 de septiembre; 179/2.003 ,13 de octubre; 72/2.004 ,8 de abril; 134/2.005 , 23 de marzo ); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2.002, de 25 de febrero , y 182/2.003, de 20 de octubre ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2.002, de 25 de febrero ; 12/2.003, de 28 de enero ; 182/2.003, de 20 de octubre )'. A tenor de lo cual, la Sala no puede compartir la alegación de concurrencia de defecto formal, con apoyo en el art. 457.2 de la LEC, por falta de cita del pronunciamiento apelado, cuando en el suplico del recurso de apelación se solicita expresamente la revocación de la sentencia dictada, por reducción de la cantidad importe de la pensión de alimentos reconocida, hasta la suma de 250 euros expresamente solicitada.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, y comenzando por la alegación referida a la preexistencia de convenio regulador de 2 de diciembre de 2015, no ratificado judicialmente, por el que ambos progenitores conciertan una pensión alimentos a favor de la hija menor de edad por cuantía de 250 euros mensuales, comparte la Sala la jurisprudencia invocada por el apelante relativa a la vinculación de tales convenios, como negocios jurídicos de familia, en todo aquello que no fuera perjudicial para el interés de hijos menores de edad o incapaces. No obstante, rechazamos que la mera conclusión del acuerdo, sin las garantías de intervención del Ministerio Fiscal y aprobación judicial, deba ser tenida en cuenta definitivamente, sin más, en el presente litigio, pues, como establece reiterada jurisprudencia, en sentencias como la de 9 de noviembre de 2015, la eficacia de tales acuerdos depende de que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art 1814 del CC; siendo el posterior procedimiento contencioso, en el que se invoquen, el adecuado para revisar de la forma más amplia y minuciosa posible la adecuación de su contenido al preferente interés de aquéllos, para concluir con su aprobación o rectificación.

Dicho lo cual, en el presente caso ponemos de manifiesto, en primer lugar, que la cantidad de 250 euros mensuales pactada en convenio de 2 de diciembre de 2015, habría experimentado ya de por sí y a finales de 2019 una actualización conforme al IPC, por remisión a las propias bases del acuerdo, que, por simple consulta de la aplicación del INE a disposición del público, la elevarían a 261,75 euros. En segundo lugar, que la cantidad que percibe el progenitor por su sueldo como trabajador fijo discontinuo, sería susceptible de complementarse, como mínimo, con el derecho a la percepción de subsidio de desempleo por las temporadas de ausencia de prestación laboral, de conformidad con el art. 267.1.d) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En tercer lugar, que, en todo caso, el progenitor apelante no justifica la imposibilidad de dedicación a otra ocupación laboral durante la temporada de seis meses que pasa en su localidad de residencia, de DIRECCION001 , mientras no presta sus servicios laborales en Menorca, dada su capacitación y experiencia laboral como conductor; teniendo en cuenta el criterio mantenido por esta misma Sala, en sentencias como la de 17 de febrero de 2017, según el cual, la prestación de alimentos por el progenitor inherente al ejercicio de la patria potestad, excede del mero dato nominalista sobre ingresos percibidos, proyectándose, más bien, sobre la potencialidad de generar ingresos con los que satisfacer en la forma más amplia las necesidades del menor. En cuarto lugar, que los ingresos que pudiera obtener la progenitora por cualquier actividad laboral o empresarial, en modo alguno se pueden considerar significativos a los efectos de tener por alterada la situación concurrente a fecha 2 de diciembre de 2015, en que se suscribió el aludido documento privado de convenio regulador, la cual, en todo caso, no queda acreditada en los presentes autos. Y, por último, que, a falta de especiales necesidades de la hija menor que hubieran sido tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, los gastos para la satisfacción de las particulares del progenitor obligado resultan intrascendentes frente al interés de aquella, a cuya salvaguarda están llamados los progenitores en el cumplimiento del deber de prestar manutención, el cual, como tenemos dicho en sentencias de esta misma Sala como la de 15 de noviembre de 2019, '...se configura como un deber de mayor intensidad y amplitud que la mera prestación de alimentos entre parientes; por regirse su contenido por el art. 154.1º del CC , comprensivo del deber de manutención integral que incluye el ejercicio de la patria potestad. Lo cual llama a la exigencia de especial sacrificio por parte del progenitor para la satisfacción, en la mayor medida de lo posible, del primordial interés del menor; incompatible con la situación que se pretende legitimar por el apelante, según la cual, la mayor parte de su pensión habría de entenderse destinada a satisfacer un alquiler de vivienda absolutamente desproporcionado con relación a sus ingresos, y no a la más amplia satisfacción de la manutención y desarrollo personal, académico y social de su hijo'.

Dicho lo cual, la circunstancia de ser el demandado padre de otra hija menor de edad, no altera el sentido de la resolución impugnada. Pues la cantidad de 300 euros señalada se tiene por ajustada proporcionalmente a dicha carga adicional, en atención al volumen de ingresos justificados por el Sr. Casiano . Además de ello, no se ha dado la menor explicación, ni prueba, sobre la situación económica e ingresos de la progenitora de dicha otra menor, a la cual le incumbe colaborar en la satisfacción de alimentos proporcionalmente con la misma intensidad que aquél. A lo que debemos añadir que el resultado de aplicar las tablas orientadoras sobre cuantía de la pensión de alimentos para progenitor de dos hijos, con volumen de ingresos equiparable al que se tiene por acreditado para el demandado, no difiere de forma significativa (548 euros mensuales, por dos hijos, para un total por hijo de 272 euros) de la cuantía señalada en sentencia (300 euros). Por último, y conforme a lo expuesto anteriormente, ponemos de manifiesto que, no siendo vinculantes tales tablas para el tribunal, las mismas han de estar llamadas en todo caso a su ponderación al alza en beneficio del interés del hijo menor de edad, en razón a las múltiples posibles circunstancias que, conforme al caso concreto, vinieran a alejar la percepción de la situación económica del obligado del mero criterio nominalista sobre ingresos computados, por la demostrada capacidad patrimonial, laboral o de cualquier otra índole por parte de éste para generar mayores ingresos con los que atender en la más amplia medida a la satisfacción de las necesidades del hijo.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Casiano , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 1257/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, en el plazo de 20 días y, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días, según lo establecido en el Real Decreto 16/20 artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 038619, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 194/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA