Sentencia Civil Nº 195/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 86/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00195/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 86/2005 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dos de junio de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 195

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 191/2004 (Rollo nº 86/05), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, siendo partes, como demandante, Dª.Sonia, representada en la primera instancia por el Procurador D.José Augusto Hernández Foulquie y en esta alzada por el Procurador D.Pedro Domingo Hernández Saura y defendida por el Letrado D.Carlos Ortiz García-Vaso, y, como demandada, "AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A." ("AUSUR, S.A."), representada en la primera instancia por la Procuradora Dª.Rosa Nieves Martínez Martínez y en esta alzada por el Procurador D.Gregorio Farinós Martín y defendida por el Letrado D.Alfredo Quiles Peiró, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 191/2004, se dictó Sentencia con fecha 18 de octubre de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hernández en nombre de Sonia absolviendo a Ausur s.a. de las peticiones formuladas frente a ella.

Condenar en costas a la parte actora.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 86/05, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de mayo de 2.005 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima la demanda interpuesta y absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, se alza la parte actora solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se condene a la parte demandada en los términos postulados en el escrito iniciador del proceso. Debe resaltarse que este mismo Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto sustancialmente igual al que ahora nos ocupa en Sentencia de 8 de de junio de 2.004, recaída en el rollo número 155/2004, debiendo estarse al criterio que ya fijamos en aquella Sentencia y que debe ser reiterado en ésta dada la identidad entre ambos supuestos. Y así, al igual que allí se decía, debe señalarse que para la resolución del recurso debemos partir de los datos fácticos que, sobre las circunstancias del siniestro, no son ya objeto de discusión por ninguna de las partes en esta alzada, esto es, que el siniestro se produjo como consecuencia de la inesperada presencia de perros en el carril de la autopista por el que circulaba el vehículo de la actora, habiendo resultado acreditados, en cualquier caso, tales extremos, por medio de las contundentes declaraciones testificales de D.Carlos Ramón, que era el conductor del vehículo propiedad de la actora, y de D.Augusto, conductor que circulaba también por esa vía y que observó la presencia de los perros, añadiendo este último testigo que si no llega a ser por su mujer hubiera embestido a uno de los animales, siendo también dato pacífico entre las partes que el punto kilométrico en el que se encontraban los perros cuya presencia dio lugar a la producción del siniestro pertenecía a la autopista de peaje, de la que es concesionaria la demandada al haberle sido adjudicada, en su día, la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de dicha autopista, debiendo destacarse que, al igual que ocurría en el supuesto que se enjuició en la Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2.004, antes citada, no consta, en el supuesto de autos, el lugar concreto por el que los perros se introdujeron en la autopista. En definitiva, partiendo de tales datos, así como de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1.998 (Sentencia número 413/1998), ha de concluirse que la demandada debe responder de las consecuencias del siniestro. En efecto, debe señalarse, reiterando lo que se expuso en la Sentencia dictada por esta Sala en el rollo número 155/2004, que el artículo 27 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, impone al concesionario la obligación de facilitar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, sin que el cumplimiento de tal obligación aparezca condicionado en la norma al pago de canon alguno por parte del usuario, por lo que siendo concesionaria la parte demandada también del tramo de autopista en el que se produjo el siniestro, es claro que ésta estaba obligada a facilitar la circulación por la vía en las condiciones de seguridad exigidas por el precepto, pese a que la entrada a la autopista por parte del usuario se hubiese efectuado por un lugar en el que no era necesario pagar peaje para efectuar dicha entrada, debiendo añadirse que, en cualquier caso, tampoco ha acreditado la demandada la forma, lugares y momentos en los que se abona el peaje por los usuarios, por lo que no cabe descartar que el pago se realice con posterioridad a haber recorrido determinados tramos y no con anterioridad a la entrada en los mismos. Lo admitido es, en cualquier caso, que el tramo de la vía en el que se produjo el sinietro era autopista de "peaje" y que la concesionaria de dicha autopista es la parte demandada, lo que es suficiente para que surjan, respecto de dicho tramo, las obligaciones que a la concesionaria impone el artículo 27 citado. Y llegados a este punto, debe resaltarse que no consta el lugar por el que los perros accedieron a la autopista de "peaje", de tal manera que no puede asegurarse que dichos animales penetrasen por una de esas entradas libres a las que hace referencia la parte demandada, sobre la que pesaba la carga de probar que adoptó toda la diligencia exigible para intentar evitar un evento que, desde luego era previsible y, al menos en principio, evitable, lo que excluye la aplicación al supuesto de autos del artículo 1.105 del Código Civil. Incumbía, pues, a la parte demandada haber acreditado que los perros no pudieron entrar a la vía por la zona de vallado de la autopista y que, por tanto, la única posibilidad sería que hubiesen entrado por una de esas zonas libres; sin embargo, ninguna actividad probatoria ha desplegado, a tal efecto, la concesionaria. En este mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, en un supuesto similar al de autos, que "La doctrina jurisprudencial indica, con razón, la sentencia impugnada, ha acentuado el rigor con que debe ser aplicado el artículo 1104 del Código Civil, definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, exigiéndose como normativa la exigencia de «agotar la diligencia». Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1985 (RJ 19853965), la jurisprudencia de esta Sala ha creado diversos paliativos cuales son el acentuar el rigor con que debe ser aplicado el artículo 1104, definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como canon la exigencia de «agotar la diligencia». Ninguna prueba ha efectuado la parte demandada tendente a demostrar su conducta diligente y la adopción de todas las medidas adecuadas o convenientes para prever el suceso. Ha alegado, basándose, en el artículo 1105 del Código Civil la existencia de caso fortuito, dada la imposibilidad del suceso o su inevitabilidad, pese a la previsibilidad del mismo y ha argumentado, en abstracto, sobre la imposibilidad de prever la conducta de un ser irracional (como un perro) o sobre el carácter de la «valla de cerramiento». Especial hincapié, realiza el recurrente para poner de relieve que, en las ocasiones que cita, ocurridas con anterioridad, y respecto de accidentes similares de colisión con animales, las Sentencias de la propia Audiencia (una de 15 marzo 1993 y dos de fecha 14 abril 1992 y 13 noviembre 1992) han concluido con la exoneración de responsabilidad de la concesionaria. Mas, como señala la sentencia recurrida, en cada caso enjuiciable concurren una serie de circunstancias que condicionan el fallo que ha de dictarse (se tuvo en cuenta en las anteriores la proximidad de un acceso abierto en la autopista). Pero, en el asunto que motiva esta litis no se puede asegurar que el perro se introdujera por la zona de penetración que carece de control. En la diligencia de reconocimiento judicial, que se practicó el 19 de octubre de 1993, figura que el punto de colisión fue el kilómetro 52,100 de la autopista y la salida más inmediata es la que conecta con la RN-IV, Madrid-Cádiz, que se encuentra en el punto kilométrico 53,110 y examinado en la misma el estado de las vallas de cerramientos existentes en ambos tramos de autopista, se apreció que aunque no existía ningún punto donde la valla se encuentre derribada se observaban en su recorrido diversos agujeros, y trozos de valla totalmente nuevos, comprobándose, en general, el remiendo de las vallas, con cables nuevos. Los hechos de autos ocurrieron el 20 de julio de 1988, la diligencia de reconocimiento judicial no puede indicar la situación del estado de las vallas a raíz del accidente, dado el sensible tiempo transcurrido hasta la misma, pero sí cabe deducir a la vista de los desperfectos observados que las vallas requieren constante vigilancia, en toda su extensión, y que puede existir en cualquier momento una abertura lo suficientemente grande para introducirse un perro, sin que pueda asegurarse que la procedencia del perro el día de autos fuera de las entradas y salidas, ello, sin perjuicio, de que la práctica justifica la necesidad de extremar medidas de vigilancia en la misma, encontrándonos ante hechos previsibles como lo demuestran los diversos procedimientos incoados por daños originados por la irrupción de perros en la autopista, remitiéndonos a lo expresado por la doctrina jurisprudencial anteriormente recogida, «si todas las medidas utilizadas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, se exige agotar las diligencias». Hasta tanto ello no se haga, el suceso no se puede reputar sea imprevisible, insuperable o irresistible y, en definitiva, sea hecho fortuito como invoca la parte recurrente; el riesgo de la explotación debe asumirlo la concesionaria.".

Por todo lo expuesto, es claro que, como antes se adelantaba, la demandada debe responder de las consecuencias del siniestro por haber acaecido como consecuencia de la irrupción de los perros en una autopista de peaje de la que ella era concesionaria, sin que haya acreditado haber agotado la diligencia exigible para evitar la penetración de los animales en la vía que, como hemos visto, no puede considerarse imprevisible ni tampoco -ante la inactividad probatoria de la parte demandada- inevitable, de tal manera que sea por aplicación del artículo 1.902 del Código Civil, si se estima que nos encontramos ante responsabilidad extracontractual al no constar que la utilización del tramo de vía en cuestión estuviese sujeto al abono de peaje, sea por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, si se estima que la utilización del tramo sí estaba sujeto a dicho abono, es claro que debe entenderse que la demandada incurrió en conducta culposa y que, por tanto, debe responder de las consecuencias del siniestro.

Debe agregarse, además, que el criterio que se mantiene en la presente Sentencia es también el mayoritariamente seguido por la denominada "juriprudencia menor", pudiendo citarse, en este sentido, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 1ª) de 23 de febrero de 2.004 (rec. nº 941/2002), de Tarragona (Sección 1ª) de 5 de enero de 2.004 (rec. nº 251/2003), de Asturias (Sección 4ª) de 12 de marzo de 2.003 (rec. nº 394/2002), de La Coruña (Sección 6ª) de 5 de abril de 2.002 (rec. nº 339/2001), de Castellón (Sección 2ª) de 7 de marzo de 2.001 (rec. nº 198/2000), de Álava (Sección 2ª) de 29 de mayo de 2.000 (rec. nº 215/2000), de Lleida (Sección 2ª) de 14 de junio de 2.000 (rec. nº 153/2000), de Navarra (Sección 3ª) de 21 de mayo de 1.999 (rec. nº 415/1998), de Burgos (Sección 2ª) de 21 de junio de 1.999 (Sentencia nº 367/1999) y de Girona (Sección 1ª) de 15 de febrero de 1.999 (rec. nº 566/1998).

SEGUNDO. Por lo expuesto en el precedente ordinal, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto y revocación de la Sentencia apelada, dictar otra, en su lugar, por la que se estime la demanda interpuesta y se condene a la demandada a abonar a la demandante el importe de los daños, que asciende a 5.038,48 euros, según factura de reparación que se acompañó a la demanda como documento número uno, acompañándose también, como documento número dos, informe pericial elaborado por la aseguradora.

Procede, igualmente, condenar a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, a abonar a la demandante los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 17 de mayo de 2.004, hasta el completo pago de la deuda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de Dª.Sonia, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los autos de juicio ordinario número 191/2004, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra, en su lugar, por la que estimamos la demanda interpuesta por Dª.Sonia contra "AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A." ("AUSUR, S.A.") y condenamos a esta última a abonar a la demandante la cantidad de CINCO MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.038,48 €), más los intereses legales de tal cantidad desde el día 17 de mayo de 2.004 hasta el completo pago de la deuda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente Sentencia, así como al pago de las costas de la primera instancia; y todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.