Sentencia Civil Nº 195/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 181/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00195/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2008

NÚMERO 195

En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 181/2008, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 121/06, procedentes del Juzgado de Primera

Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por CONSTRUCTORA PRINCIPADO, S.A., demandante en primera instancia,

contra DROGUERÍAS E INDUSTRIAS REUNIDAS, S.A. (DIRSA); SEDES, S.A.; HYDRO BUILDING SYSTEMS, S.L.; D. Valentín ; Dª. Pilar ; D. Germán ; Dª.

Susana ; D. Felipe y D. Salvador , demandados en

primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha siete de Noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada por Constructora Principado, S.A., contra las mercantiles Sedes, S.A.; Droguerías e Industrias Reunidas, S.A. (Dirsa); Hydro Building Systems, S.L. y D. Valentín , Doña Pilar , D. Germán , Doña Susana , D. Felipe y Don Salvador , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de Julio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constructora Principado SA, en fecha 14 de Septiembre de 2.001, suscribe contrato de ejecución de obra con Sedes SA, a quien encarga la realización del Edificio Pléyades, ubicado en Montevil Oeste de Gijón, integrado por dos módulos, el número siete y el número nueve, con noventa y ocho viviendas. Dicho contrato de ejecución de obra era con aportación de materiales, preveiendo en la cláusula cuarta del mismo, referida a "Calidades de los materiales" que: "La contrata se obliga al suministro de los materiales necesarios de igual calidad y marca a los que figuran en el presupuesto ....ajustándose estrictamente al Proyecto y a las modificaciones y variaciones ordenadas por la Dirección Facultativa y visado por la Propiedad".

Partida importante de la obra, según se desprende de las fotografías incorporadas a los informes periciales, lo constituye la carpintería metálica (ventanas), que la promotora resolvió realizar con perfilería de la marca Technal, con rotura de puente térmico, serie FCI, Epure, habiendo optado inicialmente por el modelo Quartz, y que posteriormente sustituye por el modelo Topaz, en su versión de hoja oculta, FBci. Unica empresa en España que fabrica esa marca es Hydro Building System SL, quien además realiza el diseño para el ensamblaje de la perfilería. También es la empresa suministradora quien indica los diversos talleres especializados para la fabricación y montaje de la carpintería metálica, con arreglo al diseño, eligiendo de ente los indicados a Dirsa SA.

Es un hecho reconocido por todos los litigantes y ampliamente acreditado en autos, tanto por la prueba documental como por los informes periciales, los múltiples problemas planteados por la carpintería metálica, desde el flechamiento hasta las filtraciones de aire y agua, siendo destacables los problemas de estanqueidad. A la vista de esas deficiencias hubo varios intentos para solventarlas, lo que no se ha conseguido totalmente. En fecha 21 de julio de 2.003, se procede a la recepción provisional de la obra, y en el certificado correspondiente, apartado segundo, se recoge: "Poner de relieve que en varias de las ventanas de fachada formada con carpintería de aluminio anodizado marca TECHNAL, modelo FBCI, hoja oculta, serie Topaz, con doble vidrio marca CLIMALIT, se ha producido entrada de aguas pluviales durante una tormenta en fechas muy próximas a la finalización de las obras, después de haber sido revisadas previamente la totalidad de las ventanas por la empresa suministradora Dirsa que las consideró correctas, circunstancia que la Dirección Facultativa de la obra, en cumplimiento de sus atribuciones desea manifestar al efecto de requerir la subsanación de las deficiencias y demás efectos".

Recepcionada la obra las comunicaciones entre la Promotora, constructora, Hydro Building y Dirsa, en relación a los defectos en la carpintería metálica, se han mantenido, celebrándose reuniones entre ellas, si bien el problema subsiste.

Ante la incapacidad de solventar el defecto constructivo la promotora formula demanda frente a Sedes SA, en base al artículo 1.544 y 1.124 del Código Civil , exigiendo el correcto cumplimiento del contrato y contra Hydro Building System SL y Dirsa SA, en base al artículo 1.902 del Código Civil , solicitando la condena de todos ellos a la sustitución de la carpintería metálica.

Asimismo solicita la indemnización de los daños y perjuicios que le fueran reclamados por los propietarios de las viviendas y que tengan su causa en la realización de las obras, acordándose si fuera preciso, la determinación de los mismos en ejecución de sentencia.

La imprecisión de los términos en los que se planteaba el segundo de los pedimentos de la demanda provocó que los demandados esgrimieran la excepción de defecto legal en el modo de proponerla. Ante la imposibilidad de la actora, en sede de Audiencia Previa de concretar el alcance de los perjuicios reclamados y ni tan siquiera de fijar unas bases de cálculo, la demandante acabó renunciando a esta segunda pretensión, quedando centrado el debate del litigio en la petición sustitutoria de la carpintería metálica.

SEGUNDO.- La codemandada Dirsa SA, en su escrito de fecha 3 de marzo de 2.006, solicita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 de la LEC y Disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , el llamamiento al proceso como codemandados de los técnicos de la obra, tanto los arquitectos como los aparejadores. A esta petición se opuso la demandante, en el escrito de 16 de marzo de 2.006 quien en el párrafo segundo de su alegación única manifestaba. "El objeto de la reclamación se centra no precisamente en la existencia de vicios constructivos en los términos habituales en los que suelen plantearse dichas reclamaciones, sino en la existencia de venta, suministro y colocación de un material (carpintería exterior), que en modo alguno responde a las especificaciones ofrecidas". Asimismo apuntaba no estar dispuesta a modificar los términos de la demanda, todo ello sin perjuicio de la notificación que pudiera acordarse respecto de los técnicos, a fin de que no puedan alegar desconocimiento del procedimiento, pero sin que sea admitida su intervención en el procedimiento en calidad de codemandados y menos aún como únicos demandados en sustitución de los codemandados. En Auto de 13 de septiembre de 2006 , el juzgador de instancia acordó notificar la pendencia del juicio a los técnicos de la obra preveiendo en el fundamento jurídico primero, in fine, emplazar a los terceros por ésta llamados (se refiere a Dirsa), para contestar a la demanda, en la misma forma e idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por los motivos que de forma amplia y detallada allí se razonan.

TERCERO.- Recurrida la sentencia por la parte actora la apelación ha de ser desestimada respecto de Sedes SA, asumiendo el tribunal los argumentos que el juez de instancia expone en el fundamento de derecho sexto.

Insiste la apelante en la petición de que se condene a la constructora por la defectuosa e irregular ejecución del contrato, al haber consentido el cambio de modelo de la carpintería metálica sin oponer objeción o reserva alguna al respecto. Centrado el debate de la apelación en los términos expuestos respecto de dicha codemandada, el recurso difícilmente podría prosperar.

Es cierto que el contrato de ejecución de obra es un contrato de resultado, se compromete un objetivo concreto y determinado, en el supuesto de autos, la realización de un edificio en perfectas condiciones de acabado. También lo es que en términos generales la constructora debe responder de aquellas imperfecciones o irregularidades constructivas que se observan debidas a la falta de diligencia o profesionalidad del personal por ella contratado, o porque no ha observado el debido control o supervisión del mismo.

Ahora bien, en el caso de autos queda acreditado que las deficiencias que se objetivan en la carpintería metálica no son debidas a irregularidades en los huecos que la constructora debía dejar en las fachadas del edificio y a los que posteriormente se acoplaba el montaje de esa carpintería; se tratan más bien de defectos de diseño, de fabricación o de montaje de la misma, partidas de obra encomendadas a Hydro Building y Dirsa.

Tampoco cabe imputar reproche de culpabilidad a la constructora por aceptar el cambio de modelo de carpintería, pues no olvidemos que tanto la elección del modelo inicial como su posterior sustitución son decisiones adoptadas libre y voluntariamente por la promotora bajo el asesoramiento de los técnicos de la obra, limitándose la constructora a aceptar una decisión que le vino impuesta.

Partiendo de la decisión de la promotora, tampoco cabe imputarle una hipotética responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando en relación a las empresas subcontratadas para esta partida de obra. Desde el momento en que la promotora se decanta por la perfilería metálica marca Technal, la única suministradora podía ser Hydro Building System, al ser ella la única empresa que la comercializa en España, y quien además realiza el diseño de ventanas. En cuanto a Dirsa, la designación vino motivada por las indicaciones de la suministradora, al ser una de las empresas especializadas en la localidad en el trabajo y montaje de estas perfilerías. De hecho la promotora ha estado en todo momento conforme con esa elección, y ello no sólo al no ejercer el derecho de veto en su designación, tal y como se había reservado en la cláusula quinta del contrato, sino también al mantener la relación contractual durante toda la obra, a pesar de que las deficiencias en la carpintería metálica comenzaron a evidenciarse de inmediato y que dichas empresas no se han revelado especialmente eficaces en solventarlas.

Finalmente debe llamarse la atención sobre el hecho de que la actitud de la constructora ha sido en todo momento diligente, poniendo de inmediato en conocimiento de la promotora las incidencias surgidas en el suministro y ulterior fabricación de la carpintería, pudiendo la promotora haber ejercido su influencia en las subcontratadas, como cliente importante, para que extremaran la diligencia y solventar los problemas. En la carta que Sedes remite a la propiedad el 15 de noviembre de 2.002, le pone de manifiesto las dificultades surgidas con el suministro y fabricación de la carpintería "seleccionada por ustedes". 1º) las ventanas del bloque dos debían estar montadas en agosto, habiéndose comprometido Technal a suministrar el material correspondiente a ese bloque para cumplir con los plazos, sin embargo y tras múltiples retrasos Technal no suministra el material hasta el 15 de octubre, empezándose entonces la fabricación. Suministradas a la obra las primeras ventanas se observa la existencia de diferencias de color en los anodizados de los perfiles, apreciables a simple vista, poniéndose en contacto la constructora de forma inmediata con la promotora, suministradora y fabricante.

Ante esa comunicación, integrantes del departamento técnico y de calidad de Technal, el 29 de octubre se desplazan a Dirsa y el 31 de octubre son representantes de la promotora los que van a los talleres de Dirsa, para comprobar la perfilería metálica. El 4 de noviembre Technal suministra nueva perfilería que es examinada al día siguiente por la promotora quien sigue observando discrepancias de tonalidad, no haciéndose cargo de ella. No es hasta el 14 de noviembre que se reciben los nuevos perfiles, recordándole que Hydro Bulding es la única fabricante de la marca Technal.

Nuevamente el 7 de abril de 2.003, Sedes en el cumplimiento de sus obligaciones como constructora remite carta a la promotora, haciéndole constar las dificultades que están teniendo con la carpintería metálica, que una vez instalada y a raíz de una tormenta que se produjera en Gijón en el mes de diciembre de 2.002, había provocado la entrada de agua en las viviendas. También le informa de las reuniones mantenidas con Technal y Dirsa y como sustituida la carpintería por otra nueva ventana construida conforme a los planos de fabricación facilitados por Technal, practicados ensayos de estanqueidad se comprueba que seguía entrando agua, todo lo cual motiva una nueva reunión el 5 de marzo de 2.003 en la que intervienen todos: promotora, dirección facultativa, constructora y subcontratadas, con la finalidad de llegar a una solución. Colaboración que se ha mantenido por la constructora después de recepcionada la obra, luego no cabe exigirle mayor responsabilidad ni diligencia para subsanar los defectos observados.

CUARTO.- En cuanto a la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil que articula frente a Hydro Building System SL y Dirsa SA, desestimada en la primera instancia por falta de legitimación activa ad causam, la recurrente impugna dicho pronunciamiento, insistiendo en su condición de perjudicada, tanto porque en el momento de presentarse la demanda seguía siendo propietaria de algunos departamentos, como por las posibles reclamaciones que los actuales propietarios articulen frente a ella por defectos constructivos, motivo de apelación que ha de ser estimado.

Como queda acreditado en autos (tomo IV) , en fechas 2 y 8 de febrero de 2007 (la demanda se presenta en enero de 2006), la demandante aún era propietaria de un local de negocio identificado con el número cuatro y de una participación indivisa en la planta sótano, dedicada a garaje, que enajena a terceras personas, en sendas escrituras públicas. A ello debe añadirse que aunque hasta el presente no haya atendido las reclamaciones que los propietarios le formulan en relación con la carpintería metálica, en un futuro inmediato deberá hacerlo, si no quiere verse abocada al correspondiente proceso judicial. De hecho el presidente de la comunidad, que declara como testigo, manifiesta que en las reuniones de propietarios se han planteado los problemas de las ventanas y que sabe que la promotora está reclamando en este proceso, estando de acuerdo los vecinos con la reclamación. Testimonio que se ve corroborado por el administrador de la comunidad quien declara que el problema de la carpintería es de aislamiento e impermeabilidad, que los propietarios de los pisos saben de la existencia de este procedimiento y que están de cuerdo con él y que si la comunidad de propietarios después del acto de conciliación no ha formulado demanda frente a la promotora es debido a la existencia de este procedimiento estando a la espera de lo que se resuelva en el mismo.

Finalmente, si bien es cierto que el Tribunal Supremo de forma esporádica, en su sentencia de 10 de febrero de 2004 , vino a negar legitimación para reclamar por defectos constructivos a la promotora que había vendido a terceros la totalidad de los pisos y no había reparado o indemnizado estos defectos, existe una consolidada jurisprudencia en sentido contrario, y en la que se reconoce esa legitimación del promotor para reclamar bien aisladamente o bien de forma conjunta con esos nuevos adquirentes. Ya en la sentencia de 9 de junio de 1.989 reconoció esa legitimación para accionar aunque ello redunde en beneficio de los nuevos propietarios, y aunque haya vendido los pisos. En esa misma línea abundan las sentencias de 7 de julio de 1.990 y 24 de enero de 1.993 , teniendo dicho en las sentencias de 8 de junio de 1992 y 27 de abril de 1.995 , que el que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reclamar la reparación de lo mal hecho puede generar que ellos mismos sean demandados. Postura que reitera en la sentencia de 28 de junio de 2006 , en cuyo fundamento de derecho segundo recoge los argumentos de la sentencia de 7 de julio de 1.990 , reconociendo que la legitimación de los nuevos propietarios, adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la de los promotores que contratan con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento, reiterando también lo expuesto en la sentencia de 8 de junio de 1.992 , precedentemente trascrita.

QUINTO.- Reconocida la legitimación activa de la promotora para reclamar, procede entrar a analizar la excepción de prescripción argüida por Dirsa SA, en contestación a la demanda, y a la que se adhiere Hydro Building en sede de Audiencia Previa. Respecto de ésta última el que esa excepción no se invocara en el escrito de contestación sería razón suficiente para su rechazo. Pero es que además tanto respecto de una como de otra demandada ha de desestimarse su concurrencia.

De la abundante prueba documental acompañada con la demanda, quedan acreditadas las múltiples comunicaciones y reuniones existentes entre los litigantes, con la finalidad de solventar satisfactoriamente los problemas surgidos. A partir de la recepción provisional de la obra, el 21 de julio de 2003, el 2 de marzo y 20 de abril de 2.004, la promotora remite sendos furofax reiterando la existencia de defectos en la carpintería e instando su reparación. El 24 de junio tiene lugar una reunión de todos los intervinientes en la obra. Algunos de esos defectos son reconocidos por Technal en la carta que envía a la promotora el 30 de junio de 2.004, y en la que si bien viene a imputar parte de esas deficiencias al sistema constructivo, lo cierto es que reconoce que existen.

Nuevamente el 7 de julio de 2004 se remite un fax a Dirsa, insistiendo en que las ventanas presentan defectos, acompañando un listado de vecinos que han formulado queja al respecto, a fin de que se pongan en contacto con ellos y procedan a su reparación, contactos que se siguieron manteniendo a la vista de la ineficacia de los arreglos.

En fecha 22 de julio de 2.005, la promotora remite sendos furofax a Sedes, Hydro Building y Dirsa, indicándoles que el 4 de julio el administrador de la comunidad le ha remitido quejas de los vecinos respecto de las deficiencias y que con la finalidad de evitar acabar en los tribunales es conveniente una reunión para solventar esos problemas. Junta que al parecer se celebra en septiembre de 2.005, y a la que no acude Technal.

De todo el iter anteriormente expuesto se desprende tanto la voluntad de la promotora de reclamar la subsanación de esas deficiencias como que entre la última reclamación y la presentación de esta demanda, en enero de 2.006, no transcurre el plazo de una año necesario para que opere la prescripción.

SEXTO.- Entrando a analizar el fondo del litigio, como acertadamente apunta la recurrente es un hecho acreditado en autos que la carpintería metálica del edificio Pléyades presenta importantes deficiencias, centradas fundamentalmente en su falta de aislamiento, que permite la entrada de aire, así como la carencia de estanqueidad, al facilitar la filtración de agua. Deficiencias que se objetivan fundamentalmente en la fachada Norte del edificio, así como en las ventanas que por sus grandes dimensiones y ser de carácter corredera adolecen de menor ajuste.

Tanto de la declaración de los litigantes, como de la abundante prueba pericial resulta imposible al tribunal el dilucidar con exactitud si esas deficiencias son imputables al diseño de la carpintería que realiza Hydro Building, al montaje de Dirsa, o ambas circunstancias. En lo único en lo que están de acuerdo todos los peritos es en reconocer que la perfilería, en sí misma, es de buena calidad.

Al parecer la carpintería metálica había sido sometida a ensayos de calidad en un laboratorio francés, dando un resultado satisfactorio, si bien en este extremo hemos de compartir las consideraciones del perito D. Benjamín , cuando afirma que esas pruebas son irrelevantes en el caso de autos, al realizarse respecto de ventanas de dimensiones diferentes, sustancialmente inferiores a las que se colocan en el edificio. Buena prueba de la insuficiencia de esos ensayos es que aparecidas las primeras deficiencias en la carpintería ya instalada, Technal Iberica SA, encarga la realización de ensayos a CIDEMCO, dando un resultado no totalmente satisfactorio, y así en el informe 8.984, emitido en febrero de 2.003, en concreto en la página seis, constatan la existencia de fugas de aire por siete puntos, así como entrada de agua por diversos puntos. En el ensayo de 5 de marzo de 2.003 (folios 555 y siguientes), el laboratorio atribuye una alta calificación a las ventanas, a pesar de que sigue constatando goteo por diversos puntos. Debemos destacar que en todos estos ensayos se recogen deficiencias, pero en ninguno de ellos se concreta la causa de las mismas, y mucho menos los medios idóneos para solventarlos. En julio de 2.003 y examinadas algunas ventanas ya instaladas en el edificio, se emite el informe 9.456, en el que se practican pruebas de estanqueidad al agua, apreciando que hay ventanas por las que ésta filtra a los 29 minutos, en otras lo hacen a los 2, 7 y 10 minutos. Otro ensayo se realiza en noviembre de 2005, informe 12.500, e incluso el 31 de enero de 2.006 (folio 414), el informe 13.062, en el que se sigue apreciando varios puntos de entrada de aire (hoja seis).

Falta de concreción en la causa de las deficiencias que también se objetiva en los informes periciales, y así el perito de la promotora, D. Eduardo , se limita a constatar la existencia de las deficiencias reseñadas, apuntando que pueden ser debidas a problemas de diseño o de fabricación, lo cierto es que las ventanas no son de la calidad deseada. En sede de aclaraciones, en el acto del juicio, habla de deficiencias generalizadas. Cuando le interrogan acerca de las ventanas, concreta que cree que no se trata de un problema de colocación en obra, que los problemas son debidos bien a perfilería (refiriéndose al diseño, ya que reconoce que el perfil en sí mismo es bueno), o bien a montaje.

Los técnicos de CIDEMCO que realizan los ensayos reconocen que la pérdida de agua es por la perfilería y que lo que saben de las ventanas es lo que les ha comunicado Technal.

El perito D. Benjamín , que emite informe a propuesta de Dirsa, sostiene que si bien puede haber algún problema de montaje, éste sería de carácter puntual, y de fácil subsanación pues se podría realizar un reajuste, sin necesidad de desmontar la ventana. Hace especial énfasis en las variaciones que se fueron introduciendo sobre la marcha en las ventanas, tales como la sustitución de algunas juntas de goma por silicona, la colocación de otras juntas para que encajen mejor, y similares. Es este perito quien pone de manifiesto la insuficiencia de los ensayos en el laboratorio francés al haberse realizado en ventanas de menores dimensiones, de hecho la ventana más grande que se probó era de 1'60 metros de ancho por 2'50 metros de largo, en tanto que en el edificio se han instalado ventanas de 1'90 metros de largo por 3'80 metros de ancho, divergencia de dimensiones sustancial que priva de fiabilidad a esos ensayos.

Al minuto 11:19 de su declaración el perito insiste en que en su opinión, el problema de las ventanas no es tanto de montaje como de diseño y que si se tratase de un problema de montaje hablaríamos de algo manifiesto, visible, corregible, no haría falta hacer pruebas de ensayo, sino que bastaría con enviar a un operario que realizara los reajustes necesarios.

Por su parte Hydro Building, encarga la emisión de un informe a Biosca & Botey, empresa especialista en fachadas que realiza una serie de consideraciones teóricas que en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos. Quien en nombre de esa empresa comparece en el acto del juicio manifiesta ser especialista en fachadas y carpintería metálica, considerando que con un simple sellado de las ventanas sería suficiente. Informe que debe valorarse con las debidas cautelas pues si realmente fuera suficiente con un sellado a estas alturas el problemas estaría solventado, no alcanzando a comprender como en aquellas ventanas en las que se ha optado por esta solución sigue subsistiendo.

A la vista del resultado de esas pruebas y teniendo en cuenta que en determinados momentos (folio 578) Technal y Dirsa llegan al acuerdo de repartirse los costes de subsanación de esos defectos, admitiendo con ello una corresponsabilidad en los mismos, procede la condena de ambas demandadas, en los términos que a continuación se dirá. Condena que lo es en términos solidarios, aunque no se solicite así de forma expresa en el suplico de la demanda, en el que tampoco se hace referencia a su condena de otra forma, hallándonos ante un supuesto de solidaridad impropia en los términos que recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 17 de febrero de 1.982, 7 y 14 de abril de 2.003 , y 24 mayo de 2.004, ante la indivisibilidad de la obligación, por no poder individualizar el grado de responsabilidad en el que incurre cada uno de ellos, solidaridad que existe con independencia de que se solicite o no de forma expresa en el suplico de la demanda.

SEPTIMO.- Reconocida la procedencia de la reclamación formulada por la promotora frente a las empresas subcontratadas para la carpintería metálica, se precisa concretar, en estos momentos, los términos de la condena. La promotora adoptando una postura maximalista pretende sustituir la totalidad de la carpintería metálica, si bien esa solución, en principio, se releva como excesiva y desproporcionada.

Las pruebas periciales practicadas reconocen no haber examinado la totalidad de la carpintería, y así el perito de la demandante, admite haber efectuado un muestro en un 5% de ella. Por su parte el perito D. Benjamín dice haber visitado treinta y cuatro viviendas, en las que observa defectos en la carpintería, aunque no en todas las ventanas, no olvidemos que cada piso tiene unas seis ventanas. A ello hemos de añadir que en las reclamaciones extrajudiciales que realizan los propietarios de los pisos no todos reclaman por las ventanas y quienes lo hacen no especifican si lo es por la totalidad de ellas, o sólo de algunas, ni si hablamos de problemas de aire, de agua, o ambos.

Finalmente debe llamarse la atención acerca del hecho de que en la carta de 2 de marzo de 2004 (folio 55), que la promotora remite a Technal, alude a que Dirsa ha resuelto muchos de los problemas, pero que aún quedan 18 viviendas en las que persisten.

Ante tales discrepancias la condena de los demandados lo ha de ser a reparar y en su caso sustituir si fuera necesario, en el mismo material u otro de igual calidad y similar apariencia estética, las ventanas que presenten filtraciones de aire y/o agua, según informe pericial realizado en ejecución de sentencia por perito insaculado judicialmente y ajeno a todas las parte litigantes, previo examen de todas las viviendas cuyos propietarios estén interesados en la reparación.

OCTAVO.- Finalmente procede analizar en qué medida la responsabilidad que se exige a Hydro Building System y a Dirsa es también reclamable de la dirección facultativa, pues aunque la parte demandante no deduzca pretensión alguna frente a ellos, no cabe ignorar su presencia en el juicio en iguales condiciones que los demás codemandados, la posibilidad de repetición frente a ellos, de estimarse esa responsabilidad y que a tenor de lo previsto en la disposición adicional séptima de la LOE, lo que se decide en esta resolución puede vincularles.

El examen de las actuaciones nos lleva a eximirles de toda responsabilidad. Es cierto que en algunos informes periciales como el del Sr. Benjamín se apunta que parte de los problemas planteados pueden ser debidos a un incorrecto diseño del edificio por parte de los arquitectos proyectistas, al no tener en cuenta que éste se iba a construir en el Norte del país, en una zona afectada por inclemencias climatológicas, que desaconsejaban un acristalamiento de la magnitud que presenta el edificio de autos. No cabe aceptar semejante consideración, pues no es este el único edificio acristalado que se construye en la localidad, acristalamiento que no tiene por que presentar mayores dificultades si las ventanas reúnen condiciones de aislamiento y estanqueidad idóneas.

En cuanto a los aparejadores se trata de los técnicos que en la obra se encargan de recibir los materiales y de comprobar su calidad e idoneidad. Ahora bien, en el caso de autos estamos hablando de unos materiales a los que se les ha practicado pruebas de calidad por laboratorios especializados en la materia, y que cuando se suministran en obra vienen acompañados de los correspondientes certificados de calidad no siéndoles exigibles mayor diligencia en estos supuestos. De otro lado y como quedó expuso en los fundamentos precedentes, no queda acreditado que las deficiencias lo sean por problemas de montaje constatables por el aparejador, porque no se tratan de deficiencias de colocación en obra, sino que cuando hablamos de montaje de ventanas nos estamos refiriendo a la fabricación en los talleres de Dirsa, empresa cualificada, siguiendo el diseño de la suministradora, deficiencias que en ningún caso puede cotejar el aparejador.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso justifica que no se haga especial condena en costas de la segunda instancia, ni tan siquiera respecto de la codemandada Sedes SA, aún cuando la apelación se desestima respecto de ella, pues su condición de constructora del edificio y la vinculación contractual que le liga con la promotora podría suscitar serias dudas jurídicas de su posible responsabilidad en el caso de autos, artículo 398 en relación con el 394 apartado primero , inciso final. En iguales términos debemos pronunciarnos respectos de las costas devengadas por arquitectos y aparejadores, puesto que la apelante nada solicitaba respecto de ellos, existiendo serias dudas acerca de su posible responsabilidad en los hechos enjuiciados.

Asimismo, la estimación parcial de la demanda justifica que no se haga especial pronunciamiento de las costas devengadas por la entidad actora en relación a las codemandadas condenadas, artículo 394 apartado segundo , manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de los codemandados absueltos, que ni tan siquiera ha sido objeto de apelación

En atención a lo anteriormente expuesto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulada por CONSTRUCTORA PRINCIPADO SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 121/06 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por CONSTRUCTORA PRINCIPADO SA, contra HYDRO BUILDING SYSTEM SL y Droguerías e Industrias Reunidas S.A. (DIRSA), condenando a las demandadas a que solidariamente procedan a reparar o en su caso si fuera necesario sustituir en el mismo material y de no ser posible otro de igual calidad y similar apariencia estética, la carpintería metálica del edificio Pléyades nº 7 y 9, que en ejecución de sentencia, y con arreglo al dictamen pericial que emita un perito designado por insaculación judicial, previo examen de todos los pisos interesados en ello, presente problemas de filtraciones de aire y/o agua. No se hace especial imposición de las costas devengadas en la instancia respecto de esas demandadas.

Se confirma la sentencia de instancia respecto de la absolución de Sedes SA, arquitectos y aparejadores traídos al proceso por Dirsa SA, confirmando también el pronunciamiento en materia de costas respecto de ellas.

No se hace especial condena en cuanto a las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.