Sentencia Civil Nº 195/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 70/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00195/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001093 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 70 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 74 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

Apelante/s: EUROBANK DEL MEDITERRANEO, S.A., GESTION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, S.L.

Procurador/es: JOSE LUIS FERRER RECUERO, ANTONIO ALBADALEJO MARTINEZ

Apelado/s:

Procurador/es:

SENTENCIA NÚM. 195

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a diecinueve de Abril del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de ordinario sobre rendición de cuentas en relación con concreta cuenta corriente bancaria, con justificación de saldo y condena al abono en la propia cuenta del importe de los cargos y abonos no autorizados por la demandante, incluidos los carentes de justificación documental, con disposición a favor de la demandante del saldo resultante y se declare la extinción por compensación de los saldos deudores y acreedores que mantenían demandante y demandada por todos los conceptos a la fecha de 12-4-1999, o, subsidiariamente a fecha 6-10-1999; declarando extinguida por compensación la deuda del crédito hipotecario cuyo número se indica, autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid bajo el núm. 74/2004 y en esta alzada con el núm. 70/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes-apelados, las entidades, Gestión y Defensa del Consumidor, S.L. (GEDECO), representada por el Procurador Don Antonio Albadalejo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Jesús , y, Eurobank del Mediterráneo, S.A. en liquidación, representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero y dirigida por el Letrado Don Enric Segú Villuendas.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 19 de Febrero de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Gestión y Defensa del Consumidor S.L. representado por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez y de otra como demandados Eurobank del Mediterráneo, S.A., representado por el Procurador D. Ferrer Recuero José Luis en nombre y representación de debo declarar que el saldo de la cuenta del actor a 31-3-1999 es de 6.146.406 ptas. a favor del Banco, desestimando el resto de las pretensiones sin que proceda condena en costas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de las entidades Gestión y Defensa del Consumidor, S.L. y Eurobank del Mediterráneo, S.A., se prepararon sendos recurso de apelación y tenidos por preparados los interponen; la primera lo hace alegando la existencia de incongruencia extra petita, con referencia a las alegaciones de la demanda y de la contestación, concreción de lo respectivamente postulado, de la prueba practicada y del contenido de la sentencia, para concluir que no es congruente que la sentencia entienda que el mecanismo que describe la entidad bancaria para la cuantificación de la entrega de moneda fraccionaria resulta inasumible dentro del estándar de comportamiento conforme a la buena fe, que la es exigible conforme al contenido del fundamento anterior, y además contrario a la normativa general de los contratos, y pese a ello no repute nulos, en consecuencia, los cargos que fueron impugnados, ordenando sean abonados en la cuenta de la demandante y, tras ello, practicada la liquidación conforme a los nuevos saldos regularizados, con expresa reserva del mantenimiento de las valoraciones; aduce, además, error en la valoración de la prueba, con referencia a la pericial practicada por el Sr. Eladio , y lo hace con referencia a concretos párrafos de la sentencia que acogen el mismo, que no comparte, en función de las alegaciones que en relación realiza; concretando que no comparte la justificación que la sentencia acoge en cuanto a la falta de aportación documental por la demandada bajo la alegación de ésta de haberla perdido, aduciendo su insolvencia, haciendo también alegaciones en justificación de tal extremo; añadiendo que el informe pericial en que la sentencia se basa es contrario en su confección y en sus conclusiones a las prácticas forenses, con indicación de que el perito carecía de elementos objetivos para la emisión de cualquier informe diferente del que ratificara la improcedencia de los cargos en la cuenta corriente de aquellos cargos que no constan autorizados en modo alguno por el cliente, indicando que dicho informe se basa en juicios de valor, utiliza fotocopias, recoge la existencia de dos cargos duplicados por referencia sólo a los importes, recoge que no hay autorización que justifique tres concretos reintegros y pese ello no propone regularización alguna, hace referencia a otros sociedades que nada tienen que ver con la demandante; añadiendo, por último, que la sentencia incurre en infracción de la doctrina consolidada sobre la obligación de las entidades bancarias de custodia de documentos; para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la recurrida y con acogimiento de las pretensiones de la demanda, con costas de ambas instancias a la parte contraria.

TERCERO: La segunda de las apelantes más arriba referida, Eurobank del Mediterráneo, S.A., en liquidación, fundamenta su recurso haciendo referencia a lo que indica fue pretensión de la demanda y a lo que en definitiva se resolvió, para alegar la existencia de incongruencia extra petita, con indicación de que interpretando el fallo se comprueba que la sentencia lo que desestima es la totalidad de la demanda, contrariamente a lo que recoge, con una declaración inútil que nadie había pedido, dándose, además, en consecuencia, contravención de lo previsto en el art. 394 LEC en orden a imposición de costas, pues debieron ser impuestas a la demandante por la desestimación de sus pretensiones; y termina suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida, dictando nuevo pronunciamiento por el que congruentemente con la petición de la demanda y manteniendo en lo sustancial el razonamiento de la sentencia, a excepción del fundamento jurídico relativo a costas, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO: Por interpuestos que se tuvieron los mencionados recursos se acordó dar traslado de los mismos a las respectivas partes contrarias, las que presentaron sendos escritos de oposición, para solicitar en base a las alegaciones que esgrimen la desestimación del interpuesto de contrario.

QUINTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 26 de Enero de 2010 , con fecha registro de entrada del día 3 de Febrero siguiente, por repartido el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día doce.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición y en su relación en el de oposición, dando acogida al principio "tantum devolutum quantum apellatum", y ello con la delimitación contenida en el art. 456 del mismo texto legal, que acogiendo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" o de la prohibición del "ius novarum" a través del recurso de apelación, viene a delimitarlo en relación con los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia; es, además, de señalar que el art. 459, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige unos requisitos o presupuestos de admisibilidad de la interposición del recurso, cuando en el mismo se aleguen como base de la apelación la infracción de normas o garantías procesales, entre las que cabe encuadrar la existencia de incongruencia, y entre esos requisitos se encuentra la cita de la normas o normas infringidas, alegar, en su caso, la indefensión que haya producido y la acreditación de la oportuna denuncia de la infracción cuando ello hubiera sido posible, requisitos este último ciertamente concurrente en ambos recursos, no así los otros, y lo decimos referidos a la alegada incongruencia, por ambos recurrentes en su vertiente de "extra petita", no obstante, salvando un excesivo formalismo, que estimemos procedente entrar en el examen de la alegada infracción, como indicábamos aducida por ambas partes, y lo hacemos comenzando con unas consideraciones doctrinales, desde la más genérica, STS de 15 junio 2009 , que señala que el requisito de la congruencia se encuentra directamente referido a las pretensiones de las partes y a los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (artículo 218.3 LEC ) exigiéndose del tribunal que se pronuncie sobre tales pretensiones; y ya descendiendo a mayor concreciones es de señalar con la STS 29 de Mayo de 2009 , que reitera lo antes indicado en cuanto a que la congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia, como así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes, para continuar indicando, que se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada -Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y de 17 de noviembre de 2006; en la misma línea se manifiesta la STS de 27 de Abril de 2009, indicando que "La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial (SSTC 116/1986, de 8 de octubre; 13/1987, de 5 de febrero; 55/1987, de 13 de mayo; 264/1988, de 22 de diciembre , etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24 de la Constitución (SSTC 54/1985, de 18 de abril; 242/1988, de 19 de diciembre , etc) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, aunque no implica un "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes", sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica (SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/03, de 27 de mayo, etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989 , entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial (STC 48/1989, de 21 de febrero; 118/1989, de 3 de julio, etc, y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991 , etc.).

En otras palabras, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida.

La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales (artículo 218.1 LEC ), sino también el artículo 24 CE cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses (SSTC 34/1985, de 7 de marzo; 29/1987, de 6 de marzo , etc). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y "por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito" (STC 41/1989, de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985 ). Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos -causa de pedir y petitum-) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia (SSTC 39/1991, de 25 de febrero; 34/1985, de 7 de marzo; 183/1985 , de 20 de diciembre, 59/1992, de 23 de abril, etc., y de esta Sala de 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993 , etc.)".

En la misma línea se pronuncia la STS de 26 septiembre 2008 , en cuanto señala que: "Ha de recordarse que la congruencia como requisito interno de la sentencia viene definida en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en términos similares a los que recogía la anterior Ley de 1881 en su artículo 359 , de modo que la concordancia se ha de exigir poniendo en relación las demandas y demás pretensiones de las partes con el "fallo" de la sentencia. A tal respecto parece indicada la cita de dos recientes sentencias de esta Sala que se refieren a ello. Así la de 19 diciembre 2006 señala que «el principio de congruencia sigue la regla sentencia "conformis libello esse debet", hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión (Sentencias de 3 de octubre de 1983, 26 de diciembre de 1984, 20 de diciembre de 1989 ) y exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no la literal sumisión del fallo, pues basta que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido y observe respeto por los hechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 109/1985, de 8 de octubre, y de esta Sala de 10 de mayo de 1986, 21 de abril y 7 de junio de 1988, 10 de junio, 2 de enero de 1991, 8 y 28 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993 , etc.). Por ello la eventual estimación de la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo (Sentencias de 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , etc.) sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (Sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991 ) o por el Tribunal». En igual sentido, la de 7 febrero 2007 afirma que «la congruencia consiste en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible -Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-».

De añadir es en cuanto al particular que venimos tratando que la estimación del recurso en su relación, no conllevaría el reenvío, sino cual señala el art. 465.2 LEC , que tras revocar la sentencia recurrida, se resuelva por el tribunal de apelación la cuestiones que hayan sido objeto del proceso, al tratarse, en su caso, de infracción cometida al dictar sentencia en la primera instancia.

SEGUNDO: Procede ahora que descendamos al concreto caso y los hacemos determinando lo que en demanda se postula y en base a qué se postula, en cuanto a lo que se postula, en esencia y resumidamente viene recogido en el encabezamiento de esta resolución al señalar el objeto del proceso, aclarado en el acto de la audiencia previa, lo que fácticamente se ampara en que la demandante en reiteradas fechas a partir del 16 de Febrero de 1999, solicitó de la demandada que procediera a anular una serie de cargos y abonos que figuraban en la cuenta corriente 0004.14.4324000021 abierta en la entidad demandada, movimientos que no han sido ordenados ni autorizados por la demandante; igualmente en reiteradas ocasiones la demandante solicitó de la demandada que con cargo a las saldos que mantenía en la misma procediera a cancelar la totalidad de riesgos y préstamos que le habían sido concedidos por la demandada, al haber acordado con ésta la cancelación de las relaciones comerciales y la compensación de la totalidad de los saldos, acompaña documental en justificación de los predichos requerimientos, para añadir que la demandada no contestó a ninguno de ellos; adjunta extracto de la referida cuenta entre los días 4 de Febrero de 1999 y 1 de Marzo de 1999, donde, indica, están reflejados los movimientos a que se refieren los requerimientos de regularización, por no haber sido ordenados ni tener conocimiento siquiera la demandante; reitera que la demandada no sólo ha hecho caso omiso a dichos requerimientos, sino que incluso ha llegado a iniciar acciones judiciales de las denominadas sumarias hipotecarias del art. 131 LH , consciente de la nula defensa de la ahora demandante, en un claro intento de enriquecimiento injusto, pues conoce la demandada que nada le adeuda la demandante; concreta que el préstamo que la demanda ejecuta es el mismo cuya cancelación viene la demandante solicitando desde el 16 de Febrero de 1999, disponiendo de fondos suficientes para ello si el Banco no hubiera dispuesto de los mismos de una manera absolutamente ilegal y no autorizada, privando de disposición que, incluso a la fecha de la demanda está pendiente de justificar y de regularizar; la demandante ha descontado en su contabilidad los saldos que acredita frente al Banco la totalidad del préstamo cuya cancelación solicitó de modo legal; termina cuantificando la demanda en 300.376,70 ?, que dice es la que por el procedimiento reclama.

TERCERO: La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace después de alegar excepción de carácter procesal, suplicando que de no acogerse ésta, se inadmita la petición relativa a la ejecución hipotecaria, por falta de competencia territorial y, subsidiariamente, si se entrare conocer del fondo del asunto se desestime la demanda; las referida excepción era del defecto legal en el modo reproponer la demanda, así como la aducida falta de competencia territorial, en la audiencia previa fueron desestimada y no hechas valer en el presente recurso, opone en la contestación, que en la demanda en lugar de narrar pormenorizadamente los hechos y explicar su sucedido acude a la defectuosa técnica de la remisión, como si de una demanda en blanco se tratara, impidiendo que la demandada sepa exactamente lo que se pretende con la demanda, indicando que no se indica ni los cargos y abonos a los que está haciendo referencia, como tampoco los riesgos y préstamos cuya cancelación ha solicitado; para pasar a señalar que si bien es verdad que el Sr. Pablo Jesús , que es quien en realidad manipula a su antojo la sociedad demandante, solicitó la anulación de cargos, nunca de abonos, y la cancelación puntual de alguna cuenta, es también cierto que ello no pudo llevarse a cabo porque siempre había una posición pendiente de cubrir, o lo que es lo mismo, un saldo en descubierto, como lo prueba que la demandante actualmente se halle en deber al Banco sólo por una de las cuentas, específicamente la 0004.14.4324000021, la cantidad de 35.372,07 euros; añadiendo que no se está hablando de una sola cuenta, en cuyo caso sería sencillo, de concretarse exactamente la partida o partidas impugnadas, sino que la demandante mantuvo complejísimas relaciones con la demandada, llegando a tener en marcha, a la vez, hasta 17 cuentas, las que enumera con sus respectivos números, con lo que se hace difícil saber de que se está hablando a pesar de que la demandante señala una concreta cuenta, en tanto que en los requerimiento que refiere se mezclan sin distinción todo tipo de operaciones y cuentas, para pasar a señalar que se le presenta imposible dar respuesta a las confusas alegaciones de la demanda; no obstante pasa a hacer examen de cada uno de los requerimientos en demanda referidos, en justificación de lo antes indicado; concretando en orden a la ejecución de un préstamo hipotecario, a cuyo respecto señala que bastaría no negar que ejecutara arbitrariamente una deuda, pero señala, además, que en modo alguno se justifican los saldos acreedores que la demandante indica, sin referirse a en qué cuenta o cuentas, qué disposición se hizo sin justificación; todo lo precedente viene aducido en justificación del defecto legal en el modo de proponer la demanda, pasa a señalar que la demandante es una sociedad pantalla de la que se vale Don. Pablo Jesús , Letrado que firma la demanda, para actuar en provecho propio y en perjuicio de tercero, hace referencia a la fecha de constitución de la demandante y a su capital y objeto social, igualmente hace referencia a quién es la demandada, para pasar a indicar los diferentes procedimientos habidos entre demandante y demandada, por querella promovida por ésta contra aquélla, y viceversa, lo que demuestra que no se está ante una simple demanda pidiendo explicaciones en la conducción de cuentas corrientes, sino que la demandante intenta aprovechar la situación de suspensión de pagos de la demandada, enmarcándose la reclamación en el conjunto de relaciones societarias habidas entre el Sr. Pablo Jesús y sus sociedades, por una parte, y la demandada y sus oficinas, por otra; para ya en cuanto a los hechos de la demanda pasar a señalar que en todas las ocasiones en que el demandante solicitó la anulación de cargos y abonos, comprobó que los apuntes en cuestión respondían a operaciones realizadas o autorizadas por Don. Pablo Jesús , por ello que no se dejaran sin efecto, habiendo seguido en todo momento las instrucciones del cuentacorrentista, que éste en determinadas ocasiones solicitó de la demandada que con cargo a saldos sin concretar procediera a cancelar riesgos que tampoco precisa y si ello ocurrió fue porque los saldos acreedores no alcanzaron en modo alguno a enjugar las posiciones deudoras; siendo falso que no contestara a ninguno de los requerimientos, pues la demandante fue informada de los procesos numéricos asentados en las distintas cuentas, acompañando documentos en justificación; señalando como hecho incuso que el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, tras analizar pormenorizadamente las operaciones que entre sí convinieron demandante y demandada, ha llegado a la conclusión de que la demandante es deudora de la demandada y que su gerente ha de responder del daño causado como consecuencia de haber evaporado las garantías en su día ofrecidas para dar cobertura a los créditos impagados, se acompaña certificado de saldo expedido por el nuevo Presidente del Consejo de Administración de la demandada, recogiendo que el saldo de la de la demandante proveniente de la cuenta en demanda indicada, una de las siete que manejaba, lo es deudor por importe de 35.372,07 ?, y otro en que el que se recoge que el conjunto de sociedad que manejaba el Sr. Pablo Jesús debe a la demandada la suma de 1.287.826,55 ?.

Reconoce ser cierto haber instado la ejecución hipotecaria en demanda referida y así lo hizo por la inexistencia de numerario para enjugar el crédito, saldos que el demandante no justifica; señalando por último que no habido por su parte incumplimiento de sus obligaciones bancarias, así como también necear la existencia del saldo que en la demanda se señala, descalificando el informe con la demanda acompañado en justificación, según resulta del informe que a la contestación a la demanda acompaña.

CUARTO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la que se fundamenta haciendo amplio y detallado estudio del contrato de cuenta corriente y ciertamente en la exposición al respecto recoge que: "El mecanismo que describe la entidad bancaria demandada, para la cuantificación de las entregas de moneda fraccionaria, resulta inasumible dentro del estándar de comportamiento conforme a la buena fe, que le es exigible conforme al fundamento anterior; pero además es contrario a la normativa general de los contratos, porque permite y en la práctica así ha operado que de manera unilateral, sin intervención del depositante, fije la cantidad de numerario que le es entregada"; para a continuación pasar a recoger que fijadas las pretensiones y a la vista de que de la documental aportada por las partes, numerosa y copiosa, poco aporta en la solución del conflicto, para determinar si hubo alguna práctica irregular en las anotaciones contables en la cuenta corriente de la demandante que haya causado un perjuicio hasta el punto de tener que soportar por cargos indebidos un proceso sumario hipotecario, y acude a la pericial judicial Don. Eladio , economista auditor, que se ha entrevistado con las partes y ha podido examinarla documentación obrante en autos y la que obra en la entidad de crédito de fotocopia, al no existir los originales, lo que no empeña la pericia, aunque limita su alcance dado el estado de de liquidación de la entidad; para señalar que en la cuentan del actor se observa por el perito un saldo deudor de 5.885.418 ptas. al cierre el 12-6-2001; existiendo movimientos en la cuenta que no aparecen en la contabilidad de la demandante y viceversa y aunque operaciones que no consta autorización escrita, se puede presumir que se conocía por la demandante a través de la correspondencia, sin olvidar que se cargan recibos de sociedades del mismo grupo de la demandante y sólo detecta el perito varios cargos improcedentes por un importe de 205.053 ptas. por lo que el saldo de la cuenta ajustado a 31-3-1999 es de 6.146.406 ptas.

QUINTO: Pasamos a examinar la incongruencia alegada por la parte en la instancia demandante, para señalar que no hay tal, dado que como soporte para la misma se ampara en un párrafo del sentencia recurrida, que de forma clara no se contrae al supuesto de autos, sino que viene inserto en sentencia que se cita como apoyo doctrinal, sin guardar relación directa con los hechos objeto de controversia, sino inserto en la consideración con carácter general de la cuenta corriente, de modo que no guarde razón en orden a la decisión o lo resuelto en la sentencia, por ello y desde la doctrina más arriba indicada que se haya de desestimar la alegada incongruencia en los términos que invoca la en la instancia demandante; distinto significado y relevancia debe dársele a la invocada incongruencia por la parte en la instancia demandada, pues atendiendo al suplico de la demanda, con la aclaración realizada en la audiencia previa, claro se nos presenta que si bien se postula rendición de cuentas en relación con la cuenta corriente a que la demanda se contrae, ello no se hace a efectos meramente declarativos, sino a los efectos de declaración de extinción de deuda de la demandante para con la demandada, partiendo de la existencia de saldo deudor a favor de la demandante, que incluso en la demanda se cifra o concreta en 300.376,70 ?, que dice es la que por el procedimiento reclama; siendo, en definitiva, que la sentencia viene a estimar no sólo que no existe saldo a favor de la demandante, sino que lo es en favor de la demandada, en la cuantía que definitivamente recoge, de modo que desde ello se ha de entender que se está desestimando la demanda, por lo que se produce incongruencia en cuanto recoge la sentencia en su parte dispositiva que se da estimación parcial, cuando es lo cierto que se da desestimación total, pues el acoger que se produzca rendición, para lo que necesariamente hubo de acudirse a la pericial, en modo alguno puede estimarse estimación en un punto, dado que los pedimentos de la demanda se realizan en íntima conexión de causa a fin, como así se aclara por la demandante en la audiencia previa, de modo que el que se haya tenido por rendida cuenta no puede estimarse como estimación cuando se da el resultado más arriba indicado, debiendo tenerse en cuenta que la cantidad que la sentencia recoge, a favor, reiteramos, de la demandada y no de la demandante, no extravasa el ámbito del procedimiento, pese a que la demandada se haya limitado a suplicar la desestimación de la demanda, pues va ínsito en la propia petición de la demandante de la rendición de cuenta; teniendo en cuenta que la congruencia si bien exige no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, ello no significa que se haya de dar literal sumisión del fallo a los respectivos petitum, bastando que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido y observe respeto por los hechos, no dándose alteración del objeto del proceso, con modificación sustancial de sus términos, con violación del principio de contradicción, en cuanto al particular referido y sí solo en cuanto se indica que se estima parcialmente la demanda; desde lo precedente que procede acoger la alegada incongruencia por la en la instancia demandada, en los términos que quedan recogidos, con los efectos, que más adelante trataremos en orden al pronunciamiento relativo a costas.

SEXTO: Procede ahora que nos adentremos en lo que es fondo de la cuestión controvertida en los términos que plantea la apelante en la instancia demandante, y lo hacemos aceptando las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida en orden al contrato de cuenta corriente bancaria, con a modo de complemento de las precisiones recogidas en STS de 24 marzo 2006 , en cuanto señala que sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 66__h6_0265art>263 CCom y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 CC ).

Recordando la STS de de 9 marzo 2006, con cita de la de 19 de Diciembre de 1995 que: "...es en el Derecho español una figura atípica que encuentra su singularidad o elemento causal, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, en el llamado "Servicio de Caja", encuadrable en nuestro Derecho dentro del marco general del contrato de comisión; el Banco en cuanto mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista".

Y dijo la de 15 de julio de 1993:

"Ha de hacerse constar que la cuenta corriente bancaria va adquiriendo cada vez más autonomía contractual, despegándose del depósito bancario que le servía de base y sólo actúa como soporte contable. En todo caso la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene..." y añade:

"el Banco en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos".

A su vez, dijo la sentencia de 25 de julio de 1991 , en relación a la entidad bancaria demandada en aquel supuesto:

"estaba obligado a conservar y devolver el dinero depositado, respondiendo de los menoscabos, daños y perjuicios que éste haya sufrido por su negligencia; valoración negativa de la conducta del banco recurrente, que extensamente se describe en los cuatro apartados que recoge el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, y que aquí se dan por reproducidos. La obligación de conservación y devolución que, tanto el Código Mercantil como el civil imponen al depositario, tiene carácter casi absoluto, y sólo decae mediante una causa muy justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable".

Más recientemente, la sentencia de 23 de noviembre de 2000 desestima la demanda interpuesta contra una entidad bancaria, porque "...han declarado acreditado que los movimientos bancarios han sido ordenados por las personas que estaban autorizadas para disponer de la cuenta corriente y de la libreta de ahorro de la entidad demandante en la instancia y recurrente en casación". Y la de 7 de febrero de 2003, recogiendo la doctrina expresada anteriormente por la de 5 de julio de 1999 manifestó que las cuentas corrientes "expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos".

SÉPTIMO: Desde las precedentes consideraciones es ahora de señalar que se presenta incontrovertida la existencia del contrato de cuenta corriente referido en la demanda entre la entidad demandante y la demanda, en la que el dato relevante es la gestión que hace el banco en interés del cliente, ofreciendo el servicio de caja, con el funcionamiento de un soporte contable que va a registrar las operaciones que normalmente se suceden de forma constante, llegando en doctrina a señalarse que la cuenta corriente bancaria es un contrato que, como primer efecto, produce la puesta en funcionamiento de un suporte contable, de "una cuenta" que registra diversas operaciones, que normalmente se suceden de forma constante, pero siendo diferenciables las operaciones registradas del contrato mismo, en éste al banco asume la obligación de gestión material y directa de la cuenta, dando cumplimiento a las órdenes del clientes, impartidas en la forma pactada, haciendo efectivos los cobros y pagos a terceros que le encargue el cliente, debiendo el banco tener la oportuna provisión de fondos, debiendo el cliente abonar las comisiones establecidas, pareciendo oportuno señalar oportuno es también de señalar que si el activo de la cuenta no es suficiente para hacer frente a las órdenes de pago del cliente, la entidad, el banco, pude seguir atendiéndolos, lo que puede significar o bien una concesión de crédito o bien un anticipo, pero sin que en modo alguno haya de entenderse la existencia de un pacto no petendo; comprendiéndose entre las obligaciones del banco la de informar periódicamente al cliente de la marcha de la cuenta y del saldo, siendo obligación del cliente la de demostrar su disconformidad, cuando estime proceda, y de no hacerlo cabe estimar conformidad; desde otra vertiente es de señalar, en los mismos términos que recoge la AP de Valencia en S. de 23 abril 2008 , como la jurisprudencia del TS, sentencias de 22 de mayo de 1986 y 14 de mayo de 1992 , mantiene que no basta la negativa genérica del saldo reclamado, habida cuenta de la existencia de una cuenta abierta por el titular, sino que debe concretar la particular operación que no se reconoce y practicar prueba al respecto, al corresponder a éste la prueba de los hechos impeditivo y extintivos, y al resultar acreditado por la demandante la aportación del contrato de apertura y los movimientos contables, cumple con la obligación del artículo 265-1-1 de la LEC , sin que sea admisible una genérica negativa que impide, en ese caso, la aportación de los documentos relativos a esa concreta operación.

En el concreto caso se presenta evidente la dificultad en orden a la determinación de la efectividad de varios de los apuntes realzados en la cuenta corriente de que se trate, hasta el punto de que el propio perito, auditor, de designación judicial expresa las dificultades con que se encontró a la ahora de emitir su infirmo, siendo que incluso el inicialmente emitido y una vez pretendida la ratificación en juicio hubo de ser complementado, sin que en modo alguno y dado la situación de la demandada, que después de incusa en proceso resuspensión de pagos se encontraba en proceso de liquidación, acude para la emisión de su informe tanto a la ficha contable de la demandante, de la que ésta extrae la cantidad a su favor más arriba indicada, 300.376,70 ?, con el extracto de la cuenta bancaria, para hacer cotejo entre una y otra, señalando que hay partidas no coincidentes, partidas en el extracto bancario que no figura en la ficha contable, y en ésta partidas que no figuran en aquél, dando por ciertas las partidas coincidentes y pasando a hacer examen de las partidas discordantes, con examen individualizado, proponiendo ajuste allí donde los estima justificados, con exposición de la razón, tomando como razón informe de auditoria realizado a la demandada, con informe complementario realizado a solicitud del Banco de España, informe de control interno para la Dirección de la demandad, firmada por el auditor de cuenta de la sociedad, a la que añade en el examen de la documental aportada, entrevistas con los letrados de las partes, visitas a sedes de la demandada en el procedimiento, más las fiscalizaciones realizadas en el referido expediente de suspensión de pagos de la demandada, a ello unido las completas explicaciones dadas en el acta de la ratificación del informe, en orden a las partidas sobre las que no podía referir en base a datos objetivos, pero con lógica explicación en orden a lo que informa sobre las mismas, de modo que tal dicho informe también a esta Sala ofrece razón de fiabilidad y credibilidad en orden la conclusión a la que llega, en modo alguno desvirtuadas por las alegaciones de la demandante apelante, que se basa en manifestaciones parciales del perito sacadas del contexto general de su informe y que se utilizan para mantener conclusiones que carecen de soporte, siendo que en nada se desvaloriza el citado informe en estar practicado en parte sobre fotocopias, no sólo por no venir impugnada las mismas en cuanto reflejo de de lo que acogen, siendo, además, que el perito extrayéndolo de la documental auténtica que examina extrae la realidad de lo que en ellas consta, lo que cobra significación en atención a la situación por la que la demandada ha atravesado, sin que en una pericial se haya de prescindir del juicio de valor del perito cuando éste se extrae de la documentación y datos examina, valorando todo lo precedente en función de lo que la demandante postula y la forma indeterminada en que lo realiza y también en relación con lo que aporta, que sí evidentemente carece de soporte probatorio para su estimación, debiendo en todo caso tener presente el criterio de facilidad probatoria, en relación con lo que se postula; desde todo lo precedente que estemos también en el caso de desestimar el recurso de la parte en la instancia demandante en cuanto lo que postula al fondo del asunto.

OCTAVO: Como arriba indicábamos se ha de tratar ahora el recurso de la en la instancia demandada en cuanto se contrae al pronunciamiento relativo a costas, para lo que hemos de partir de lo indicado en cuanto procede modificar la sentencia en el sentido de que se ha de considera desestimación total de la demanda y siendo ello así de aplicación lo prevenido en el art. 394.1 de la LEC que acoge como principio en orden a la imposición de las costas de la primera instancia, con la excepción de la concurrencia de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, siendo que en el concreto caso estima Tribunal no estima la concurrencia de las mismas, atendiendo a que estas dudas han de ser fundadas, razonables y deriven de una gran dificultad para determinar fuera del proceso la realidad de los hechos en que se fundamenta la pretensión o, en su caso, la oposición, o en su caso la normativa aplicable a los mismos o efectos jurídicos derivados, esa necesidad es la que cabe extraerse quiere expresar con la expresión "serias", razonablemente fundadas, y no desde la subjetividad de la parte, debiendo tratarse de hechos controvertidos y relevantes especialmente complejos, cualquiera que sea el sentido final, pero que en cualquier caso no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales; todo sin olvidar que la imposición de costas por el vencimiento no se viene constituir en una sanción sino medio de protección económica a la parte satisfecha su pretensión frente a lo que la niega, sea tanto desde el punto de vista activo como pasivo, y, consecuentemente, procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante.

NOVENO: Por la estimación del recurso interpuesto por la parte en la instancia demandada, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas; y por la desestimación del interpuesto por la parte en la instancia demandada, que tenor de lo que prevé el mismo precepto antes citado en su núm. 1 proceda hacer expresa imposición a la misma de las costas de su recurso derivadas, al no estimar que su recurso en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la entidad Eurobank del Mediterráneo, S.A. en liquidación y desestimado el interpuesto por la de la entidad Gestión y Defensa del Consumidor, S.L., ambos contra la sentencia dictada en fecha 19 de Febrero de 2008 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los Madrid bajo el número 74/2004, debemos modificar dicha sentencia en el sentido de que procede tener por desestimada en su totalidad la demanda y interpuesta por la entidad Gestión y Defensa del Consumidor, S.L, y hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante, lo que así procede declarar y declaramos; con expresa imposición de la costas a la entidad Gestión y Defensa del Consumidor de las costas de su recurso derivadas y sin hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Eurobank del Mediterráneo.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.