Sentencia Civil Nº 195/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 183/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00195/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 183/10

Asunto: ORDINARIO 197/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.195

En Pontevedra a siete de abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 197/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 183/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Victor Manuel , no personado en esta alzada, CAIXANOVA, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, y como parte apelado-demandante: D. Macarena , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE AVELINO OCHOA GONDAR, sobre acción declarativa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 21 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Macarena contra Victor Manuel , Demetrio y Caixanova.

Debo declarar y declaro que cubierta y el espacio bajo del edificio son elemento común del mismo y ningún comunero puede impedir el uso de los demás, y por tanto debo condenar y condeno a Victor Manuel a dejar expedito el acceso a ese espacio.

Debo declarar y declaro que el suelo sobre el que se asienta el edificio es un elemento común si bien no procede la reposición a su estado original del suelo.

Debo condenar y condeno a Victor Manuel , Demetrio y Caixanova a que en un plazo de un mes se reúna la Comunidad de Propietarios y designen los órganos de gobierno y a que se adopten los acuerdos necesarios para establecer las derramas con las que afrontar las obras.

En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victor Manuel y Caixanova se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y declara que la cubierta y el espacio bajo cubierta del edificio son elemento común del mismo, y ningún comunero puede impedir su uso a los demás. También, por lo que al caso interesa, condena a los demandados a que en el plazo de un mes se reúna la comunidad y designen los órganos de gobierno, así como a que adopten los acuerdos necesarios para establecer las derramas con las que afrontar las obras.

Contra éstos pronunciamientos se alzan dos de los tres demandados. Existe un motivo de impugnación común a ambos relativo a la extralimitación por defectuosa interpretación del allanamiento parcial efectuado por tales demandados (CAIXANOVA y el Sr. Victor Manuel ). La sentencia establece la condena a que en el plazo de un mes se reúna la comunidad y designen los órganos de gobierno, así como a que adopten los acuerdos necesarios para establecer las derramas con las que afrontar las obras, interpretando que a esta pretensión se han allanado dichos demandados, y resuelve en consecuencia conforme al art. 21.1 LEC .

Ciertamente, como señalan los recurrentes, quedó meridianamente claro en sus escritos de contestación a la demanda que su allanamiento se ciñe a la obligación de constituir los órganos de la comunidad de propietarios, pero no existe allanamiento alguno en orden a que se dicten acuerdos por la comunidad de propietarios para establecer derramas con que afrontar las obras que la actora refiere en el apartado c) del suplico de su demanda, y que pretende concretar en el apartado d) de dicho suplico.

El allanamiento supone un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensión del actor -o de abandonar la oposición ya deducida-, conformándose con la misma, y da lugar, asimismo, a una sentencia sobre el fondo, no contradictoria, estimando la demanda y condenando al demandado de acuerdo con lo solicitado en la demanda; con los efectos establecidos en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a las costas. Es una declaración de voluntad del demandado reconociendo y conformándose con la pretensión contra él ejercitada. Declaración de voluntad que debe ser personal, clara, concluyente y expresa (SSTS 31-10 y 11-11-1996, 25-10-1999 , entre otras). La declaración de voluntad debe ser expresa, ya no cabe el allanamiento tácito.

En consecuencia, no existiendo allanamiento sobre esa concreta pretensión, no cabe justificar la condena en aplicación de ese inexistente allanamiento.

A mayor abundamiento, tal pronunciamiento resulta contradictorio con el pronunciamiento desestimatorio motivado en el fundamento jurídicos sexto negando la posibilidad de condena a reparar elementos comunes y daños causados por defectuosa impermeabilización, ya que la comunidad de propietarios no ha sido demandada. Pronunciamiento que ha devenido consentido al no ser impugnado por la parte actora. Si se ha desestimado la pretensión de condena de la comunidad de propietarios a las reparaciones aludidas, igual suerte debe correr la pretensión de que se adopten acuerdos que establezcan las derramas para afrontar las mismas, directamente relacionada con la anterior, y dependiente de aquella.

Siendo así, no es necesario ya un detenido examen sobre la improcedencia de la pretensión ejercitada por la parte actora en orden a predeterminar el contenido de los acuerdos de una junta de propietarios, fijando en sentencia no sólo la obligación de constituirse sino también la obligación de adoptar acuerdos en un determinado sentido. El control judicial de los acuerdos de la comunidad de propietarios es a posteriori, no ex ante, se produce una vez que los acuerdos nacen a la vida jurídica, y en función de si el acuerdo adoptado es contrario a la ley, a los estatutos, resulta lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho (art. 18 LPH ), debe valorarse la legalidad del mismo.

Lo expuesto conlleva la estimación total del recurso interpuesto por CAIXANOVA, y la estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Victor Manuel .

SEGUNDO.- El Sr. Victor Manuel impugna otro de los pronunciamientos de la sentencia, la declaración de que la cubierta y el espacio bajo cubierta del edificio en el que son comuneros o copropietarios todas las partes, son elemento común del mismo, y ningún comunero puede impedir su uso a los demás, debiendo dejar el apelante expedito el acceso al mismo.

En esencia, el impugnante, tal y como mantuvo en la instancia, sostiene que el fallado, el espacio bajo cubierta, no es un elemento común, pues no consta como tal ni en el art. 396 CC ni en la escritura de división horizontal ni en los estatutos. Y que dicho espacio se integra en el derecho de vuelo que adquirió de CAIXANOVA junto con el piso segundo izquierda, mediante compraventa celebrada el 31 mayo 1995.

En la escritura de declaración de obra nueva y de constitución de propiedad horizontal de 30 noviembre 1977, llevada a cabo por CAIXANOVA, única propietaria en aquel momento del inmueble, se reserva para sí el derecho de ejercitar por sí sola y sin intervención de los demás copropietarios, en cualquier momento, el adicionar o elevar sobre el inmueble o edificio construido una o más plantas, siempre que lo permitan las ordenanzas municipales y las condiciones de firmeza y seguridad del edificio, cuyo derecho de vuelo podrá inscribir a su nombre conforme al art. 16 RH. A la planta o plantas de nueva construcción se le asignará un módulo a efectos de beneficios y cargas y en relación al total valor del inmueble.

Este derecho de vuelo sobre el edificio construido es el que CAIXANOVA transmite al apelante mediante la aludida compraventa que incluye también el piso segundo izquierda, según la cláusula primera de dicho contrato.

La STS 27 mayo 2009 , admite la existencia del derecho de vuelo en el ámbito de la propiedad horizontal, así como su reserva al mismo promotor del edificio al constituir la propiedad horizontal como único propietario, pero exige una serie de requisitos para su validez. Señala la meritada sentencia que "La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales..........". Y añade que, "Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales".

Como señala dicha sentencia, y otras como la STS 23 octubre 2007 , el derecho de vuelo al que se refiere el art. 16 RH , desde la perspectiva de su contenido, lo describe como el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio, haciendo suyas las edificaciones resultantes. Por lo tanto, ese derecho de vuelo no puede hacer referencia a construcciones ya existentes, como ocurre en el presente caso con el bajo cubierta que, a falta de su consideración como elemento privativo, ya que no está atribuido en especial a ninguno de los copropietarios, ni en concreto al ahora apelante, tiene la consideración de elemento común en el sentido del art. 396 CC que enumera, a efectos meramente enunciativos, y con carácter abierto, los más habituales elementos comunes. El apelante en modo alguno acredita título que le permita el disfrute como privativo del espacio bajo cubierta.

TERCERO.- La estimación total y parcial de los recursos interpuestos conlleva la no imposición expresa de las costas causadas en esta alzada (art. 398.2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, y parcialmente el interpuesto por la representación del Sr. Victor Manuel , contra la Sentencia dictada en los autos de juicio Ordinario nº 197/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Cambados , revocando la misma en el sentido de absolver a los apelantes de la pretensión de que la Junta de propietarios a constituir adopte los acuerdos necesarios para establecer las derramas con las que afrontar las obras, desestimando el resto de pretensiones del apelante Sr. Victor Manuel .

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado en su caso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente y ponente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.