Sentencia Civil Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 179/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2011

SENTENCIA Nº 195

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a ocho de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS, y asistido por el Letrado D. MARTÍ BONET PUERTO, y como parte demandante apelada, Dª. Matilde , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA FERNANDA DE ESPAÑA FORTUNY, y asistida por el Letrado D. JUAN SOCÍAS MORELL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010, cuyo fallo dice: "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Fernanda de España Fortuna actuando en nombre y representación de Dª. Matilde frente a D. Carlos Daniel , representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, declaro que el prelegado ordenado en el testamento de la madre de las partes litigantes es válido y eficaz; que el demandado recibió en vida de su madre su cuota legitimaria quedando por repartir los muebles que se encuentran en el interior de la vivienda legitimaria quedando por repartir los muebles que se encuentran en el interior de la vivienda objeto de prelegado y que han sido objeto de inventario y valoración en la pericial judicial aportada en el presente procedimiento, habiendo sido valorados en 32.150 euros; dado que en el presente procedimiento no se han formado lotes en el caso de que las partes no llegaran a un acuerdo sobre dicha distribución o sobre, en su caso, su pago en metálico por parte del que finalmente se los quede, quedan reservadas las acciones necesarias para proceder a dicho reparto.

Conforme a lo anterior condeno a D. Carlos Daniel a entregar y desalojar la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 piso NUM001 de la planta NUM002 y dejarla a disposición de la parte actora, con apercibimiento de ser lanzado, si no lo hiciera de forma voluntaria, condenándole al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad mensual de 1.000 euros desde la fecha de requerimiento de entrega, 11/01/2008, hasta la entrega efectiva de la misma con los intereses procesales del artículo 576 del a LEC , todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Desestimo la demanda reconvencional instada por D. Carlos Daniel , salvo en las declaraciones solicitadas que no se han discutido, absolviendo a la demandada en reconvención, Dª. Matilde , de los pedimentos de dicha demanda, con la observancia del lo dicho anteriormente sobre la pendencia del reparto de bienes muebles y sin hacer imposición de costas causadas.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 1 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda principal por parte de Dª. Matilde , contra D. Carlos Daniel , en suplico de que se dicte sentencia por la que se declare que el prelegado ordenado en el testamento es plenamente válido y eficaz, así como que el demandado D. Carlos Daniel recibió en vida de su madre su parte en la herencia y no tiene derecho alguno sobre la legítima de la herencia de su madre, quedando por repartir, de dicha herencia, sólo el mobiliario que existe en dicha vivienda, que deberá ser objeto de inventario y partición, así como que el demandado debe desalojar la vivienda prelegada, sita en esta ciudad, planta NUM002 de la casa número NUM000 del PASEO000 , e indemnizar a mi mandante en la suma de Mil Euros mensuales (1000 euros mensuales), y ello desde el fallecimiento de la causante (1 de mayo de 2007) y hasta que el demandado desaloje la vivienda, condenando al demandado D. Carlos Daniel a desalojar la misma dejándola totalmente libre y expédita a la libre disposición de la actora Dª. Matilde , con apercibimiento de que, en caso de que el Sr. Carlos Daniel no lo verifique en el término legal, se procederá a su lanzamiento, así como a pagar la indemnización fijada y se condene en costas al demandado; fue contestada, negada y opuesta por este último; quien a la vez formuló reconvención contra la demandante inicial, en suplico de que se dicte resolución por la que se declare:

1. Que D. Carlos Daniel ostenta la condición de coheredero de la herencia de su difunta madre Dª. Magdalena por haberlo así dispuesto la causante en su último testamento válido.

2. Que D. Carlos Daniel ostenta la condición de legitimario de la herencia de su difunta madre D. Secundino por haberlo así dispuesto la causante en su último testamento válido.

3. Que D. Carlos Daniel tiene derecho a que le sean satisfechos sus derechos sucesorios en la herencia de su madre por los conceptos siguientes:

- La cuota legitimaria correspondiente (1/9 parte del haber hereditario líquido) de acuerdo con lo previsto en el art. 42 de la vigente Compilación del Derecho Civil del as Islas Baleares.

- La parte proporcional que, en su condición de coheredero, le corresponde con la aplicación de la figura de la "cuarta falcidia" prevista en el art. 38 del referido texto legal.

Y en consecuencia, se condene a la demandada reconvencional, Dª. Matilde , en su condición de coheredera y legataria, a satisfacer a mi principal la cuota hereditaria que, tras la realización de las oportunas operaciones de inventario y avalúo y conforme a las bases o reglas indicadas en el cuerpo de este escrito, le corresponda por legítima y "cuarta falcidia".

Se condene igualmente a la demandada reconvencional al pago de las costas procesales.

De modo subsidiario, y para el supuesto improbable de que se estimare que el actor reconvencional no tiene derecho a la percepción de la parte proporcional de la "cuarta falcidia", se interesa la condena a Dª. Matilde a satisfacer a mi principal el valor de su cuota legitimaria, tras la verificación de las referidas operaciones de inventario, avalúo y deducción de cargas, deudas y gastos legalmente estipulados; asimismo contestada y opuesta por ésta; y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda principal fue estimada en la instancia, y desestimada la reconvencional, por Sentencia de fecha 13-diciembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Fernanda de España Fortuna actuando en nombre y representación de Dª. Matilde frente a D. Carlos Daniel , representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, declaro que el prelegado ordenado en el testamento de la madre de las partes litigantes es válido y eficaz; que el demandado recibió en vida de su madre su cuota legitimaria quedando por repartir los muebles que se encuentran en el interior de la vivienda legitimaria quedando por repartir los muebles que se encuentran en el interior de la vivienda objeto de prelegado y que han sido objeto de inventario y valoración en la pericial judicial aportada en el presente procedimiento, habiendo sido valorados en 32.150 euros; dado que en el presente procedimiento no se han formado lotes en el caso de que las partes no llegaran a un acuerdo sobre dicha distribución o sobre, en su caso, su pago en metálico por parte del que finalmente se los quede, quedan reservadas las acciones necesarias para proceder a dicho reparto.

Conforme a lo anterior condeno a D. Carlos Daniel a entregar y desalojar la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 piso NUM001 de la planta NUM002 y dejarla a disposición de la parte actora, con apercibimiento de ser lanzado, si no lo hiciera de forma voluntaria, condenándole al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad mensual de 1.000 euros desde la fecha de requerimiento de entrega, 11/01/2008, hasta la entrega efectiva de la misma con los intereses procesales del artículo 576 del a LEC , todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Desestimo la demanda reconvencional instada por D. Carlos Daniel , salvo en las declaraciones solicitadas que no se han discutido, absolviendo a la demandada en reconvención, Dª. Matilde , de los pedimentos de dicha demanda, con la observancia del os dicho anteriormente sobre la pendencia del reparto de bienes muebles y sin hacer imposición de costas causadas.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de D. Carlos Daniel , alegando un error judicial en la valoración del material probatorio, infracción de los art. 3, 38, 48 y concordantes de la Compilación de Derecho Foral de Baleares, vulneración de los art. 1.281 y siguientes del Código Civil en relación con los artículos 319 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración de la doctrina de los actos propios; por otra parte solicita pronunciamiento de esta Sala sobre la pretensión de declaración de la No percepción de la cuota legitimaria en vida de su madre; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que, estimándose íntegramente el presente recurso se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra por la que:

- se declare que D. Carlos Daniel no recibió en vida de su madre la cuota legitimaria que le corresponde en la herencia de aquélla; y en su virtud se condene a la actora a satisfacer a mi principal la suma de sesenta mil trescientos cinco Euros con setenta y seis céntimos (60.305,76 euros) por el referido concepto.

- Se declare asimismo que D. Carlos Daniel tiene derecho a percibir la cuota que le corresponde en concepto de cuarta falcidia y se condene a la actora a satisfacerle el importe a que se contrae la misma, es decir treinta mil ciento cincuenta y dos Euros con ochenta y ocho céntimos (30.152,88).

- Se declare la legitimidad y procedencia del ejercicio por mi principal del derecho de retención respecto del inmueble prelegado y en consecuencia se deje sin efecto la condena dineraria impuesta al Sr. Matilde en la sentencia de instancia.

Todo ello con la expresa imposición de las costas procesales a cargo de la parte actora apelada.

La representación procesal de Dª. Matilde se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que su hermano Carlos Daniel había recibido en vida de su madre una vivienda igual a la de Dª. Matilde , y por ello nada tiene que reclamar aquél por legítima, que no hay actos vinculantes como propios sino voluntad de evitar un enfrentamiento entre dos hermanos, que el piso de D. Carlos Daniel fue comprado por sus padres con dinero procedente de una herencia que la madre había recibido en Francia, por lo que nada puede reclamar por legítima, y que, teniendo derecho el demandado, tratándose de tres hermanos, a una doceava parte del haber hereditario, con la vivienda ha recibido cuatro doceavas partes del haber, por lo que la cuarta falcidia quedó totalmente cubierta, amén de que no concurren los requisitos que exigen las art. 29 y 38 de la Compilación, y que al haber recibido su cuota legitimaria no ostenta el demandado el derecho de retención que preveen los art. 38 y 48 de la Compilación; por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación, con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO .- Como acertadamente indica el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, las partes no discuten la validez y la eficacia del prelegado instituido por Dª. Magdalena , mediante testamento de 5-noviembre-86, a favor de su hija Dª. Matilde (ahora demandante principal), relativo al piso NUM002 , de la casa nº NUM000 , del PASEO000 , de esta Ciudad, y que instituyó herederos universales de libre disposición a sus hijos Matilde , Carlos Daniel y Luis Manuel , por partes iguales.

A modo de adelanto, conviene precisar que el art. 821.2 del Código Civil establece que: "El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal de que su valor no supere al importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima"; el art. 890.2 que: "El heredero que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla". En este caso, siendo heredera y legataria la actora puede retener el piso- inmueble referenciado.

En primer lugar, interesa resaltar que la institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima. El legado, pues, es inicialmente un acto voluntario del testador, quien, por tanto, puede revocarlo libremente en cualquier momento.

El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole.

Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.

Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, técnicamente se habla de prelegado . El prelegado sería, pues, el legado instituido a favor de cualquier de los herederos, quien concurriría a la herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado sería, pues, el legado instituido a favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario.

El supuesto del prelegado se encuentra contemplado expresamente en el segundo párrafo del artículo 890 , al disponer que "el heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquella".

La multiplicidad de formas y figuras del legado, precisamente debe su existencia a que los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de las más diferente índole. Por tanto, al descender el Código a la regulación de un ramillete de legados, no existe en su articulado ningún precepto en el que, de forma general (y en sentido positivo), se haga referencia al objeto de los legados, salvo para afirmar de forma negativa que "es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio" (art. 865 ).

Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados, la expresión aceptar (así, arts. 889 y 890 ), no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador.

El principio reseñado de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el artículo 885 que "el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizada para darla".

La definitiva consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador, requiere ciertamente que el heredero, por sí mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que este último reclame el legado a los herederos, o en su caso, al albacea. En todo caso, por parte de cualquiera de ambos, habrá de desplegarse una conducta positiva en relación con el legado deferido.

En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue o pretenda entregar la cosa legada al legatario, si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustutición y de derecho de acrecer (art. 888 ).

Si el legatario reclama el legado, naturalmente, la mera conducta positiva de hacerlo implica que lo admite o, si se quiere, que lo acepta.

Dicho ello, conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la "admisión"o aceptación del legado:

-"El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla" (art. 890.2 ) y naturalmente, aunque el Código no lo diga, puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto el título de heredero cuanto el de legatario. Sin embargo, los requerimientos de orden formal relativos a la repudiación de la herencia (que es un acto estrictamente solemne) no pueden ser aplicados a la repudiación o a la renuncia del legado, que provoca la caducidad o ineficacia de la adquisición automática del legado, por supuesto con carácter retroactivo al momento del fallecimiento del causante.

El caso de ineficacia de los legados que tenga mayor importancia, tanto teórica como práctica, vendría representado por la declaración de ser tales legados inoficiosos por atentar contra la legítima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente válido y no haya sido revocado, ni expresa ni tácitamente, por el testador.

Para estimular la aceptación por el heredero sin la cual quedaban ineficaces los legados, le ley falcidia (40 a. C) reservó a aquél, como mínimo, una cuarta parte del la herencia; reserva que persistió durante la restante evolución del Derecho romano y encuentra su última regulación en el Corpus iuris.

La quarta falcidia persiste hoy, con regulación un tanto modificada, en las Compilaciones de Cataluña y Baleares. Sólo podrá detraer la falcidia el heredero que adquiera la herencia en primer lugar (arts. 226 Cataluña y 38 Baleares); para su percepción podrán ser reducidos los legados en la medida necesaria (idem); "para la fijación de la falcidia se detraerán los gastos ocasionados por el fallecimiento y los de inventario, así como las deudas y cargas de la herencia y las legítimas, incluso las del heredero que sea legitimario" (art. 38 Baleares y 229 Cataluña)

Y, "El heredero en quien concurra la condición de legitimario tendrá derecho a la cuarta falcidia, además de su legítima. El heredero fiduciario no podrá detraer sino una cuarta por falcidia y trebeliánica, constituida por la parte proporcional correspondiente a cada una de ellas (arts. 40 Baleares y, 233 Cataluña).

Según la S. 22 abril 1978 , legar unos inmuebles "libremente y sin limitación alguna" no equivale a prohibir la retención de la quarta por el heredero.

El legado ha de ser ordenado en testamento. El otorgante, pues, ha de tener capacidad de testar.

Además del disponente u otorgante, el legado tiene un sujeto activo, el legatario o beneficiario de él. Y en cuanto a sujeto pasivo o gravado con el mismo, pueden serlo el heredero (que por ejemplo, queda obligado a entregar a aquél cierto bien de la herencia) u otro legatario (art. 858, 1º ).

El cumplimiento del gravado con el legado debe consistir en dar la misma cosa legada pudiendo hacerlo, y si no, cumple con dar su estimación (arts 861, 1º in fine, y 886, 1º ).

Los gastos de entrega del legado son (salvo voluntad contraria del testador) a cargo de la herencia (art. 86,3º ).

De cualquier modo, lo mismo que el legado no puede perjudicar la legítima, tampoco pueden perjudicarla sus gastos de entrega (artículo 886, 3º , in fine), porque en un caso y otro la mermarían.

Asimismo se concuerda con el Juzgador "a quo" que la cuestión fundamental debatida es la de si el demandado ha recibido en vida de su madre la porción legitimaria que le corresponde, a través de la recepción del inmueble-piso NUM003 del mismo Edificio que el prelegado, y por el mismo valor que éste ( STS de 4-11-2008 ad exemplum).

Con todo, debe formarse inventario de los bienes muebles y enseres que procedan de la herencia de su madre, en porción de ambos hermanos (SAP de 24-9-01), en relación con el obrante como f. 39 a 41, y reportaje fotográfico al f. 419, y 438-439 y rechazado por la actora (f. 42), valorados pericialmente (f. 517 a 530), a resolver en otro procedimiento.

Y por último, establece el art. 38 de la Compilació de Derecho Civil de les Illes Balears que: "El heredero a quien, por razón de los legados, no quede libre la cuarta parte del activo hereditario líquido, podrá, salvo disposición contraria del testador, reclamar dicha parte. A este fin se reducirán en la proporción necesaria los legaos, pudiendo retenerlos el heredero hasta que aquélla le haya sido satisfecha.

Sólo podrá ejercitar este derecho el heredero que primeramente adquiera la herencia.

Si fuesen varios los herederos se calculará en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias, teniendo en cuenta trebeliánica, en el que se procederá a la valoración de los bienes y deudas de la herencia y a la de los legados. El que no formalizare en fraude de los legatarios perderá el indicado derecho; el art. 39 que: Para la fijación de la falcidida se detraerán los gastos ocasionados por el fallecimiento y los de inventario, así como las deudas y cargas de la herencia y las legítimas, incluso la del heredero que sea legitimario.

Los prelegados no se imputarán a la falcidia y podrán ser objeto de reducción, en su caso, como los demás legados.

No se considerarán reducibles los legados piadosos, benéficos o docentes, los de alimentos, los de deuda propia del testador, los ordenados en pago de legítimas en lo que no exceda de ella, los sublevados, los de bienes cuya enajenación se prohíba al legatario y los exceptuados de reducción por el propio testador. La parte en que dichos legados debieran ser objeto de reducción no afectará a los demás legados reducibles". Y el artículo 40 que: "El heredero en quien concurra la condición de legitimario tendrá derecho a la cuarta falcidia, además de su legítima.

El heredero fiduciario no podrá detraer sino una cuarta por falcidia y trebeliánica, que se obtendrá reduciéndose los legados y la herencia fideicomitida en proporción a su respectivo valor"; y el art. 48 que: "La legítima atribuye derecho a una porción del haber hereditario y debe ser pagada en bienes de la herencia. No obstante el testador, en todo caso, y el heredero distribuidor, si no se le hubiere prohibido, podrán autorizar el pago de la legítima en dinero aunque no lo haya en la herencia.

Deberán ser respetados los legados de cosa específica y la asignación o distribución de bienes determinados, ordenados a favor de los legitimarios por el testador o heredero distribuidor.

Para pagar la legítima se atenderá al valor que tuvieran los bienes hereditarios al tiempo de la liquidación, incrementado con los frutos y rentas producidos desde la muerte del causante. Desde la liquidación el crédito metálico devengará el interés legal.".

La decisión de pago en metálico sólo producirá efectos si se comunica fehacientemente a los legitimarios en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago se efectuará dentro del año siguiente a la comunicación, si la legítima no supera la tercera parte de la herencia, y en el término de dos años, en caso contrario.

Transcurridos los plazos expresados sin que se haya efectuado el pago en metálico de la legítima, podrá el legitimario reclamar su pago o complemento judicialmente pudiéndose anotar la demanda en el registro de la propiedad.

Todos los bienes de la herencia están efectos al pago en metálico de la legítima pero, respecto a terceros hipotecarios y en garantía de los legitimarios, será aplicable, en lo pertinente, el artículo 15 de la Ley Hipotecaria .

La institución de heredero, la asignación o distribución de bienes, el legado y la donación a favor de quien resulte legitimario implicarán atribución de legítima, aunque no se exprese así, y se imputarán en satisfacción de ella, siempre que otra cosa no haya dispuesto el causante, el donante o el heredero distribuidor. Esta imputación surtirá efecto aunque el legitimario repudie la herencia, la asignación o distribución, o el legado.

Los herederos podrán también hacer uso de la facultad establecida en el artículo 839 de Código Civil y el cónyuge viudo en la del artículo 840 del mismo cuerpo legal.

TERCERO .- La cláusula IV de la escritura de aceptación, a 18-10-07 (dto. 5 ), en modo alguno constituye acto propio y concluyente de la actora, como tampoco la carta de 11-1-08, ni las declaraciones unilaterales vertidas en la escritura de aceptación de herencia a 29-2-08 (f. 76 a 81), máxime ante las contestaciones de la actora a 18-3-05 y 23-6-08 que, referida a bienes muebles, para nada incluye el bien prelegado (piso NUM002 ), en compensación con el (piso NUM003 ), recibido en vida por el demandado. Tal intención de la actora fue confirmada por el notario actuante, (f. 26 a 31 de autos), con ánimo de arreglar la controversia y dividir los muebles; y se refleja en el testamento de su hermano Luis Manuel , premuerto, al referenciar al piso NUM003 heredado por su hermano Carlos Daniel y renuncia al sobrevalor en su caso. Sus padres habían adquirido los pisos NUM003 , NUM002 del PASEO000 y el de C/ DIRECCION000 , con dinero procedente de la herencia cuantiosa (123 a 147 y 464 a 493) de la madre, y dejarles un piso similar a cada hijo; y así tuvo lugar, a favor del demandado, respecto del piso NUM003 de PASEO000 nº NUM000 , adquiriendo con dinero de la herencia de su madre, sí bien se puso a nombre de la esposa de éste pues D. Carlos Daniel tenía serios problemas económicos y societarios, y habitó en él hasta su separación matrimonial; y la actora recibió, por prelegado, el piso en que vivían entretanto sus padres. La voluntad de la madre según testamento era clara, y coincide con la vertida por su hermano premuerto (f. 148 a 153). Por demás, las vicisitudes registrales del piso NUM003 (finca registral nº NUM004 ) de la inscripción 3ª, coadyuvan tales conclusiones al institutarla a favor de la esposa del demandado, sin que ésta ni la Sra. Angustia hayan acreditado el pago del precio por sí mismos (3.000.000 pts a 27-9-84), constituida hipoteca de máximo hasta 30.000.000 pts frente a 5 entidades bancarias y que no fue cancelada hasta el 9-10-91, constan otros 6 embargos, sucesiva hipoteca a 24-10-91 por 16.500.000 pts junto con el ahora demandado, y cedida al "Banesto" el 31-1-94, y cancelada el 8-6-95, y casualmente vendida a la ahora actora por 22.000.000 pts a 2.2.96, constituyendo hipoteca por 20.400.000 pts a 21.2.96 y cancelada a 12.2.02 (mismo día), cancelada a 8-10-02, y posterior embargos asimismo cancelados; y posterior hipoteca con "La Caixa" hasta 260.000.- Euros, más intereses costas y gastos, a 14-12-06; todo lo cual demuestra la voluntad de la actora y la intención de mantener en el ámbito familiar los tres bienes donados o prelegados por su madre. Y prueba adicional es que el propio demandado reitera en su contestación que no se opone a entregar la posesión de la vivienda a su hermana, si bien bajo la condición de percibir su cuota legitimaria en metálico. Es más, la madre adquirió el piso ático a 19-5-73 y lo vendió a 8-12-95, y el piso de C/ DIRECCION000 , nº NUM005 a 28-12-85, y el piso NUM002 de C/ PASEO000 y se instala a residir en él a 19-2.74, y el piso 1º fue adquirido por la actora a 12.1.96 e intitulado con anterioridad a favor de la esposa del demandado a 27-9-85 para liberarle, en ambos casos, de ejecuciones hipotecarias y de embargos, prácticamente al adquirir también el piso de C/ DIRECCION000 , manteniendo la propiedad del piso NUM002 .

No consta justificante de pago alguno de que el padre de la esposa del demandado adquiriera y abonara el precio del piso NUM003 , salvo la declaración testifical de ésta última que, para este Tribunal, no merece credibilidad, máxime al no acompañar los pagos de deudas solidarias, como avalista-socio, de obligaciones ni los acreedores correspondientes, ni constan las cuotas abonadas por el demandado según manifestó su esposa; y no levantando la carga que le obliga según el art. 217 de la LEC .

Por demás, en el mismo sentido, la testigo Dª. Balbino en sus manifestaciones ante Notario (f. 429 a 435 de autos), ratificadas en el acto del juicio, detalladamente y explicando el porqué el piso 1º se puso a nombre de la esposa del demandado, aludiendo a la existencia de un documento privado ológrafo; al igual que las del Notario Sr. Delgado Truyols, sobre que recomendó la "fórmula" (que invoca el demandado) para facilitar el acceso al Registro de la Propiedad y el Impuesto de Sucesiones, pero que en realidad los hermanos ya habían recibido su parte en vida y con viviendas; y al igual que los dos primos comunes, Sres. José , sobre que cada hijo recibió un piso, y según la cuñada Sra. Isabel .

En definitiva, el valor recibido por D. Carlos Daniel , y que se pagó con dinero de su madre, supera el de su cuota legitimaria correspondiente, y no pudo retener la entrega del piso NUM002 a su hermana Matilde .

CUARTO .- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a la prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de postribunales D. Xim Aguiló de Cáceres Planas, contra la Sentencia de fecha 13-diciembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 260/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar la totalidad de pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.