Sentencia Civil Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 441/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

SALA PRESIDENTE

Dna. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dna. María Elena Corral Losada.

Dna. Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de marzo de 2010 .

VISTOS, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de D. Camilo y Da Cecilia , parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora Dna. Mónica Padrón Franquiz y dirigida por la letrada Da. Ma del Mar Arévalo Araya, contra la entidad ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS, S.A., parte apelante en esta alzada, representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y dirigida por la letrada Da. Laura Marrero Perdomo, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1a Instancia núm. 10 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando la demanda interpuesta por don Camilo y dona Cecilia contra ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS, SA declaro resuelto el contrato de compraventa de 19 de septiembre de 2.006 y condeno a ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS, SA a abonar a la parte actora la suma de veintiún mil doscientos ochenta y seis euros, con sesenta céntimos (21.286,60 €), y al pago de las costas del juicio.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la AUDIENCIA PROVINCIAL de LAS PALMAS, en el plazo de 5 días desde su notificación. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Para lo cual deberá realizarse la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Como resena la sentencia de instancia, Antecedente de Hecho Primero: 'Don Camilo y dona Cecilia presentaron el 17 de abril de 2009, demanda de Juicio Ordinario contra ANTILIA HOLDING DE NEGOCIOS, SA en la que suplica dictar sentencia por la que se declare rescindido el contrato de compraventa firmado el pasado día 9 de septiembre de 2006 y se les devuelva a mis mandantes la cantidad de dinero entregada cuenta del inmueble en base a lo estipulado en el susodicho contrato, cantidad que asciende a la cantidad global de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (21.286,6 €) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se fundamenta la demanda, en síntesis, en lo siguiente: 'PRIMERO: Que el vendedor es propietario de una parcela de terreno ubicada en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana y que consta de una superficie de dos mil trescientos noventa y ocho metros y cuatro decímetros cuadrados, la cual está inscrita a su favor, en el Registro de la Propiedad número dos de Telde, libro NUM000 del Ayuntamiento de Santa Lucía, folio NUM001 , finca número NUM002 , inscripción 2a, tomo NUM003 y libre de arrendamientos.

SEGUNDO: Que sobre la finca descrita en el párrafo primero se desarrolla una promoción inmobiliaria denominada 'Residencial los Alisios", desarrollándose un edificio compuesto de viviendas, locales comerciales y garajes.

TERCERO: Que interesando a mi mandante la adquisición de una de las viviendas comprendidas en el edificio a edificar, firma un contrato de compraventa con el demandado en fecha 19 de septiembre de 2006. Se adjunta contrato de compraventa como documento n° 1.

CUARTO: Que dicho contrato de compraventa contiene una serie estipulaciones acordadas por ambas partes, de entre ellas se encuentra el precio total del inmueble, que asciende a una cantidad total de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS EUROS (184.300 C) que corresponde al valor de la vivienda, plaza de garaje y trastero. Mis mandantes, en virtud de dichas estipulaciones, han cumplido con el pago acordado en la cláusula segunda del contrato con respecto al precio, puesto que ha hecho entrega de TRES MIL EUROS (3.000 C) en concepto de arras, ONCE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (11.610,90€), y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (4.372€) en pagos aplazados mediante pagarés, lo cual asciende a una cantidad global de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (19.351,46€), cantidad que han abonado mis mandantes y la cual a su vez reclaman le sea devuelta en virtud de incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada.

QUINTO: Que según se establece en la cláusula tercera del contrato, el inmueble debería haber terminado en el mes de enero del ano 2008 , con un plazo de gracia para la vendedora de tres meses para la conclusión de la obra. En este sentido podemos ver que hay un incumplimiento contractual por parte de la vendedora, pues a fecha 17 de noviembre de 2008 aún no se había hecho entrega del inmueble; ante esto mis mandantes presentan en esa fecha un burofax a la promotora en el cual solicitan la resolución de contrato y reclamación de cantidad de las cantidades abonadas. Además, para cerciorarse, mi mandante solicita ante el Ayuntamiento de Santa Lucía una instancia sobre el Departamento de Fomento de dicho ayuntamiento en la cual se contesta la fecha de concesión de Habitabilidad a la entidad demandada, que concretamente fue en fecha 11 de septiembre de 2008, fecha que nada tiene que ver con la establecida en el contrato de compraventa, ni con los tres meses de gracia. Se adjunta copia del burofax como documento número 2 y copia del escrito recibido por el Ayuntamiento de Santa Lucía como documento número 3.

SEXTO: Que en virtud al burofax enviado por los actores, la entidad demandada nos responde de forma que se niega a la petición de mis mandantes, no reconociendo su incumplimiento contractual y poniendo a su disposición el inmueble supuestamente terminado y en condiciones de habitabilidad con la libre elección de fecha y notario para formalizar las escrituras. Documento n° 4. Mis mandantes por su parte, no se retractan ante su petición de resolución del contrato y ante el caso omiso de la promotora de hacer entrega de las cantidades abonadas, se ven obligados a interponer la presente demanda. Es obvio que en este caso hay un incumplimiento contractual en relación a la fecha de entrega del bien inmueble, pues en la fecha prevista en el contrato, enero del 2008, el bien inmueble aún no se había hecho entrega, en la fecha en la cual mis mandantes envían el burofax, noviembre del 2008, tampoco se había hecho la entrega; por lo tanto, ni en la fecha estipulada, ni aún siquiera en los tres meses de gracia.

SÉPTIMO: Que en relación a este incumplimiento contractual por parte del vendedor y en base a la cláusula cuarta del contrato en conformidad con lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de julio, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación, el vendedor se obliga a la devolución al comprador de las cantidades percibidas a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se_ haga la devolución, en el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada mediante aval solidario prestado por la Caja Insular de Ahorros de Canarias. A estos efectos mis mandantes acogiéndose a dicha cláusula solicitan le sean devueltas las cantidades entregadas a cuenta por no tener entrega del inmueble en la fecha concretada.

OCTAVO: Se fija la cuantía de la presente demanda, calculada de acuerdo con las normas

contenidas en los artículos 251 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (19351,46€) a esto se le anade MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (1935,14€) de interés legal, asciende a una cantidad total de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (21286,6€)'.

SEGUNDO.- En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia estimatoria de la demanda, conviene precisar que esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha tenido ocasión de dictar numerosas sentencias, resolviendo en grado de apelación pleitos sustancialmente idénticos al de autos, entre otras muchas cabe citar la sentencia de fecha 1 de junio de 2010, dictada en el Rollo 654/2009 , Fundamento de Derecho Cuarto, indicando que: ' Como ha declarado esta Sección Cuarta en las sentencias de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 597/2009 , y de 18 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 32/2009 , la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en su art. 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras, o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Además, tales derechos se entienden sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al adquirente con arreglo a la legislación vigente (art. 3o ), estableciendo el art. 7o de la Ley el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley otorga a los adquirentes, incluido, por tanto, el de optar por la rescisión contractual, ejercitado oportunamente por la actora, concurriendo los requisitos legales exigidos para ello, y mediante requerimiento fehaciente, debiendo ponerse en relación con lo establecido en los arts. 1o y 2o de dicha Ley , disponiendo el art. 1o la obligación de garantizar tal devolución, expresamente para el caso de que la construcción no se inicie o no se entregue la vivienda por cualquier causa en el plazo convenido, que es el caso de autos.

Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

- a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

- b) (....) - c) (......) - d (......).

En definitiva, la obligación legal obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de garantizar "la adecuada protección de los intereses de los usuarios", como destaca el art. 1o así como la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 .

Según el apartado c) de la Disposición Adicional Primera mencionada, el 6% anual de la Ley 57/1968 , fue sustituido por la Ley 38/1999 por el interés legal. '

Asimismo la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada en el Rollo 512/2009 , Fundamento de Derecho Tercero, declara: 'En efecto, el art. 9,1 de la LOE dispone que:

'1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.'

Y sus obligaciones como tal promotor comprenden claramente las de obtener las licencias y documentación administrativa necesarias y las de entregarlas al comprador o adquirente de la edificación. Así el apartado 2 del mismo artículo 9 de la LOE establece que:

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19 .

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.; 'Entiende la Sala que la venta de una vivienda, como tal vivienda, parte de un edificio ejecutado por el propio vendedor y que carece de licencias tanto de edificación como de primera ocupación y por ello de cédulas de habitabilidad supone la entrega de un objeto inhábil para el fin para el que fue entregado (por mucho que los demandantes vivan allí y la utilicen como vivienda, la documentación administrativa imprescindible para contratar los suministros indispensables para hacer la vivienda habitable -electricidad y agua-). Si así ha sido entendido por esta Sala y por el Tribunal Supremo cuando de plazas de garage sin licencia de primera ocupación se ha tratado (resolviendo los contratos por entrega de cosa distinta a la pactada, u obligando al cumplimiento o al pago de indemnización sustitutiva), más aún en el presente supuesto en el que de las condiciones necesarias para la habitabilidad de una vivienda se está hablando (sin que pueda entenderse que no se afecta esa habitabilidad por el solo hecho de que los demandantes hagan uso de la vivienda residiendo en ella con luz y agua de obra).'

Por su parte, la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada en el Rollo 423/2009 , Fundamento de Derecho Tercero, senala: 'Y decimos que no puede hablarse de terminación de la obra hasta la entrega de la cédula de habitabilidad, pues aún cuando es fácilmente deducible que aunque es física y materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda, pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna y por tanto la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse efectuada ni puede compelerse a los demandados a elevar a público el contrato privado de compraventa y menos aún a pagar al precio,' ; 'pues el primer incumplimiento y que ahora analizamos es el de la promotora que no puede excudarse en que el retraso en la finalización de las obras se debió a causas a ella no imputables pues, solo podría liberarse en caso de acreditar que el retraso se debiera a causas de fuerza mayor, supuesto en los que no se incardinan ni la tardanza en obtener del Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, pues no se acredita el motivo de dicho retraso que bien pudiera haber sido como en las mayoría de los supuesto por deficiencias de la propia obra que debían haber sido previstos y orillados por la promotora, ni los problemas con la contratista de la obra, pues son hechos que bien pudo prever o eliminar la promotora por no ser circunstancias insólitas o extranas, sino propias de la ejecución de un complejo de viviendas y garajes.'

La sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, dictada en el Rollo 313/2010 , Fundamento de Derecho Segundo senala que: 'la entrega de las viviendas no puede entenderse como un acto meramente formal, sino que por el contrario se exige una entrega efectiva, entendida como material y administrativamente apta para su ocupación. Es decir, cuando el comprador puede tomar posesión de la misma y ocuparla, en orden a destinarla al uso correspondiente, lo que sin duda exige, como requisito ineludible, la obtención de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, ya que ese documento es el que habilita al comprador para acceder a los suministros básicos de agua y energía eléctrica y demas infraestructuras de telecomunicaciones, posibilitando así un uso ordinario de la vivienda, y ello así mal podía la entidad demandada poner en diciembre del 2008 a disposición del comprador los inmuebles vendidos pues la licencia de primer ocupación y cédula de habitabilidad no se obtuvo hasta septiembre del 2009, amén de que dicha puesta a disposición no fue nunca aceptada por el actor al no constar la firma de los documentos acompanados a la contestación a la demanda relativos a dicha puesta a disposición y menos aún el de la prórroga del periodo de entrega, careciendo de relevancia al objeto el resto de pueba documental acompanada redactada unilateralmente por la parte apelante y las testificales interesadas de personal de la entidad demandada.

Por lo demás indicar que si las partes pactaron que el plazo para la entrega de los inmuebles vendidos era diciembre del 2008, la alegación de que la fecha para la entrega no tiene la condición esencial no tiene sentido, ya que en un contrato de cosa futura con un plazo determinado, éste es esencial y en el supuesto enjuiciado la actuación de la sociedad promotora obteniendo la licencia y cédula que permitía la ocupación del inueble nueves meses después del tiempo fijado para la entrega ha sido no un simple retraso que no daría lugar a la resolución, sino un incumplimiento total cuando en el plazo previsto y mucho más, la entidad promotora no ha cumplido con las obligaciones a que se habían obligado, lo cual sí da lugar a la resolución que se interesa en la demanda por mucho que desde marzo del 2009 el actor ya hiciera un intento de resolución extrajudicial que ni siquiera fue contestado por la entidad demandada.

De conformidad con todo lo expuesto, cabe afirmar que nos encontramos ante un claro incumplimiento, esencial y definitivo por parte de la entidad Promotora, que conforme a lo dispuesto en el art.. 1.124 del Código Civil habilita a los compradores para optar por la resolución de los correspondientes contrato y es que la obligación de entrega de la vivienda no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora y tampoco puede estimarse como una fecha de mera aproximación. Al respecto la cláusula 5a de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor.

Estamos ante un incumplimiento esencial que frustra el fin del contrato privando a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, y que resulta bastante para el ejercicio de la correspondiente acción de resolución; sin que sea exigible, ni una voluntad rebelde, ni siquiera una voluntad de incumplimiento no justificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución y el Tribunal Supremo se pronuncia en tales términos en las recientes sentencias de 3 de diciembre de 2008 6 y 13 de febrero de 2009 . En la primera de ellas se dice: "Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 6 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 9, entre otras).

Finalmente indicar que las vicisitudes administrativas por las cuales pasó la solicitud de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad y que determinaron que la misma no se obtuviera hasta septiembre del 2009 en nada pueden perjudicar a los compradores que habían cumplido rigurosamente con sus obligaciones de pago períodico pactados en el contrato antes de instar la resolución contractual. A parte de que el tiempo de tramitación de la licencia de primera ocupación debe ser considerado por el promotor al fijar la fecha de entrega, sin que pueda escudarse para no entregar los inmuebles en la fecha pactada en la tramitación de dicha licencia.'

En la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada en el Rollo 703/2008 , Fundamento de Derecho Segundo, se declara que: 'hemos de concluir la aplicación al supuesto enjuiciado de la LGDCU de 1984, por cuanto no puede perderse de vista que en esta ámbito contractual no todas las partes contratantes son iguales, no todos los derechos son renunciables y se desenvuelven en un contextos de satisfacción del derecho del consumidor a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE ) y que para que ese derecho sea eficaz el Estado no puede quedar al margen de la protección de los consumidores (art. 51 CE ) en la adquisición de viviendas cuando como acontece, en el caso de autos sujeto a revisión de esta Sala, se trata de la contratación entre un sociedad profesional de la promoción y venta inmobiliaria - Beleyma, SL- y uno de los consumidores o usuarios destinatario de las viviendas y trasterps promocionadas (arts. 1 y 2 de la LDCU ). En este sentido de plena aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios se pronuncia la sentencia de 2 de marzo de 2007, rollo 526/06, de la AP Las Palmas, Secc.5a , diciendo 'no se ha de perder de vista que la relación jurídica contractual expuesta se incluye dentro de aquellas que se dan entre empresarios o profesionales con consumidores y que la cláusula antes citada deriva cuando menos de las predispuestas al consumidor, quien se ha limitado a adherirse a su contenido; si es que no se corresponde con parte de aquellas condiciones de carácter general que han sido previa y unilateralmente redactadas por la empresa demandada con la intención de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, en este caso a todos los relacionados con fincas pertenecientes a un mismo proyecto de construcción y cuyo contenido no puede eludir el consumidor.'

Por último, en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, entre otras muchas, dictada en el Rollo 31/2010 , Fundamento de Derecho Segundo, se resenaba:' la doctrina jurisprudencial en la materia, según la cual la ajenidad (causas ajenas a la voluntad del vendedor) no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento, lo que resulta de aplicación en el caso de autos al retraso por parte del Ayuntamiento en la entrega de la licencia, máxime cuando resulta que la demadada firmó los contratos sin tener licencia y sabiendo que iba a tardar como mínimo un ano en obtenerla, todo ello en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS. TS. de 24 de diciembre de 1999 , de 3 de junio de 2003 , de 11 de diciembre de 2005 , de 18 de diciembre de 2006 , entre otras muchas), siendo éste el criterio mantenido en casos análogos por la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas, en numerosas sentencias, de las que es exponente la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el Rollo no 223/2008 , JUR. 2009, 211.579, entre otras, que a su vez cita y analiza la consolidada doctrina jurisprudencial en la materia, y a cuya argumentación nos remitimos.'

TERCERO.- Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve que las alegaciones del recurso, relativas a una supuesta inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada; al pretendido retraso imputable a la Administración en la concesión de la licencia de primera ocupación y de la cédula de habitabilidad, no dependiente, por ende, de la voluntad de la parte; a la existencia sólo de plazo de finalización de la obra en las cláusulas sin mención a un plazo de entrega; al pretendido mero retraso en la entrega de la cosa pactada que no ha frustrado las espectativas del comprador, al supuesto carácter no esencial del plazo de entrega, a la pretendida inexistencia de incumplimiento grave que justifique la resolución contractual y similares, debe ser desestimadas, toda vez que en el caso de autos la valoración de la prueba en conjunto, fue completamente acertada, compartiendo la Sala la conclusión a que llegó el Juzgador de primera instancia, tras el visionado por la Sala de los CDŽs y examen de las actuaciones, y en este sentido, en el caso enjuiciado quedó debidamente acreditado el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa, por parte de la entidad demandada promotora, debiendo tomarse en consideración, a este respecto, que carecía de licencias de primera ocupación, y de cédula de habitabilidad, tanto en enero de 2008, como en abril de 2008 (tres meses de gracia), no habiendo cumplido con su obligación de entregar en tales fechas, ni tampoco en la época del requerimiento resolutorio fehaciente (noviembre de 2008), habiendo cumplido en esta fecha todoas sus obligaciones la actora, habiendo redactado la promotora demandada la cláusula 3a del contrato utilizando el término ' finalización de la obra ', con plazo enero de 2008 más tres meses de gracia, y no el término 'entrega de la obra', y siendo una compraventa de cosa futura, debe constar la fecha de entrega, pues no puede quedar sine die, al arbitrio del vendedor, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial sintetizada en el anterior Fundamento de Derecho de la presente sentencia, así como en la sentencia de la AP. de Valencia, de 12 de junio de 2009 : 'Entrando a conocer sobre el primer motivo de recurso, ' 'Entrando a conocer sobre el primer lugar motivo de recurso, invoca la parte apelante, que no puede accederse a la resolución del contrato de compraventa porque no se ha probado la existencia de un incumplimiento de carácter relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria, dado que la acción resolutoria tiene un carácter extraordinario o excepcional. En el presente caso, según la parte, la causa de pedir ha sido el incumplimiento de la demandada con respecto al plazo de entrega de la vivienda pactado en el contrato, al no haber sido concedida la licencia de primera ocupación en la fecha prevista para la entrega. Anade, que la conclusión de las obras no venía contemplada en el contrato como un elemento esencial o trascendental, sino como una mera aproximación. Para dar respuesta a esta cuestión, hemos de partir de que nos hallamos ante un contrato privado de compraventa, en el que nada se ha demostrado sobre si su destino era el uso por los adquirentes o su reventa. Tampoco se ha invocado que se trate de una compraventa mercantil de bienes inmuebles, modalidad admitida por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, como estudia la Sentencia AP de Barcelona, Sección 11, del 25 de octubre del 2006 -ROJ: SAP B 14244/2006 -. Por ello, ante dicha falta de concreción, y para analizar el contrato suscrito y el concurso de la causa de resolución invocada debemos acudir, no solo a las normas del Código Civil EDL 1889/1 sobre resolución de los contratos, artículo 1124 , y resolución de contratos de compraventa bienes inmuebles, artículo 1504 , sino a las normas específicas que rigen los contratos de compraventa de viviendas, entre otras: La Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas EDL 1989/12931. La Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355 . Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat EDL 2004/135281 , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana. Así el Real Decreto citado, en el artículo 1 establece que 1. El presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/198937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. A los efectos de este Real Decreto se consideran arrendamientos los que se hallan sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos EDL 1994/18384. 2. Este Real Decreto no será de aplicación a las ventas que se efectúen mediante subasta pública, judicial o administrativa. Por su parte, el artículo 13.1, e, de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, exige la información a los usuarios de la fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad; El artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989 EDL 1989/12931 , citado, además exige que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se haga constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación. La cláusula 5a de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera como abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su artículo 5 EDL 1999/63355 , relativo a Licencias y autorizaciones administrativas, establece que: La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable. La Ley 8/2004 de 20 octubre EDL 2004/135281 2004, en su artículo 14 dispone que 1 . Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos: (...) c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas. En el Artículo 15 del mismo texto legal se establece: En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos. En su artículo 5 , sobre la autorización para la ocupación y uso de las viviendas, dispone: Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación y, en el supuesto de viviendas protegidas o rehabilitadas de protección pública en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva facultará para la ocupación y uso de las viviendas. Para los supuestos de segundas o posteriores transmisiones que se produzcan transcurrido el plazo que legalmente se establezca para la licencia municipal de ocupación, será necesaria su renovación. Las companías suministradoras de los servicios de abastecimiento de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones, no podrán contratar e iniciar el suministro sin la previa acreditación de la obtención de la licencia municipal de ocupación o, en su caso, cédula de calificación definitiva. En el supuesto de que las citadas companías suministradoras no cumplan la prohibición anterior, podrán ser declaradas responsables solidarias de las responsabilidades que se deriven de ello, y por tanto, serán parte en el expediente infractor que se incoe al efecto. Disposición Transitoria Segunda . Cédula de habitabilidad: En tanto los ayuntamientos no adopten las medidas adecuadas para la puesta en marcha de la licencia de ocupación, será requisito necesario la previa obtención de la cédula de habitabilidad conforme a la legislación autonómica vigente. A estas consideraciones generales debemos anadir que las partes en la Cláusula Quinta del contrato regularon la resolución a instancias del comprador, concretando en el punto 5.3 , que podía instarse la misma por no obtenerse la cédula de habitabilidad. Atendiendo a estos preceptos, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato. Ahora bien, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (art. 3 del Código Civil EDL 1889/1 ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma'. Y como acertadamente se argumenta en la sentancia de instancia, aunque a efectos dialécticos se admitiera que pactaron un plazo de finalización de la obra y no de entrega, tampoco podría acogerse la tesis de la entidad demandada, pues con arreglo al art. 1466 CC ., el vendedor sólo puede demorar la entrega cuando se ha pactado expresamente en el contrato, o cuando se acordó que fuera simultáneo al pago y éste no se ha producido, pero si se pacta plazo para el abono del precio, el vendedor debe entregar la vivienda en el término pactado o, si falta Žtermino, en el momento en que se lo solicite el comprador, como declara la S. TS. de 30 de noviembre de 2004 , con cita de la S.TS. de 31 de diciembre de 1996 , EDJ. 1996, 9913.

Asimismo quedó debidamente acreditado en el proceso que hubo por parte de la demandada, un incumplimiento grave de la obligación de entrega, justificativo de la resolución del contrato, habiéndose valorado la prueba correctamente por el Juzgador de instancia, teniendo presente que el plazo de entrega es elemento esencial en la compraventa de viviendas sobre plano (cosa futura), determinando que ésta se convierta en un objeto cierto y real, afectando a la principal obligación del vendedor, cuyo incumplimiento permitió a la actora optar por la resolución contractual, en el caso de autos, no pudiendo exonerarse la demandada alegando el retraso imputable a la Administración a que se hizo referencia, pues las promotoras asumen los riesgos de la construcción y demás gestiones frente a los compradores, no constituyendo el invocado, caso de fuerza mayor, todo ello de conformidad con la consolidada doctrina jurisprudencial, sintetizada en el anterior Fundamento de Derecho de la presente sentencia que, damos por reproducida en evitación de inútiles reiteraciones, pues la sentencia apelada se ajusta perfectamente a la consolidada jurisprudencia existente en la materia.

De lo anteriormente argumentado se deduce que quedaron debidamente acreditados los hechos en que se funda la demanda, habiéndose valorado la prueba de forma acertada por completo, compartiendo la Sala la conclusión a que llegó el Juzgador de instancia, la cual no ha sido desvirtuada en modo alguno por la parte en esta alzada, debiendo hacerse hincapié, asimismo, en el hecho de que la sentencia de primera instancia contiene una argumentación que resuleve todas las cuestiones planteadas en el pleito, completa, acertada, lógica, con total claridad, precisión y rigor, procediendo la confirmación íntegra de la sentencia, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al haber sido desestimado el recurso (art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANTILIA HOLDING, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010, dictada en los autos de juicio ordinario no 614/09, seguridos en el Juzgado de Primera Instancia no 10 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.