Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 770/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014220

Recurso de Apelación 770/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 449/2007

Apelante: PORCELANOSA S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

EDICIONES CONDE NAST, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Apelado: D./Dña. Javier

PROCURADOR D./Dña. DANIEL BUFALA BALMASEDA

S E N T E N C I A nº 195/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 16 de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 770/12 interpuesto contra la Sentencia de fecha 27.11.2009 dictado en el proceso número 449/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14.9. 07 por la representación de D./Dña. Javier contra PORCELANOSA S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, ' se dicte sentencia en la que se estime lo siguiente:

Que se declare que D. Javier es el autor intelectual de la vivienda denominada el Jardín del Sol y, por tanto, el único titular de todos derechos que de ello deriven.

Que el número 9 de la revista 'Lifestyle Porcelanosa' publicada en diciembre de 2.006 infringe los derechos de Propiedad Intelectual de D. Javier , al omitir su nombre como arquitecto de la casa fotografiada en la portada, incurriendo en un plagio servil, así como en una tacita usurpación de la condición de autor, lo que supone una infracción de los derechos de Propiedad Intelectual del Sr. Javier .

Que se declare que con la publicación de la obra del Sr. Javier sin hacer mención a su nombre, e identificando su obra con una empresa como Porcelanosa, que nada tiene que ver con su trabajo profesional, se ha producido un atentado a su prestigio y buen nombre profesional.

Que se declare que la publicación de la mencionada revista supone un acto de publicidad ilícita, en su modalidad de engañosa, por inducir a error a sus destinatarios al silenciar que la casa que allí aparece no es creación de Porcelanosa, ni en su construcción han intervenido los materiales de dicha mercantil.

Que se declare que las demandadas han incurrido en práctica desleal por actos de imitación, confusión y asociación, que constituyen un aprovechamiento indebido del esfuerzo y el prestigio de mí representado.

Que se condene a la cesación de la distribución de los ejemplares del número 9º de diciembre de 2.006 de la revista 'Lifestyle Porcelanosa', tanto por descarga de internet como por envió de ejemplares gratuitos a petición de los clientes.

Que se condene a la destrucción de cuantos ejemplares posean en stock del número 9º, de diciembre de 2.006, de la revista 'Lifestyle Porcelanosa'.

Que se condene a la rectificación en otro ejemplar de la misma revista, en el cual, con referencia a la vivienda de mi representado y señalando que se publico en la portada del nº 9 de la revista, se diga expresamente que en la misma no se han empleado ningún producto de Porcelanosa, ni tiene relación alguna con esta empresa y que es fruto de la creación de D. Javier .

Que se condene solidariamente a PORCELANOSA S.A. y a EDICIONES CONDE NAST S.A al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al Sr. Javier por las infracciones cometidas en la cuantía de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000.00 €).

Que, igualmente, se condene a PORCELANOSA S.A y a EDICIONES CONDE NASTA S.A al pago de las costas e intereses generados desde la presentación de la demanda los cuales se calculan provisionalmente en SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7.500, 00 €)'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : 'Que estimando en parte la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 449/2007, seguidos a instancia del Procurador Don Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de Don Javier , contra EDICIONES CONDE NAST SA, representada por el Procurador Don Francisco Javier Abajo Abril, y contra PORCELANOSA SA, representada por la Procuradora Doña Isabel Campillo García, DEBO DECLARAR Y DECLARO : 1º que Don Javier es el autor del proyecto y diseño arquitectónico de la vivienda denominada El Jardín del Sol sitas en Tacoronte (Santa Cruz de Tenerife), y por tanto, titular de los derechos que de ello derivan; 2º que el nº 9 de la revista 'Lifestyle Porcelanosa' aportada como documento 27 de la demanda, infringe los derechos de propiedad intelectual de Don Javier , al haberse publicado en portada una fotografía de la edificación, sin su consentimiento y omitiendo su nombre como arquitecto proyectista de la casa fotografiada en la portada, 3º que la publicación de la mencionada revista supone un error a sus destinatarios, al silenciar que la casa que allí aparece no es creación de PORCELANOSA , ni en su construcción han intervenido los materiales de dicha mercantil; DEBIENDO CONDENAR en su consecuencia a las dos demandadas a :1º la cesación de la distribución de la fotografía de la vivienda del demandante en los ejemplares del nº 9 de la revista 'Lifestyle Porcelanosa, tanto por descarga de Interner como por envío de ejemplares gratuitos a petición de los clientes; 2º la destrucción (eliminación) de la fotografía de la edificación del demandante de cuantos ejemplares posean en stock del nº 9 de 'Lifestyle Porcelanosa';3º a la rectificación en otro ejemplar de la revista 'Lifestyle Porcelanosa' en el cual, con referencia a la vivienda del actor, y señalando que se publicó en la portada del nº 9 de la revista, se diga expresamente que en la misma no se han empleado ningún, producto de PORCELANOSA, ni tiene relación alguna con esta empresa y que es fruto de la creación de Don Javier ; 4º a que indemnicen solidariamente al Sr. Javier por las infracciones cometidas en la cifra de 13 mil euros, según el desglose que resulta de la fundamentación de esta sentencia; SE ABSUELVE a las demandadas del resto de pretensiones del suplico. Cada parte abonará sus costas, siendo las comunes por mitad'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Javier , arquitecto que proyectó y llevó a cabo la edificación de una vivienda -actualmente de su propiedad- en Taroconte (Tenerife), interpuso demanda contra EDICIONES CONDE NAST S.A. y contra PORCELANOSA S.A. a causa de la publicación en el número 9 de la revista LIFESTYLE PORCELANOSA, tanto en su portada como en la página de créditos, de una instantánea de dicha vivienda sin su consentimiento y sin mención de su autoría. En dicha demanda y con base en el referido hecho se ejercitaron típicas acciones fundadas en la infracción de los derechos de autor del demandante sobre la mencionada obra (declarativas, cesatoria, de remoción, de publicación e indemnizatoria) a las que se acumularon acciones por razón de publicidad ilícita y acciones de competencia desleal.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan EDICIONES CONDE NAST S.A. y PORCELANOSA S.A. a través de sendos recursos de apelación. En todo caso, habiéndose desestimado en la instancia precedente las acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal y habiendo sido consentido tal pronunciamiento desestimatorio por el demandante, queda dicha cuestión al margen de dichos recursos.

SEGUNDO.- Reproduce PORCELANOSA S.A. en esta segunda instancia la excepción relativa a su falta de legitimación para soportar pasivamente la acción entablada por ser EDICIONES CONDE NAST S.A. la editora de la revista en la que se habrían producido las infracciones denunciadas, y ello en virtud de un contrato de colaboración que dicha entidad celebró el 13 de febrero de 2006 no con PORCELANOSA S.A. sino con una agrupación de interés económico denominada PORCELANOSA GRUPO A.I.E. que aglutina a diferentes empresas del grupo (Documento 4 de la contestación, folios 376 y ss.).

A juicio de este tribunal la objeción sería relevante si lo debatido en el litigio fuera un problema en torno a la interpretación o ejecución del referido contrato, pues, siendo evidente -como ha destacado PORCELANOSA S.A.- que la Ley 12/1991, de 29 de abril confiere personalidad jurídica a las agrupaciones de interés económico y, no habiéndose suscitado, por otra parte, ninguna cuestión que aconseje acudir en el presente caso a la técnica del levantamiento del velo de la persona jurídica, resultaría inconcuso que solo a la entidad contratante correspondería la legitimación para ser involucrada en un proceso en el que se plantease una problemática estrictamente contractual. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de aplicar las normas jurídicas llamadas a tutelar los derechos de exclusiva, en nuestro caso los derechos de autor del demandante, no podemos soslayar que el sujeto pasivo natural de las correspondientes acciones lo es 'el infractor' ( Art. 139 L.P.I .), figura jurídica que puede ser o no coincidente con la del contratante y que nos remite al hallazgo de la autoría de la infracción con base en criterios de autoría material y no meramente formal.

Considerando que la apelante PORCELANOSA S.A. no cuestiona la afirmación que efectúa la sentencia apelada en el sentido de que las marcas 'PORCELANOSA' que se promocionan a través de la revista LIFESTYLE PORCELANOSA le pertenecen a ella y no a PORCELANOSA GRUPO A.I.E., hemos de reparar en una característica esencial de las agrupaciones de interés económico y es la de que, pese a tratarse de entes con personalidad, carecen de objeto societario propio y de ánimo de lucro, siendo ese objeto -objeto que es 'exclusivo' según el Art. 3 de la Ley 12/1991, de 29 de abril - el de realizar 'una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios', siendo su finalidad la de 'facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios' y estándole, por otra parte, totalmente vedada a la agrupación la posibilidad de 'dirigir...directa o indirectamente las actividades de sus socios...' ( Arts. 2 y 3 de dicha ley ). Por lo tanto, si tenemos en cuenta que en la cláusula 2ª, apartado 2.7, del contrato de colaboración celebrado con EDICIONES CONDE NAST S.A. se atribuye a PORCELANOSA GRUPO A.I.E. el control de los contenidos de la revista con anterioridad a la edición y tirada de cada número, y si consideramos, por otro lado, que en el ejercicio de ese poder de control de contenidos PORCELANOSA GRUPO A.I.E. nunca podría haber actuado un interés propio por cuanto, por definición, carece de él de acuerdo con su propia ley reguladora, no nos cabe la menor duda de que, al desplegar dicha actividad de conformación de contenidos orientada básicamente a la promoción de las marcas 'PROCELANOSA' de la que es titular PROCELANOSA S.A., la agrupación PORCELANOSA GRUPO A.I.E. únicamente actuaba en calidad de ente auxiliar en la ejecución de las decisiones y criterios que aquella establecía, con lo que, en definitiva, sería a PORCELANOSA S.A. y no a PORCELANOSA GRUPO A.I.E. a quien, en su caso, cabría considerar 'infractora' en el sentido del Art. 138 de la Ley de Propiedad Intelectual . Consideración esta que, obvio es decirlo, desplaza por completo a un segundo plano la circunstancia de que no fuera PORCELANOSA S.A. sino PORCELANOSA GRUPO A.I.E. la parte contractual en el contrato de colaboración.

A idéntica conclusión llegamos, por otro lado, si examinamos la relación epistolar habida entre las partes con anterioridad a la iniciación del proceso, pues, habiendo dirigido el actor su intimación a PORCELANOSA S.A. y no a PORCELANOSA GRUPO A.I.E., la respuesta de aquella siempre consistió en tratar de delimitar su propia responsabilidad en relación con la de la editora EDICIONES CONDE NAST S.A., pero ello sin poner de relieve en momento alguno la circunstancia de que entre ambas se interponía la actividad auxiliar de una tercera entidad denominada PORCELANOSA GRUPO A.I.E. (folios 109 y ss.).

En tal contexto, resulta inconsistente la invocación que hace PORCELANOSA S.A. del Art. 65-2 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta a cuyo tenor 'La responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, no punibles, será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario', pues basta un mero examen del precepto para comprobar que, junto a los editores, se atribuye también la responsabilidad civil derivada de los actos u omisiones ilícitos a los 'autores' de dichos actos u omisiones.

No ha de prosperar, en consecuencia, dicho motivo del recurso.

TERCERO.- Un segundo frente -este común a ambas apelantes- ha consistido en negar a la edificación objeto de controversia la originalidad exigida por el Art. 10-1 de la Ley de Propiedad Intelectual para que una creación literaria, artística o científica pueda disfrutar de la protección que confiere el derecho de autor.

Como hemos indicado, entre otras muchas, en sentencia de 21 de mayo de 2009 , 'Tradicionalmente se ha discutido, y así se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de octubre de 1992 , si esa originalidad ha de ser subjetiva (haber sido creada 'ex novo', sin copiar una obra preexistente) u objetiva ( novedad objetiva , creación novedosa, especificidad, singularidad, altura creativa).

Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador, art. 96.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual exige un cierto grado de altura creativa (así lo ha entendido el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia núm. 524/2004, de 24 de junio y esta Sección 28 ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de 21 de Julio de 2006 ), especialmente en aquellos supuestos en que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor, como es el campo de la maquetación editorial.

...Como pone de relieve la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 411/2005, de 29 de septiembre , esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima. El Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no se protege lo que pueda ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fechas 20 de febrero y 26 de octubre de 1992 , y 17 de octubre de 1997 ). La nota de originalidad únicamente concurre cuando la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el destinatario, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad'.

Por otro lado, no resultando controvertido en el presente proceso, además de resultar universalmente admitido en el terreno doctrinal, que la obra arquitectónica en sí misma es susceptible de protección pese a no aparecer expresamente mencionada en la enumeración meramente ejemplificativa del Art. 10-1 L.P.I . (que solo hace referencia a los 'proyectos, planos, maquetas y diseños' de esa clase de obras), goza también de bastante consenso la idea de que, siendo la arquitectónica una obra de carácter funcional donde la libertad creativa del arquitecto en el diseño y elección de las formas se ve notablemente restringida por imperativos de carácter técnico o urbanístico, la singularidad que le resulta exigible para hacerse merecedora del calificativo de 'original' ha de ser ordinariamente una singularidad superior que la exigible de otro tipo de obras artísticas.

Dicho lo cual, debemos comenzar indicando que nos parece equivocada la línea argumental seguida por las apelantes PORCELANOSA S.A. y EDICIONES CONDE NAST S.A. al fundar en buena medida su negación de la originalidad en el hecho de que concurran en la edificación del actor características que permiten encuadrarla dentro de una determinado estilo arquitectónico, estilo que en los escritos de la segunda de dichas apelantes aparece identificado como 'Movimiento Moderno'. Y es que no puede negarse originalidad a una obra artística por la simple circunstancia de que concurran en ella un número variable de peculiaridades que permitan su incardinación en una determinada corriente, estilo o moda. De ser así, es decir, de ser consecuentes con su propio planeamiento, las apelantes deberían admitir también que solamente un escasísimo número de obras artísticas -las que puedan considerarse pioneras de una determinada corriente- serían merecedoras de protección a través del derecho de autor ya que, una vez que el estilo toma carta de naturaleza en los círculos artísticos, cualquier ulterior obra subsumible en él en atención a sus características, incluidas las obras ejecutadas ulteriormente por los artistas pioneros, dejaría de gozar de originalidad. Conclusión que, por obvias razones, resulta inasumible. O dicho de otro modo: considerar que una obra carece de singularidad por el solo hecho de que, atendidas sus características formales, se inserta plenamente dentro de un determinado canon estético equivaldría a restringir la protección jurídica a aquellas obras que, por apartarse de las tendencias estéticas del momento, solo destacasen, bien por su extraordinaria peculiaridad o rareza, bien por su manifiesto desfase. Y no creemos que el Art. 10 L.P.I . de pie para sostener una interpretación semejante. Parece por ello prudente optar por una solución ecléctica en la que pueda afirmarse que una obra reviste el grado de singularidad susceptible de hacerla original cuando, a pesar de no apartarse esencialmente de determinada tendencia o estilo artístico, sea capaz de suscitar en el observador una impresión que difiera de la impresión que le provocan otras obras preexistentes pertenecientes al mismo estilo, sin que resulte exigible que entre ambas impresiones se interponga una distancia abismal.

Descartado, pues, que el criterio elegido por las apelantes sirva para excluir la originalidad, veamos cuales son los elementos de convicción que nos suministra la abundante prueba documental incorporada al proceso:

1.- Consta en primer lugar que, de entre las innumerables edificaciones susceptibles de ser encuadradas dentro del estilo arquitectónico conocido como 'Movimiento Moderno', las hoy demandadas EDICIONES CONDE NAST S.A. y PORCELANOSA S.A. decidieron, en el número 9 de su revista LIFESTYLE PORCELANOSA, honrar a la vivienda diseñada por el demandante Sr. Javier con el lugar más destacado de cualquier publicación escrita, pues no en vano ofrecieron en su portada una generosa semblanza a todo color de uno de los ángulos de dicha edificación (folio 94).

2.- Consta también que en el número 12.06 de la revista alemana 'MD INTERNATIONAL MAGAZINE OF DESIGN', dedicada a la arquitectura y al diseño, se incluyó un reportaje de 6 páginas dedicado a la vivienda diseñada por el demandante con inclusión de abundante material fotográfico (Documento 4 de la demanda).

3.- Consta igualmente que en el número 172 de la revista 'DISEÑO INTERIOR' (Documento 5 de la demanda), dedicada a la arquitectura, diseño e interiorismo, se incluye un reportaje aún más extenso (12 páginas a todo color) de la misma vivienda en cuyo texto se leen apreciaciones como las siguientes: 'Poesía sencilla, en lo material, y luminosa, en lo formal, que se transforma en una vivienda abierta al paisaje' o ( Cayetano y Javier ) 'Han diseñado un interior espectacular, generoso, abierto, aunque de cara a la calle han preferido un volumen compacto, de líneas sobrias, que huye de estridencias y se protege, como da fe su fachada de acceso...' o 'La casa parece parte de la ladera natural sobre la que se encuentra', etc... Por lo demás, la referencia que en dicho texto se efectúa a que el volumen en forma de paralelepípedo es 'discreto' y 'no destaca sobre el resto de las construcciones de la zona' no hace alusión, como pretenden las apelantes, a su uniformidad formal con esas otras construcciones sino a que '...su escasa altura le hace pasar desapercibido entre los tejados de ladrillo que lo rodean...'. Y es que difícilmente se podría concluir que el autor del texto ha pretendido hablar de uniformidad o semejanza formal cuando lo que asegura, precisamente, es que esas otras construcciones vecinas, sobre las que la vivienda litigiosa no destaca en altura, son viviendas que, a diferencia de esta última, poseen tejados de ladrillo. Ello se confirma con la lectura del comentario de la revista ARQUITECTURA Y DISEÑO a la que luego aludiremos, en la que se abunda, precisamente, en esa misma característica: la modesta altura de la edificación.

4.- También consta que en el número 9 de la revista AD ARCHITECTURAL DIGEST. LAS CASAS MAS BELLAS DEL MUNDO (Documento 6 de la demanda) se contiene un reportaje similar de la vivienda del demandante, a la que se dedican comentarios elogiosos como los siguientes: 'Se trata de una construcción sólida y ligera a la vez. Con el aire tectónico que genera la combinación de hormigón y vidrio en un paraje abierto. Así, con una mezcla de discreción y decisión, la casa se hace un hueco entre las vistas' o 'Más allá de las vistas, un material marca el tono sobrio de la casa: el hormigón abujardado. Este acabado en las fachadas exteriores e interiores imprime una nota austeramente contemporánea. Pero la contención se rompe en un diálogo con los grandes paños de cristal de la fachada que se abre sobre el mar', etc...

5.- Por su parte, el número 120 de la revista AV.CASA NUESTRA (Documento 7 de la demanda) dedica un reportaje a esta vivienda en el que se lee: 'Tres metros por debajo de la cota de la calle se emplaza una plataforma generada por un juego de planos formados por listones de madera que parecen apoyarse de forma natural sobre la ladera. En el lado oeste, frente al barranco, se sitúa una piscina que al carecer de bordillo consigue fundir visualmente su agua con la del océano. Esta porción de mar atrapada se convierte en la protagonista de la composición, distribuyendo los espacios de la vivienda en torno a ella'.

6.- La vivienda del demandante mereció también una mención en el número 9 de la revista BASA (Documento 8 de la demanda), publicada por el Colegio de Arquitectos de Canarias, con explicación de sus características e inclusión de instantánea.

7.- El número 77 de la conocida publicación ARQUITECTURA Y DISEÑO (Documento 9 de la demanda) consideró a la vivienda del actor merecedora de un amplio reportaje de nada menos que 30 páginas en el que abundan tanto la ilustración gráfica como la explicación escrita de sus peculiaridades, todo ello en un tono similar al de los textos anteriormente transcritos.

8.- Finalmente, también la revista MAGAZINE (documento 10 de la demanda) incluye una semblanza de la vivienda del demandante, en unión de otras, bajo el elocuente título de 'CASAS EN CLAVE DE FUTURO'.

Pues bien, en presencia del precedente panorama, la conclusión a la que llega este tribunal no puede resultar más obvia: no nos parece probable que un número relevante de publicaciones del sector, en algunos casos ciertamente prestigiosas, hubieran fijado su atención en la edificación objeto de litigio si, pese a aglutinar características formales contemporáneas propias de una determinada tendencia arquitectónica, no revistiera cierto grado de singularidad en razón a las soluciones estéticas que propone, sin que sea dable desdeñar, dentro de la concepción global del proyecto arquitectónico, los recursos estilísticos capaces de propiciar su armónica integración en un entorno natural ciertamente peculiar para una vivienda (ubicación al borde de un acantilado).

Frente a esta conclusión, sustentada en una abundantísima prueba documental gráfica, no puede prevalecer el testimonio de un fotógrafo que afirma haber llevado a cabo dentro de su trayectoria profesional reportajes de viviendas 'similares'. En primer lugar, porque desconocemos cuáles son esas edificaciones a las que el testigo calificó de similares, pero también -y acaso fundamentalmente- porque, si partimos de los contornos ya examinados en torno al grado de singularidad que es exigible de una obra artística en relación con los cánones estéticos imperantes, no parece que esa 'similitud' con obras preexistentes que pueda haber apreciado el fotógrafo constituya un factor capaz de privar de dicha característica -ni por tanto de originalidad- a la edificación que se somete a examen.

Tampoco ha de prosperar, en consecuencia, este segundo motivo de apelación.

CUARTO.- Otro de los argumentos manejados por las demandadas en la precedente instancia y reproducido en la alzada por parte de EDICIONES CONDE NAST S.A. ha consistido en invocar la aplicabilidad al caso del límite a los derechos de autor específicamente contemplado por el Art. 35-2 L.P.I . a cuyo tenor 'Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales'.

El elenco de emplazamientos que enumera el precepto es meramente ejemplificativo, como lo demuestra la fórmula de cierre que utiliza ('u otras') al vertebrarlos en torno al concepto de 'vía pública' que es, en definitiva, el concepto común que conviene semánticamente a todos ellos: tanto los parques como las calles o plazas son, en efecto, 'vías públicas). Y este es quizás el problema. Porque lo que se desprende de la abundante prueba gráfica obrante en autos es que la edificación de que tratamos no se encuentra situada en ninguna vía pública sino en el interior de una finca, siendo esta -la finca y no la edificación- la que en su caso podría lindar con una vía pública. Por lo demás, es obvio que la fachada de la edificación opuesta a la de entrada se encuentra -y esta es una de sus peculiaridades- al borde de un acantilado, siendo esa fachada y no la contraria la que quedó reflejada en la fotografía litigiosa.

Pues bien, cuando la apelante nos dice que esa parte de la vivienda coincidente con el acantilado se podría haber fotografiado desde el mar o desde el aire, no parece reparar en que el sentido del límite que contempla el Art. 35-2 no se encuentra en que el objeto pueda ser captado por procedimientos más o menos alambicados o desde lugares poco previsibles sino en que ese objeto se encuentre 'situado' precisamente en -o linde con- una vía pública, y en tal sentido nunca podría afirmarse que el acantilado sobre el que se asienta la parte de la vivienda que comentamos constituya una 'vía pública', esto es, un espacio del dominio público caracterizado por su aptitud para el tránsito de peatones y/o la circulación de vehículos. A mayor abundamiento, aunque tomásemos como referencia, no el lugar en el que la edificación se asienta de modo permanente, que es lo que el precepto legal nos indica, sino el lugar desde el que la apelante propone que podría obtenerse la instantánea, seguiría resultando manifiesto que ni el mar ni el espacio aéreo caen tampoco dentro del concepto de vía pública por más que se trate de espacios pertenecientes al dominio público.

En cuanto a la posibilidad, que la apelante sugiere, de que la fotografía pudiera obtenerse mediante la herramienta informática conocida como 'Google Maps', continuaría estando latente el problema de la ubicación del edificio: la cuestión sigue siendo, no la de determinar desde donde o a través de qué procedimiento podría obtenerse la fotografía, sino si el objeto a reflejar en ella se asienta o no en una 'vía pública'.

QUINTO.- En todo caso, las apelantes niegan que al incluir en su publicación la fotografía de la vivienda creada por el actor vulnerasen, caso de existir, los derechos de autor de este, tanto en lo relativo al derecho moral previsto en el Art. 14-3º L.P.I . (derecho a 'exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra ..') como en lo concerniente a sus derechos de explotación (Arts. 17 y ss.). Sus argumentos se articulan del siguiente modo:

1.- En lo referente a los derechos de explotación, aducen que, como quiera que el actor otorgó su consentimiento en al pasado a la exhibición de su vivienda en el número 9 de la revista A.D., también propiedad de EDICIONES CONDE NAST S.A., habría que considerar que ese consentimiento se hacía extensivo a cualquier otra publicación de la misma empresa. Para acreditar este extremó dicha apelante invoca el testimonio prestado por Doña Valle que habría intervenido en aquella negociación. Ahora bien, aún sin dudar de la credibilidad de la testigo y asumiendo íntegramente el contenido de su declaración, lo cierto es que su alcance es verdaderamente limitado: de lo que dicha señora informó es de que constituía práctica habitual en EDICIONES CONDE NAST S.A. la de interpretar que los consentimientos que dicha entidad recababa para la publicación de reportajes sobre obras como las que nos ocupa se hacían extensivos a la totalidad de sus publicaciones a no ser que el interesado mostrase expresamente su voluntad de introducir alguna restricción al respecto. Ahora bien, siendo evidente que los hábitos comerciales de EDICIONES CONDE NAST S.A. no constituyen fuente de las obligaciones, no solo no se ha demostrado que el demandante conociera dicho hábito (conocimiento del que pudiera inferirse un consentimiento implícito) sino que tampoco se ha acreditado que se trate de un hábito generalizado en el sector de que se trata (hábito al que pudiera otorgarse el carácter de uso convencional con virtualidad hermenéutica respecto del alcance del consentimiento otorgado). Ante dicho vacío probatorio, la solución al problema nos la brinda el criterio legal supletorio previsto en el Art. 43-2 L.P.I . a cuyo tenor 'Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo'. Pues bien, consideramos que para cumplir la finalidad de un contrato verbal cuyo objeto fue, hasta donde podemos conocer a ciencia cierta, la publicación de la obra del actor en una revista de EDICIONES CONDE NAST S.A. denominada A.D., no era indispensable la extensión del consentimiento prestado a la publicación de esa misma obra en cualesquiera otros medios de difusión pertenecientes a la misma mercantil ni, en particular, en una revista promocional que dicha entidad editaba para una firma comercial. Ninguna circunstancia especial concurre que nos permita efectuar una deducción semejante desde la perspectiva del estado de conciencia del Sr. Javier , que es el que ahora nos interesa, al prestar su consentimiento.

2.- Por lo que se refiere al derecho de paternidad sobre la obra, es decir, el derecho moral previsto en el Art. 14-3º L.P.I . (derecho a 'exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra ..'), lo postulado por PORCELANOSA S.A. fue la aplicación al caso del criterio que al respecto -y por lo que se refiere a las obras arquitectónicas- se mantuvo por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 4 DE MAYO DE 2004 en la que se argumentó que 'Tratándose de edificaciones, resultado de la ejecución de su proyecto, el arquitecto proyectista podrá exigir la mención de la autoría cuando la misma deba constar en atención a las circunstancias del caso concreto (obvio es que no en todo caso en que aparezca el edificio en una imagen o fotografía) y, desde luego, cuando el proyecto arquitectónico se atribuye a otra persona...'. Se trata de un criterio que podemos aceptar en razón a su considerable amplitud. Lo que sucede en el caso es que si algo demuestra la multiplicidad de publicaciones anteriormente mencionadas (MD INTERNATIONAL MAGAZINE OF DESIGN, DISEÑO INTERIOR, AD ARCHITECTURAL DIGEST. LAS CASAS MAS BELLAS DEL MUNDO, AV.CASA NUESTRA, BASA, ARQUITECTURA Y DISEÑO y MAGAZINE) es, precisamente, que constituye hábito generalizado en el sector editorial de que se trata el de mencionar al arquitecto autor de las obras en el interior del reportaje del que estas son objeto. De hecho, se trata de un hábito que las propias demandadas observan, lo que resulta perceptible no solo en la revista ARCHITECTURAL DIGEST sino también en el propio número de la revista LIFESTYLE PORCELANOSA objeto del presente litigio, donde es de ver que el elemento esencial de su contenido está representado por tres reportajes referidos a los edificios del GRAN HOTEL ROCA NIVARIA, de la CASA LE ROY y del HOTEL PARLAMENT DE BUDAPEST, en cada uno de los cuales se informa cumplidamente sobre la identidad del arquitecto o arquitectos a quienes se debe el diseño de tales obras. En dicho escenario, no parece justificado en modo alguno que, por excepción, fuera el demandante Sr. Javier el único arquitecto cuya identidad se mantuvo en el anonimato pese a publicarse una fotografía de su obra en el lugar más destacado de la revista: su portada.

Por lo demás, inconsistente resulta el alegato de PORCELANOSA S.A. al asegurar que ella no ha usurpado la autoría de la obra cuando la parcial estimación de la demanda que lleva a cabo la sentencia apelada nunca se cimentó sobre ese presupuesto.

SEXTO.- Establecido, pues, que por parte de las demandadas se cometieron sendas infracciones de los derechos de autor del demandante sobre su obra arquitectónica, reaccionan también aquellas contra los pronunciamientos de la sentencia apelada que ponen también a su cargo la comisión de un ilícito de publicidad engañosa tipificado en el Art. 4 de la Ley General de Publicidad (versión anterior a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre) a cuyo tenor 'Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor'.

Niegan, en primer lugar, las apelantes que la publicación de la revista LIFESTYLE PORCELANOSA constituya actividad publicitaria por cuanto, siendo su contenido variado y abordándose en su interior temas de interés relacionados con la arquitectura y el interiorismo, no puede concebirse dicha publicación como un catálogo de productos PORCELANOSA.

Convenimos con las apelantes en que, en efecto, dicha publicación no puede ser considerada, atendidas sus características, como un catálogo, Ahora bien, el que no sea un catálogo no significa que su existencia no obedezca de manera estricta a la realización de una actividad promocional de tales productos, que es, en definitiva, en lo que consiste toda actividad publicitaria de acuerdo con la definición que al respecto nos proporciona el Art. 2 L.G.P. a cuyo tenor se entiende por publicidad 'Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones'. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2013 (asunto C 657/11 ), en su parágrafo 34 afirma que 'el artículo 2, punto 1, de la Directiva 84/450 , y el artículo 2, letra a), de la Directiva 2006/114 definen el concepto de publicidad como toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios', habiendo señalado dicho Tribunal que, teniendo en cuenta esta definición especialmente amplia, la publicidad puede presentarse bajo muy variadas formas ( sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe, C 112/99 , apartado 28) y que por lo tanto, en modo alguno se limita a las formas de publicidad clásica, añadiendo que para determinar si cierta práctica es una forma de publicidad en el sentido de dichas disposiciones, debe tenerse en cuenta la finalidad de las Directivas 84/450 y 2006/114, que es, como resulta del artículo 1 de dichas Directivas, proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en las que está permitida la publicidad comparativa.

En el caso del número 9 de la revista LIFESTYLE PORCELANOSA objeto del presente litigio, ya en su propio editorial se anuncia que su contenido esencial va a consistir en tres reportajes referidos a los edificios del GRAN HOTEL ROCA NIVARIA, de la CASA LE ROY y del HOTEL PARLAMENT DE BUDAPEST, y es ya en ese mismo lugar -el editorial- donde se menciona que los tres arquitectos de interiores de renombre internacional responsables de dichas obras han elegido materiales del Grupo Porcelanosa, de todos los cuales se dice, allí mismo y sin necesidad de adentrarse en el examen del contenido de los reportajes donde se abunda en la cuestión, que los materiales elegidos '...son la máxima expresión de calidad, seguridad y funcionalidad...'. Si a ello añadimos que en el propio contrato de colaboración celebrado con EDICIONES CONDE NAST S.A. se indica que su objeto es la realización de una revista corporativa destinada a ser distribuida entre clientes actuales y potenciales del grupo PORCELANOSA, no parece forzado concluir que la publicación en cuestión constituye, en lo esencial, una actividad promocional perfectamente incardinable dentro del concepto legal de la publicidad.

Aclarado cuanto antecede, tampoco resulta descabellado suponer que, después de reiterarse machaconamente que han sido utilizados materiales PORCELANOSA en las edificaciones que son objeto de reportaje interior, la inclusión en destacadísimo lugar de la revista de una enorme fotografía de la obra arquitectónica del demandante sin indicación de su paternidad induce al lector de la misma a considerar, bien que dicha instantánea recoge una panorámica distinta de alguna de las obras que son objeto de esos reportajes interiores, o bien que se trata de una obra distinta pero pertrechada, como las demás, de materiales de la firma PORCELANOSA. Si, por otro lado, constatamos que la fotografía en cuestión ofrece la semblanza de una vivienda dotada de considerable belleza, parece plausible deducir que la asociación, inducida en el lector, de dicha vivienda con los materiales de la expresada marca será ordinariamente circunstancia capaz de 'afectar a su comportamiento económico'. Y ello sin que resulte relevante a este respecto que el demandante, en tanto que profesional de la arquitectura, no sea competidor de PORCELANOSA cuando, por un lado, la capacidad de 'perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor' se presenta en el Art. 4 L.G.P. como un efecto meramente alternativo -y no cumulativo- al de la afectación al comportamiento económico, y cuando, por otra parte y en todo caso, el riesgo de perjuicio al competidor puede evidenciarse aun cuando el directamente agraviado por la conducta no sea ese competidor sino un tercero: basta con que la conducta falsaria reporte al infractor una ventaja refleja sobre sus competidores aunque el sujeto pasivo inmediato de la falsedad no ostente tal condición.

Finalmente, se argumenta en el recurso que el actor no cumplimentó con carácter previo a la interposición de su demanda los requerimientos exigidos por los Arts. 26 y 27 L.G.P. para el ejercicio de las acciones cesatorias y rectificatorias. Realmente, de esas dos clases de acciones la única ejercitada en la demanda en relación con la publicidad engañosa fue la rectificatoria (la cesatoria se ejercitó solamente en relación con la conducta infractora de los derechos de autor), y el requerimiento previo que el Art. 27 contempla debemos considerarlo cumplimentado mediante la misiva que se acompañó a la demanda como Documento 35, pues, pese a la imprecisión relativa en la que incurre con respecto a la conducta que se espera de la sociedad requerida, en ella se reprocha a la demandada la misma conducta engañosa a la que más tarde se ha referido la demanda y se insta a aquella a arbitrar una solución al problema.

SÉPTIMO.- La sentencia apelada estableció en favor del demandante el derecho a ser indemnizado por las demandadas en los siguientes conceptos y cuantías:

1.- En concepto de ganancia dejada de obtener por la infracción de su derecho de autor y en aplicación del Art. 140-1 L.P.I ., la suma de 5.000 €.

2.- En concepto de daño moral, otra cantidad de 5.000 €.

3.- Como perjuicio causado por la asociación de su obra a los materiales de una determinada marca, ya en el contexto de la infracción de la Ley General de Publicidad, la suma de 3.000 €.

En sus recursos de apelación PORCELANOSA S.A. y EDICIONES CONDE NAST S.A. únicamente impugnan la primera de esas tres indemnizaciones, ya que nada nos indican -ni siquiera con carácter subsidiario respecto de su línea argumental principal- sobre su eventual disconformidad con las otras dos, la cuales quedan apartadas, por ello, del debate mantenido en esta segunda instancia de conformidad con el Art. 465-5 de la L.E.C .

En relación con el concepto indemnizatorio controvertido, debemos significar que, aun sin mencionarlo de manera expresa, el actor optó por el criterio de la regalía hipotética previsto en el Art. 140-2, b) de la L.P.I . a cuyo tenor 'La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:...b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión'. Y ello no solo porque nunca se mencionó en el escrito rector ninguno de los otros dos criterios previstos en el letra a) del indicado precepto legal (la pérdida de beneficios que el demandante hubiera sufrido o los beneficios que las demandadas hubieran podido obtener de la conducta infractora), sino porque en la página 18 de dicho escrito se optó expresamente, como criterio de cuantificación, por los ingresos que es posible obtener '...cuando la imagen de la vivienda quiere ser utilizada con un fin publicitario o cinematográfico, etc...', indicando al respecto una serie de ejemplos relativos a ofertas recibidas en tal sentido y proponiendo finalmente como parangón la suma de 5.000 € que obtuvo el demandante por su apoyo a unas campañas de EL CORTE INGLÉS.

Asiste la razón a la apelante PORCELANOSA S.A. cuando indica que del examen de las dos facturas emitidas por el actor contra EL CORTE INGLÉS y acompañadas a la demanda como Documentos 33 y 34 no es posible venir en conocimiento del concepto por el que se emiten, pues, más allá de la escueta indicación de 'Apoyo a la campaña énfasis', se ignora en qué consistió la participación del Sr. Javier en esa campaña, qué elementos - eventualmente arquitectónicos- aportó a la misma, cuál fue su extensión, en qué medios se habría de difundir, etc.. Por otro lado, teniendo en cuenta que el concepto indemnizatorio del que ahora tratamos no obedece al carácter engañoso de la publicidad (concepto que ha sido indemnizado aparte y que no resulta controvertido en esta segunda instancia) sino a la infracción de los derechos de explotación del autor sobre su obra, desconocemos también si resulta o no habitual en el sector de las revistas de arquitectura y diseño abonar alguna cantidad a los autores de las edificaciones que aparecen en sus reportajes. De hecho, aun sin existir prueba cumplida al respecto, la respuesta negativa a dicho interrogante podría inferirse del hecho de que, pese el numeroso elenco de publicaciones en las que la vivienda del actor ha sido objeto de reportaje, no haya podido aportar este ni una sola factura de los emolumentos que virtualmente pudiera haber percibido de las respectivas editoras.

Nos encontramos, pues, ante un verdadero vacío probatorio en torno al importe aproximado que pudiera alcanzar en el presente caso la regalía hipotética, sin que la cuantificación de dicha variable pueda ser diferida a la fase de ejecución de sentencia por impedirlo el Art. 219 de la L.E.C . al exceder dicho cálculo de la realización de una mera operación aritmética. Pese a ello, la sola circunstancia de que en el recurso se admita como indemnización razonable por la publicación inconsentida de una fotografía la cantidad de 600 €, nos permite concretar en dicha suma el resarcimiento a otorgar por el concepto que nos ocupa. Y ello no porque le parezca a este tribunal que es esa y no otra la suma pertinente, sino, simple y llanamente, porque así resulta admitido en el seno del debate procesal por la parte a quien la pretensión perjudica.

El recurso de apelación ha de ser, en consecuencia, objeto de estimación parcial.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

El interés procesal previsto en el artículo 576.2 de la LEC se calculará desde la fecha de la sentencia apelada puesto que la presente resolución se limita a rebajar la condena a una cantidad que ya estaba incluida en el primer pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de EDICIONES CONDE NAST S.A. y de PORCELANOSA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar dicha resolución en el exclusivo sentido de dejar reducida a la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS EUROS, con el interés de dicha cantidad previsto en el Art. 576 L.E.C . desde la fecha de la sentencia recurrida, la indemnización impuesta a las demandadas, manteniendo en todo lo demás los pronunciamiento que en dicha sentencia se efectúan.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por los recursos de apelación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.