Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 218/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00195/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 218/14
Asunto: ORDINARIO 110/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.195
En Pontevedra a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento ordinario 110/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a
los que ha correspondido el Rollo núm. 218/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: D.
Rebeca , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D.
PAULA COMESAÑA ALFARO, y como parte apelado- demandante: FRIGORIFICOS VIGO, representado por
el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JAIME BIOSCA AZCOITI,
y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 12 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de la sociedad mercantil 'FRIGORÍFICOS DE VIGO, SA, debo condenar y condeno a DOÑA Rebeca , a que indemnice a la actora en la cantidad de 70.456,36 euros más los intereses por mora, desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago de la misma. Asimismo, deberá abonar los intereses legales desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rebeca , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación procesal de Frigoríficos de Vigo, S.A., contra Dª Rebeca , administradora de la sociedad Pescados y Mariscos Marealonga, S.L., en exigencia de la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de sus obligaciones sociales.

La demanda comenzaba identificando el origen de la deuda reclamada, que conviene precisar en este lugar en la medida en que resultará determinante para la resolución del recurso. En realidad se trata de cuatro deudas de origen diferente, y no de dos como se identificaban en el expositivo primero del escrito rector bajo los apartados A) y B).

A)Deuda comercial con origen en los meses desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008. La deuda fue objeto de reclamación ante la jurisdicción y quedó finalmente declarada por sentencia de esta Audiencia Provincial (secc. 6ª), de 22.3.2012, por importe de 10.348,99 euros, más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Presentada demanda ejecutiva, se dictó auto de despacho por importe de 12.057,93 euros de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos.

B) Deuda, también de origen comercial, generada por facturas emitidas entre enero de 2009 y abril de 2010, declarada también por sentencia de la misma sección de este órgano provincial por sentencia de 8.11.2012 , por importe de 10.460,54 euros de principal, más intereses legales. Esta declaración tuvo su origen en una demanda reconvencional presentada por la actora, frente a la reclamación principal formulada por parte de Pescados y Mariscos Marealonga. En primera instancia la demanda principal fue estimada y la reconvención de Frigoríficos de Vigo fue desestimada. Pero la sentencia de la Audiencia Provincial revocó totalmente el pronunciamiento e invirtió los términos de la condena: estimó la demanda reconvencional por la deuda comercial y sus intereses y desestimó la principal. Así quedó fijado el importe de la deuda comercial.

C) Como quiera que la sentencia de primera instancia había sido ejecutada provisionalmente por su importe principal (48.159,19 euros), la sentencia de apelación ordenó la restitución de dicha suma, habiendo de iniciarse la ejecución forzosa, despachada por auto de 1.3.2013 por un importe de 48.159,19 euros de principal y 2.111,24 euros por intereses vencidos. Es esta la tercera deuda reclamada en el proceso.

D) Finalmente, por resolución de 11.3.2013 se tasaron las costas de dicho litigio por importe de 9.725,39 euros.

La demanda ejercitaba la acción de responsabilidad por deudas con carácter principal y la responsabilidad individual con carácter subsidiario.

En esencia se afirmaba que la sociedad administrada por la demandada se encontraba incursa en causa de disolución desde finales de 2007, habiendo presentado sus últimas cuentas en el ejercicio 2006.

Sobre estos hechos se sostenía la infracción de la obligación de disolver por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y por desbalance, con cita de las normas correspondientes de la LSC.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y consideró a la administradora demandada responsable legal de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que se debió producir la disolución de la sociedad. Tras la reproducción parcial de diversas resoluciones judiciales, el núcleo argumental de la sentencia se refiere a la no concurrencia de ninguna de las causas de disolución invocadas en la demanda con anterioridad al nacimiento de la primera de las deudas (contraídas, como se dijo, desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008), pero sí en cambio en relación con la segunda fuente de nacimiento de la deuda reclamada, procedente de deuda comercial contraída entre enero 2009 y abril 2010 (la sentencia se refiere tan sólo a la fecha de 2010), que fue la declarada por la segunda de las sentencias de la Audiencia Provincial (la de 8.11.2012 , por importe de 10.460,54 euros de principal, más intereses legales), con el incremento procedente de la tasa de costas, por importe de 9.725,39 euros y respecto de la que se abrió la ejecución forzosa por auto de 1.3.2013 por un importe de 48.159,19 euros de principal y 2.111,24 euros por intereses vencidos. El total de dicha deuda, que asciende a la cantidad de 70.456,36 euros constituye el objeto de la condena.

La sentencia considera, respecto de dicha concreta deuda, que en el momento en que se contrajo la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución por desbalance, conclusión a la que llega desde la constatación de la no presentación de cuentas desde 2006 y por el juego de la presunción del art. 105.1 LSRL previgente.

El recurso de apelación formulado por la administradora condenada se centra en la diferenciación sobre la fecha de origen de las diferentes deudas.

En primer lugar, la recurrente argumente que parte del importe de la deuda fue generado con anterioridad a 2010. En concreto, la argumentación del recurso se refiere a que la fecha relevante es la del momento del nacimiento de la deuda comercial declarada en la sentencia, que se fijó en el importe de 10.460,54 euros, lo que tuvo lugar entre enero de 2009 y abril de 2010. A partir de aquí, -continúa la línea de razonamiento que propone el recurso-, deberá analizarse si con anterioridad a dicha fecha, Pescados y Mariscos Marealonga se encontraba incursa en desbalance, y la respuesta de la recurrente es negativa con base en la declaración del IS del ejercicio anterior. El argumento continúa afirmando que tampoco respecto del resto del importe objeto de condena puede admitirse que la sociedad estaba en disolución cuando la deuda se originó.



SEGUNDO .- Los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución. Concurriendo estos presupuestos legales, el Derecho impone al administrador incumplidor de sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores. Puede adelantarse ya que la sentencia obtenida en favor de la sociedad demandante en la reclamación de la deuda no es un pronunciamiento constitutivo, por lo que no marca la fecha de nacimiento de la obligación. La sentencia no cambia la naturaleza de la deuda ni hace surgir una nueva obligación, sino que declara una responsabilidad existente, por motivo del incumplimiento de una obligación, nacida de cualquiera de las fuentes que la legislación permite.

En el sistema legal adoptado por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, corresponde al administrador demandado acreditar que la obligación surgió con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, (reforma operada en el texto de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España ,Disposición Final 1ª.8 : ' 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. ' En punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Por tanto, no compartimos la tesis esencial del recurso de que la obligación nace cuando vence el pagaré endosado como medio de pago. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del art. 1091 del Código Civil (vid. por todas, sentencias de la sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 y SAP Castellón, de 1.7.2008 ). En palabras de nuestra sentencia de 28.6.2011 : 'el art. 105.5 LSRL en la nueva redacción dada por la reforma de noviembre de 2005 establece el ámbito objetivo de la sanción ciñéndolo a las nuevas obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Tales obligaciones sociales pueden ser de diferente naturaleza (legal, contractual, extracontractual o cuasicontractual), pero no cabe duda alguna que su naturaleza no viene determinada por su reconocimiento en sentencia después de un proceso judicial. En este proceso judicial se reconoce la obligación social que en su día fue asumida y concertada por la sociedad. En el presente caso ostenta naturaleza contractual derivadas de contratos de suministro que se ejecutaron a finales de 2007 y principios de 2008...', y añadíamos: 'Esta consideración deriva además del propio espíritu de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre cuando al limitar la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución se refiere al nacimiento de las mismas, pues lo que se pretende en realidad es hacerles responsables de aquellas deudas que no debieron surgir por estar la sociedad incursa en causa de disolución que pudiera perjudicar a nuevos acreedores al contratar con la sociedad en una situación poco idónea para hacer frente a su cumplimiento, especialmente cuando nos enfrentamos a las causas de los apartados c ) y e) del art. 104.1 LSRL , como es el caso)'.

En el caso objeto de enjuiciamiento compartimos la argumentación el recurso sobre las respectivas fechas de nacimiento de la deuda que finalmente fue objeto de condena. Se trata de una deuda comercial acreditada con facturas emitidas entre enero de 2009 y abril de 2010. No se han aportado las facturas, por lo que no podemos discriminar prestaciones concretas. A estos efectos, por tanto, el importe de la deuda comercial de 10.460,54 euros debe considerarse nacida en los primeros días de 2009. A partir de ahí la deuda se incrementó con intereses cuyo dies a quo se determinó en la fecha de su reclamación judicial. Desde esa fecha la deuda se incrementó con los intereses legales en la forma que establece el auto de despacho de ejecución y con la deuda, -esta sí con un origen cierto directo, con la resolución que la determina con carácter constitutivo-, de las costas del proceso.

La clave de la cuestión está, entonces, en determinar si en dicha fecha, enero 2009, la sociedad administrada por la demandada ya estaba incursa en causa de disolución en relación con la apreciada en la sentencia, relativa al desbalance. Y sobre ello la prueba nos ofrece los siguientes datos: a) la sociedad contaba con un capital social, no modificado durante la vida de la sociedad, de 6.000 euros.

b) las últimas cuentas anuales presentadas a depósito fueron las de 2006, con un patrimonio neto de 17.802 euros.

c) el actor presentó con su demanda un informe emitido por la entidad e-informa (folios 85 y ss.) el que se afirma la existencia de un alto riesgo de impago comercial; se menciona la existencia de responsabilidades administrativas posteriores a 2010 y un impago de una póliza bancaria en noviembre de 2007. El análisis de los balances de los años anteriores que ofrece el informe es, en términos generales, positivo (vid. folio 96).

c) la sociedad, sin presentar cuentas, siguió teniendo actividad en el tráfico, como lo prueban las facturas aportadas con la contestación a la demanda (folios 148 y 152 y ss.) o el libro mayor de 2009 (folio 149); d) la sociedad continuó presentando declaraciones del IS y de IVA; el demandado afirmó que siguieron presentándose desde el ejercicio 2007 a 2010, folios 159 y ss.), pero la AEAT informó (folio 206) que no se presentaron con posterioridad a 2008 más declaraciones de IS.

e) la administradora demandada reconoció que materialmente cesó en la actividad a mediados de 2011.

Por tanto se tienen el caso dos informaciones contradictorias, una reflejada en las declaraciones unilaterales de impuestos y otra la derivada de los hechos reflejados en el informe aportado con la demanda; sobre ambas se sitúa la presunción podemos derivar de la no presentación de cuentas.

Sobre este particular, como las partes manifiestan conocer perfectamente, desde esta Sala de apelación mercantil hemos afirmado en anteriores ocasiones que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia.

En el caso la obligación legal de depósito contable se incumplió desde el mismo ejercicio en que se contrajo la deuda, por lo que contándose con unas cuentas en el ejercicio inmediatamente anterior (con su comparativa del precedente) que ofrecen un patrimonio que supera la magnitud legal, entendemos que el demandado ha destruido la presunción, por lo que el actor deberá acreditar que las cosas cambiaron en el ejercicio siguiente y esta prueba estimamos no sólo que no se ha conseguido, sino que aparece desmentida por otros documentos aportados al proceso.

La evolución patrimonial y financiera que refleja el informe aportado por el demandante está lejos de dar soporte a la existencia de desbalance, en la medida en que dicho documento fue impugnado y no ha sido ratificado por su autor. Ello nos impide dar por válidos los datos de hecho que refleja la parte apelada en su contestación al recurso respecto de la existencia de importantes pasivos y de reclamaciones de entidades públicas que no nos constan.

No desconocemos que las declaraciones de impuestos son meras declaraciones unilaterales y que despliegan sus efectos en un ámbito diferente, pero en el caso no ofrecen indicio alguno de la evolución negativa que sostiene el demandante. Antes al contrario, constituyen un indicio de que la sociedad continuaba con actividad y con fondos propios muy superiores a la cifra permanente de capital, sin perjuicio de que otras magnitudes fueran indicativas de una progresiva pérdida de beneficio. No contamos con ningún dato que haga presumir la existencia de la causa legal de disolución en el momento anterior a 2007.

Por tanto asiste la razón al apelante sobre la falta de prueba de tal elemento. La responsabilidad de la administradora por la deuda comercial que hemos denominado segunda deuda, no puede proclamarse.

La tercera deuda, la procedente de la condena de primera instancia que resultó revocada y sus intereses, y la procedente de la condena en costas, surge en la tesis del apelante en enero de 2010. La afirmación no es exacta, pues la obligación de restituir la suma ejecutada provisionalmente surge de la sentencia de apelación, dictada en 8.11.2012 , y no en enero de 2010, con la demanda de Pescados y Mariscos Marealonga, como sostiene la apelante, por tanto después de que se cesara completamente en la actividad, como reconoció la demandada.

Y respecto de la deuda por costas, esta surge con la firmeza de la resolución que declara su importe, que se dictó el 11.3.2013, cuando la sociedad claramente se encontraba inactiva, como reconoció la propia demandada.

En consecuencia, el recurso ha de estimarse parcialmente, reduciendo del importe de la condena la deuda comercial y sus intereses al tipo legal desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso, no se imponen costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 12 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de la sociedad mercantil 'FRIGORÍFICOS DE VIGO, SA, debo condenar y condeno a DOÑA Rebeca , a que indemnice a la actora en la cantidad de 70.456,36 euros más los intereses por mora, desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago de la misma. Asimismo, deberá abonar los intereses legales desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rebeca , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos de derecho
PRIMERO .- El recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación procesal de Frigoríficos de Vigo, S.A., contra Dª Rebeca , administradora de la sociedad Pescados y Mariscos Marealonga, S.L., en exigencia de la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de sus obligaciones sociales.

La demanda comenzaba identificando el origen de la deuda reclamada, que conviene precisar en este lugar en la medida en que resultará determinante para la resolución del recurso. En realidad se trata de cuatro deudas de origen diferente, y no de dos como se identificaban en el expositivo primero del escrito rector bajo los apartados A) y B).

A)Deuda comercial con origen en los meses desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008. La deuda fue objeto de reclamación ante la jurisdicción y quedó finalmente declarada por sentencia de esta Audiencia Provincial (secc. 6ª), de 22.3.2012, por importe de 10.348,99 euros, más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Presentada demanda ejecutiva, se dictó auto de despacho por importe de 12.057,93 euros de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos.

B) Deuda, también de origen comercial, generada por facturas emitidas entre enero de 2009 y abril de 2010, declarada también por sentencia de la misma sección de este órgano provincial por sentencia de 8.11.2012 , por importe de 10.460,54 euros de principal, más intereses legales. Esta declaración tuvo su origen en una demanda reconvencional presentada por la actora, frente a la reclamación principal formulada por parte de Pescados y Mariscos Marealonga. En primera instancia la demanda principal fue estimada y la reconvención de Frigoríficos de Vigo fue desestimada. Pero la sentencia de la Audiencia Provincial revocó totalmente el pronunciamiento e invirtió los términos de la condena: estimó la demanda reconvencional por la deuda comercial y sus intereses y desestimó la principal. Así quedó fijado el importe de la deuda comercial.

C) Como quiera que la sentencia de primera instancia había sido ejecutada provisionalmente por su importe principal (48.159,19 euros), la sentencia de apelación ordenó la restitución de dicha suma, habiendo de iniciarse la ejecución forzosa, despachada por auto de 1.3.2013 por un importe de 48.159,19 euros de principal y 2.111,24 euros por intereses vencidos. Es esta la tercera deuda reclamada en el proceso.

D) Finalmente, por resolución de 11.3.2013 se tasaron las costas de dicho litigio por importe de 9.725,39 euros.

La demanda ejercitaba la acción de responsabilidad por deudas con carácter principal y la responsabilidad individual con carácter subsidiario.

En esencia se afirmaba que la sociedad administrada por la demandada se encontraba incursa en causa de disolución desde finales de 2007, habiendo presentado sus últimas cuentas en el ejercicio 2006.

Sobre estos hechos se sostenía la infracción de la obligación de disolver por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y por desbalance, con cita de las normas correspondientes de la LSC.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y consideró a la administradora demandada responsable legal de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que se debió producir la disolución de la sociedad. Tras la reproducción parcial de diversas resoluciones judiciales, el núcleo argumental de la sentencia se refiere a la no concurrencia de ninguna de las causas de disolución invocadas en la demanda con anterioridad al nacimiento de la primera de las deudas (contraídas, como se dijo, desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008), pero sí en cambio en relación con la segunda fuente de nacimiento de la deuda reclamada, procedente de deuda comercial contraída entre enero 2009 y abril 2010 (la sentencia se refiere tan sólo a la fecha de 2010), que fue la declarada por la segunda de las sentencias de la Audiencia Provincial (la de 8.11.2012 , por importe de 10.460,54 euros de principal, más intereses legales), con el incremento procedente de la tasa de costas, por importe de 9.725,39 euros y respecto de la que se abrió la ejecución forzosa por auto de 1.3.2013 por un importe de 48.159,19 euros de principal y 2.111,24 euros por intereses vencidos. El total de dicha deuda, que asciende a la cantidad de 70.456,36 euros constituye el objeto de la condena.

La sentencia considera, respecto de dicha concreta deuda, que en el momento en que se contrajo la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución por desbalance, conclusión a la que llega desde la constatación de la no presentación de cuentas desde 2006 y por el juego de la presunción del art. 105.1 LSRL previgente.

El recurso de apelación formulado por la administradora condenada se centra en la diferenciación sobre la fecha de origen de las diferentes deudas.

En primer lugar, la recurrente argumente que parte del importe de la deuda fue generado con anterioridad a 2010. En concreto, la argumentación del recurso se refiere a que la fecha relevante es la del momento del nacimiento de la deuda comercial declarada en la sentencia, que se fijó en el importe de 10.460,54 euros, lo que tuvo lugar entre enero de 2009 y abril de 2010. A partir de aquí, -continúa la línea de razonamiento que propone el recurso-, deberá analizarse si con anterioridad a dicha fecha, Pescados y Mariscos Marealonga se encontraba incursa en desbalance, y la respuesta de la recurrente es negativa con base en la declaración del IS del ejercicio anterior. El argumento continúa afirmando que tampoco respecto del resto del importe objeto de condena puede admitirse que la sociedad estaba en disolución cuando la deuda se originó.



SEGUNDO .- Los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución. Concurriendo estos presupuestos legales, el Derecho impone al administrador incumplidor de sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores. Puede adelantarse ya que la sentencia obtenida en favor de la sociedad demandante en la reclamación de la deuda no es un pronunciamiento constitutivo, por lo que no marca la fecha de nacimiento de la obligación. La sentencia no cambia la naturaleza de la deuda ni hace surgir una nueva obligación, sino que declara una responsabilidad existente, por motivo del incumplimiento de una obligación, nacida de cualquiera de las fuentes que la legislación permite.

En el sistema legal adoptado por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, corresponde al administrador demandado acreditar que la obligación surgió con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, (reforma operada en el texto de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España ,Disposición Final 1ª.8 : ' 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. ' En punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Por tanto, no compartimos la tesis esencial del recurso de que la obligación nace cuando vence el pagaré endosado como medio de pago. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del art. 1091 del Código Civil (vid. por todas, sentencias de la sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 y SAP Castellón, de 1.7.2008 ). En palabras de nuestra sentencia de 28.6.2011 : 'el art. 105.5 LSRL en la nueva redacción dada por la reforma de noviembre de 2005 establece el ámbito objetivo de la sanción ciñéndolo a las nuevas obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Tales obligaciones sociales pueden ser de diferente naturaleza (legal, contractual, extracontractual o cuasicontractual), pero no cabe duda alguna que su naturaleza no viene determinada por su reconocimiento en sentencia después de un proceso judicial. En este proceso judicial se reconoce la obligación social que en su día fue asumida y concertada por la sociedad. En el presente caso ostenta naturaleza contractual derivadas de contratos de suministro que se ejecutaron a finales de 2007 y principios de 2008...', y añadíamos: 'Esta consideración deriva además del propio espíritu de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre cuando al limitar la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución se refiere al nacimiento de las mismas, pues lo que se pretende en realidad es hacerles responsables de aquellas deudas que no debieron surgir por estar la sociedad incursa en causa de disolución que pudiera perjudicar a nuevos acreedores al contratar con la sociedad en una situación poco idónea para hacer frente a su cumplimiento, especialmente cuando nos enfrentamos a las causas de los apartados c ) y e) del art. 104.1 LSRL , como es el caso)'.

En el caso objeto de enjuiciamiento compartimos la argumentación el recurso sobre las respectivas fechas de nacimiento de la deuda que finalmente fue objeto de condena. Se trata de una deuda comercial acreditada con facturas emitidas entre enero de 2009 y abril de 2010. No se han aportado las facturas, por lo que no podemos discriminar prestaciones concretas. A estos efectos, por tanto, el importe de la deuda comercial de 10.460,54 euros debe considerarse nacida en los primeros días de 2009. A partir de ahí la deuda se incrementó con intereses cuyo dies a quo se determinó en la fecha de su reclamación judicial. Desde esa fecha la deuda se incrementó con los intereses legales en la forma que establece el auto de despacho de ejecución y con la deuda, -esta sí con un origen cierto directo, con la resolución que la determina con carácter constitutivo-, de las costas del proceso.

La clave de la cuestión está, entonces, en determinar si en dicha fecha, enero 2009, la sociedad administrada por la demandada ya estaba incursa en causa de disolución en relación con la apreciada en la sentencia, relativa al desbalance. Y sobre ello la prueba nos ofrece los siguientes datos: a) la sociedad contaba con un capital social, no modificado durante la vida de la sociedad, de 6.000 euros.

b) las últimas cuentas anuales presentadas a depósito fueron las de 2006, con un patrimonio neto de 17.802 euros.

c) el actor presentó con su demanda un informe emitido por la entidad e-informa (folios 85 y ss.) el que se afirma la existencia de un alto riesgo de impago comercial; se menciona la existencia de responsabilidades administrativas posteriores a 2010 y un impago de una póliza bancaria en noviembre de 2007. El análisis de los balances de los años anteriores que ofrece el informe es, en términos generales, positivo (vid. folio 96).

c) la sociedad, sin presentar cuentas, siguió teniendo actividad en el tráfico, como lo prueban las facturas aportadas con la contestación a la demanda (folios 148 y 152 y ss.) o el libro mayor de 2009 (folio 149); d) la sociedad continuó presentando declaraciones del IS y de IVA; el demandado afirmó que siguieron presentándose desde el ejercicio 2007 a 2010, folios 159 y ss.), pero la AEAT informó (folio 206) que no se presentaron con posterioridad a 2008 más declaraciones de IS.

e) la administradora demandada reconoció que materialmente cesó en la actividad a mediados de 2011.

Por tanto se tienen el caso dos informaciones contradictorias, una reflejada en las declaraciones unilaterales de impuestos y otra la derivada de los hechos reflejados en el informe aportado con la demanda; sobre ambas se sitúa la presunción podemos derivar de la no presentación de cuentas.

Sobre este particular, como las partes manifiestan conocer perfectamente, desde esta Sala de apelación mercantil hemos afirmado en anteriores ocasiones que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia.

En el caso la obligación legal de depósito contable se incumplió desde el mismo ejercicio en que se contrajo la deuda, por lo que contándose con unas cuentas en el ejercicio inmediatamente anterior (con su comparativa del precedente) que ofrecen un patrimonio que supera la magnitud legal, entendemos que el demandado ha destruido la presunción, por lo que el actor deberá acreditar que las cosas cambiaron en el ejercicio siguiente y esta prueba estimamos no sólo que no se ha conseguido, sino que aparece desmentida por otros documentos aportados al proceso.

La evolución patrimonial y financiera que refleja el informe aportado por el demandante está lejos de dar soporte a la existencia de desbalance, en la medida en que dicho documento fue impugnado y no ha sido ratificado por su autor. Ello nos impide dar por válidos los datos de hecho que refleja la parte apelada en su contestación al recurso respecto de la existencia de importantes pasivos y de reclamaciones de entidades públicas que no nos constan.

No desconocemos que las declaraciones de impuestos son meras declaraciones unilaterales y que despliegan sus efectos en un ámbito diferente, pero en el caso no ofrecen indicio alguno de la evolución negativa que sostiene el demandante. Antes al contrario, constituyen un indicio de que la sociedad continuaba con actividad y con fondos propios muy superiores a la cifra permanente de capital, sin perjuicio de que otras magnitudes fueran indicativas de una progresiva pérdida de beneficio. No contamos con ningún dato que haga presumir la existencia de la causa legal de disolución en el momento anterior a 2007.

Por tanto asiste la razón al apelante sobre la falta de prueba de tal elemento. La responsabilidad de la administradora por la deuda comercial que hemos denominado segunda deuda, no puede proclamarse.

La tercera deuda, la procedente de la condena de primera instancia que resultó revocada y sus intereses, y la procedente de la condena en costas, surge en la tesis del apelante en enero de 2010. La afirmación no es exacta, pues la obligación de restituir la suma ejecutada provisionalmente surge de la sentencia de apelación, dictada en 8.11.2012 , y no en enero de 2010, con la demanda de Pescados y Mariscos Marealonga, como sostiene la apelante, por tanto después de que se cesara completamente en la actividad, como reconoció la demandada.

Y respecto de la deuda por costas, esta surge con la firmeza de la resolución que declara su importe, que se dictó el 11.3.2013, cuando la sociedad claramente se encontraba inactiva, como reconoció la propia demandada.

En consecuencia, el recurso ha de estimarse parcialmente, reduciendo del importe de la condena la deuda comercial y sus intereses al tipo legal desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso, no se imponen costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Rebeca y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra en autos de juicio ordinario 110/2013, y en su lugar condenamos a la demandada, a abonar al actor la suma de 10.460,54 euros, incrementada con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su reclamación judicial, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.