Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 407/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000407/2014

NIG: 3501642120130008912

Resolución:Sentencia 000195/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000324/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Jose Carlos

Apelado CAJA DE ARQUITECTOS S. COOP. DE CRESITO S.A. Maria Sandra Perez Almeida

Apelante BALOVADI INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. Luis Hidalgo Orihuela Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos García van Isschot

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de abril de 2016.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario nº proc. 0000324/2013-00, contra la sentencia nº 000086/2014, de tres de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia de 'BALOVADI INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L.', representado por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado don Luis Hidalgo Orihuela, frente a 'CAJA DE ARQUITECTOS, S. COOP. DE CREDITO S.A.' representado por la Procuradora doña María Sandra Pérez Almeida y asistido por el Letrado don JOAN MARIA PINYOL I FORT.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada nº 000086/2014, de tres de julio de 2014 , dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por BALOVADI INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. contra CAJA DE ARQUITECTOS S. COOP. DE CREDITO S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación la parte demandante y se opuso la contraparte, emplazados que fueron ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, dichos litigantes donde se abrió el presente rollo de apelación número de Rollo: 0000407/2014, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veinticinco de abril de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ha consentido el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia por el cual se desestimaba la nulidad impetrada - por usurarios- de la cláusula que fijaba los intereses de demora pactados al 10 %, y la consecuente declaración de nulidad de pleno derecho de los dos contratos de préstamo de fecha 22 de diciembre de 2005 y 21 de julio de 2006 y de las hipotecas y garantías constituidas en sendas escrituras públicas.

Como motivo del recurso de apelación insiste en su petición subsidiaria de de nulidad de la cláusula suelo en el tipo de interés variable y a devolver las cantidades obtenidas en concepto de interés ordinario, alegando que la entidad prestamista la impuso unilateralmente y con mala fe y deslealtad y aduciendo que la entidad mercantil actora goza de la condición de consumidora conforme al artículo 1.2 Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Vigente hasta el 01 de Diciembre de 2007 y ello al haber solicitado el préstamo para adquirir finalmente un bien inmueble destinado a constituir la sede social de la mercantil, que es el único requisito exigido por esa norma.

SEGUNDO.- Tal alegato (que es hecho nuevo vedado por el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil , ya que tal especificación no se efectuó ni siquiera en las conclusiones del acto del juicio cuya grabación audiovisual ocupa una hora y veintisiete minutos ) ha de ser rechazado trayendo a colación las consideraciones que ya efectuó este mismo tribunal en sus anteriores resoluciones de 7 y del 18 de septiembre de 2015 - pronunciadas en el Rollo 501/2014, y en el recurso número 417/2014, respectivamente, ambas de la ponencia de Ilmo. don Víctor Manuel Martín Calvo- , es decir, " (...) Es cierto que la posibilidad de considerar la nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores puede incluso apreciarse de oficio, pero para ello se ha de partir de la premisa ineludible de analizar si efectivamente los ejecutados tienen o no la condición de consumidor , para poder invocar la protección que dispensa la LGDCU, única que contempla la posibilidad de acoger la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, y a la que por tanto, resulta condicionada la posibilidad de oponerse por esta causa a la ejecución hipotecaria instada, conforme a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 3 de la LGDCU incluye en la definición de consumidor no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia se ha detenido en determinar qué personas jurídicas merecen la calificación de consumidores y la tutela de éstos y si pueden algunos entes sin personalidad jurídica -comunidades hereditarias o comunidades de propietarios- tener la consideración de consumidores. La peculiaridad de nuestro ordenamiento en relación con el europeo que limita el concepto a las personas físicas, es que extiende la consideración de consumidor también a las personas jurídicas, aunque esa peculiaridad no es exclusiva de nuestra normativa interna, pues existen también otros Estados miembros que reconocen también la condición de consumidores a las personas jurídicas. La diferencia con la normativa de la Unión no es relevante, pues dicha normativa representa en este sector el nivel de protección mínima, lo que no significa que los diferentes Estados, respetando esa protección, la amplíen en los términos que consideren oportunos, lo que sucede con la inclusión en el concepto de consumidor de las personas jurídicas. En realidad, y como se ha matizado en la doctrina, no se trataría de una modificación del concepto de consumidor según la normativa europea, sino de extender la protección de los consumidores a otras personas que no tienen esta consideración, lo que también es posible por el carácter de mínimos de la legislación europea. En cualquier caso esa inclusión presenta numerosas dificultades, pues no todas las personas jurídicas tienen esa consideración sino solo aquéllas que (al igual que las personas físicas), actúan al margen de una actividad empresarial o profesional. Por tanto, unas y otras (personas físicas o jurídicas) deben cumplir los mismos requisitos. Por ello deben excluirse las sociedades mercantiles, pues su objeto social delimita el fin de su actuación (al que necesariamente deben tender con claro ánimo de lucro) que integra una actividad empresarial o profesional, incompatible con el concepto de consumidor. Generalmente se ha venido entendiendo que tienen esta consideración las personas jurídicas que no tengan por objeto o que no realicen de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado, sin finalidad de lucro y que, en su caso, transmitan a título gratuito los bienes o servicios. En general se había venido entendiendo que sólo podrían considerarse consumidores las personas jurídicas que no tenían ánimo de lucro y que no reintroducían en el mercado bienes y servicios. Por lo general en la jurisprudencia se ha reconocido como consumidores a las asociaciones sin ánimo de lucro y en alguna ocasión a un sindicato de trabajadores. También se ha venido reconociendo este mismo carácter a determinados entes sin personalidad (como pueden ser las comunidades de herederos) que tiene reconocida la capacidad procesal en la LEC y, particularmente, las Comunidades de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal, a las que se ha admitido con reiteración la consideración de consumidores .".

TERCERO.- Hacemos nuestras también las acertadas consideraciones de SAP, A CORUÑA, Civil sección 4, del 29 de mayo de 2014 [( ROJ: SAP C 1615/2014 - ECLI:ES:APC:2014:1615) Sentencia: 166/2014 | Recurso: 93/2014 | Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG] según las cuales: " La derogada Ley 26/1984, definía a los consumidores o usuarios, en su art. 1.2 y 3 , desde una doble perspectiva: positiva y negativa. En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. El consumidor era, pues, para dicha Ley la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del íter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto los empresarios y profesionales que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros. En el caso reexaminado consta plenamente acreditado que la parte actora tiene por objeto social la compraventa, promoción, construcción, alquileres, arrendamiento urbano, parcelaciones, urbanizaciones, viviendas, es decir, una gran variedad de negocios inmobiliarios, y que los legales representantes de la actora pusieron de manifiesto tal circunstancia al pedir financiación.".

En este contexto es de destacar que nada se manifestó en la demanda acerca de que la obtención del préstamo fuera para la adquisición de un inmueble -que se alega ahora en el recurso- para constituir la sede social (que legalmente es la del artículo 41 del Código Civil , 51.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 120 del Reglamento del Registro Mercantil y el artículo 9 y el 10 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) de la mercantil prestataria; es decir, no es un hecho que se expusiera en el escrito de demanda, en el que nada se expresa respecto al destino de tal operación crediticia y nada se aduce allí respecto del inmueble (en el Edificio Coronas, en Las Torres) que sirvió para garantizar por dos veces la obtención del crédito, ni tampoco en el acto de la audiencia previa del 27/11/2013; al contrario en los documentos que la parte actora aportó figura que la sede social de la entidad actora es la de la calle Diego Vega Sarmiento nº 33,1º (folio 29) y que lo era también al tiempo de concertar el préstamo (folio 38 y 67 vuelto), dato fundamental que no se invalida por el hecho de que el inmueble dado en garantía por el dinerario recibido prestado, el de la avenida Juan Carlos I- Doctor José Gómez Bosch (vivienda de dos plantas de uso 'V' según la información catastral), lo designen los administradores de la sociedad para recibir notificaciones tributarias municipales. En definitiva los datos apuntan a que el bien había sido adquirido por la sociedad antes de contraer el préstamo para cuya garantía se constituyó la hipoteca que pasó a gravarlo y que no ha constituido ni constituye su domicilio social aunque el juez dialécticamente haya barajado tal eventualidad; debió pues quien postulaba para sí la aplicación de la normativa de consumidores probar que se trata de un adquirente final, que adquirió la vivienda con la financiación precedente del contrato de préstamo litigioso, y debió acreditar que no era para incorporarla a la explotación de su negocio; es más las menciones contenidas en la segunda escritura de acogerse a las exenciones fiscales apuntan vehementemente a que se trata de operaciones de inversión y/o propias del objeto social y de su actividad empresarial. De otro lado, una inversión de ese importe no deja de ser un acto importante para una sociedad de responsabilidad limitada que incorpora a su patrimonio ese inmueble, con las consecuencias contables, fiscales y registrales que ello comporta. Por ello no es aventurado afirmar que la primera valoración que se pueda hacer de esa adquisición por parte de la demandante sea la de una operación societaria, realizada en cuanto tal sociedad y dentro de la operativa mercantil de la sociedad y de acuerdo con la responsabilidad que en una operación de ese calibre económico le es exigible a todo empresario (sea persona física sea persona jurídica) en este mismo sentido nuestra anterior sentencia con número 206/201, de 20 de julio (Ponente Don Víctor Caba Villarejo)

En definitiva y como se razona en la sentencia de la primera instancia ni puede considerarse como condición general de la contratación, ya que en caso contrario el competente seria el Juzgado de lo Mercantil y que en consecuencia lógica con ello es la de la cláusula 'suelo' no puede considerarse como una condición general de la contratación, y por tanto no puede hablarse de que exista abusividad por vulneración alguna a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'BALOVADI INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L.', procede imponer a dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'BALOVADI INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L.' contra la sentencia nº 000086/2014, de tres de julio de 2014 dictada en los autos de juicio ordinario nº 0000324/2013-00, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual confirmamos e imponemos al recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos