Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2139/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008012
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2016/0008012
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2139/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 440/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Diego
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MORAGA GAYA
Recurrido/a / Errekurritua: TORNILLERIA ORUESAGASTI S.A
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN RECALDE MENDEZ DE VIGO
S E N T E N C I A Nº 195/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de Junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
440/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Diego (apelante - demandado),
representado por la Procuradora Dª. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por el Letrado D.
ANTONIO MORAGA GAYA, contra la entidad TORNILLERIA ORUESAGASTI, S.A (apelada - demandante),
representada por la Procuradora Dª. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el Letrado D.
JUAN RECALDE MENDEZ DE VIGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de Enero de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de Enero de 2.017 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por a Procuradora Sra.

Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de TORNILLERIA ORUESAGASTI S.A., contra D. Diego , se declara a D. Diego responsable de los daños y perjuicios causados a la sociedad, debiendo indemnizar a la misma por la cifra de 1.245.446,54 euros mas intereses.

Todo ello condenado a la parte demandada en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 26 de Junio de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de D. Diego se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2.017, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la mencionada sentencia, dictada en la primera instancia, y: a. Como petición principal, se dicte otra sentencia por la que desestime íntegramente la demanda frente a él, con condena en costas a la parte actora, tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia.

b. Como primera petición subsidiaria, se dicte otra sentencia por la que se estime parcialmente la demanda de adverso, reduciendo la cantidad dispuesta en el importe de 149.600€, como consecuencia de descontar las cantidades dispuestas en concepto de cheques y disposición en efectivo, cantidades las cuales no han podido ser probadas como dispuestas directamente por él, sin imposición de costas de la apelación, a la parte actora-recurrida.

c. Como segunda petición subsidiaria, se dicte otra sentencia por la que se estime parcialmente la demanda de adverso, reduciendo la cantidad dispuesta en el importe de 158.400€, como consecuencia de descontar las cantidades pagadas en concepto de pago en mano de horas extras, sin imposición de costas de la apelación, a la parte actora-recurrida.

d. Como tercera petición subsidiaria, se dicte otra sentencia por la que se estime parcialmente la demanda de adverso, reduciendo la cantidad dispuesta en el importe de 308.000€, como consecuencia de la estimación conjunta de la petición subsidiaria primera y segunda, sin imposición de costas de la instancia a ninguna de las partes e imposición de costas de la apelación a la parte actora-recurrida.

e. Como petición subsidiaria última, se dicte otra sentencia por la que se estime parcialmente la demanda de adverso, reduciendo la cantidad dispuesta en el importe de 812.327,16€, como consecuencia de descontar las cantidades dispuestas en los ejercicios 2.008 a 2.012, al entender prescrita la acción correspondiente a dichos años, sin imposición de costas de la instancia a ninguna de las partes e imposición de costas de la apelación, a la parte actora- recurrida.



SEGUNDO.- Y alega para fundamentar su recurso, y con respecto del primer motivo de impugnación, que el Juzgado estima la demanda, sin tomar en consideración, tal y como se desprende de la prueba practicada, que actuó con el conocimiento y aquiescencia de la sociedad demandante, esto es, de sus socios, pues la empresa Tornillería Oruesagasti, S.A. es una sociedad netamente familiar, de dimensión reducida, con un número reducido de socios, en concreto cuatro, y, tal y como se ha visto en el interrogatorio del perito, lo que de adverso se denomina desvíos de dinero se hicieron a la vista de todos, que ha quedado claro que la sociedad tenía la costumbre, mala pero consentida por todos, de extraer cantidades de dinero existentes en su tesorería, para pagar, y su operativa, consistente en realizar transferencias a una cuenta titularidad suya, hace evidente que era totalmente transparente y consentida por todos los miembros y socios de la empresa, y que su actuación ha quedado refrendada por el trascurso del tiempo, porque no se ocultó en la contabilidad, tiene fiel reflejo en las cuentas de la sociedad y, según el propio informe pericial y las testificales, no es raro este tipo de prácticas, resultando claro que, como ocurre en muchas sociedades de marcado carácter familiar, con la desaparición de los socios fundadores de la vida activa de la sociedad, surgen discrepancias entre los socios sucesores del patrimonio societario, que derivan en impugnaciones de acuerdos sociales y exigencias de responsabilidad, comprometiendo la buena marcha de la sociedad, como está ocurriendo en el presente caso.

Sostiene, acto seguido, y como segundo motivo de impugnación, la infracción de las normas reguladoras de las sentencias y vulneración del artículo 217 de la L.E.C . y de la carga de la prueba, pues en la sentencia se le imputa la cantidad de 137.600€ en concepto de cheques, cobrados supuestamente por él, pero la demandante no ha presentado ni una sola prueba que demuestre que dichos cheques han sido cobrados por su parte y el propio perito afirma en la declaración que efectúa el día de la vista que este punto, es decir, que la persona que lo cobrase fuese él, no lo ha podido dejar acreditado y lo mismo ocurre con la imputación de una disposición en efectivo por importe de 12.000€.

Mantiene, a continuación, su indefensión, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues la sentencia, en su fundamento de derecho segundo, establece que no se ha justificado de la prueba practicada el pago de horas extraordinarias después de 2.008, pero quedó claro en el acto de juicio que las formas de pago de las horas extras era en metálico, sin reflejo en la nómina, y, respecto al período posterior al 2.008, parece ser, según declaración de los testigos, que dejaron de pagarse, pero también hay que tener en cuenta que los testigos que fueron propuestos por él, y los cuales ya no trabajan en la sociedad demandante, fueron el día anterior al juicio a las oficinas de la misma.

Precisa igualmente que se ha procedido a ocultar prueba de forma deliberada, ya que no se ha aportado toda la documentación solicitada, y que también se vulneró el artículo 246 de la L.E.C ., que establece cómo podría actuar el Tribunal en el caso de que alguna de las partes actuara conculcando las reglas de la buena fe procesal, pues no parece casual que únicamente aporten documentos del período en el que ya no era administrador de la empresa, y, a mayor abundamiento, tampoco han aportado ningún justificante de destrucción de documentos por una empresa especializada, por lo que se le ha producido una clara indefensión, vulnerando el derecho a una tutela judicial efectiva, ya que, de los tres bloques documentales que se acordaron como prueba (nóminas, órdenes de fabricación y bonos de trabajo), la actora requerida tan solo aporta al completo las nóminas y la negativa injustificada a la exhibición de documentos por parte de la misma debe de operar haciendo prueba en su contra y, en concreto, estimar que al menos 158.400€ de los dispuestos por él tuvieron como único destino el pago en mano de las horas extras a los trabajadores, que todo el mundo conocía que al administrador de turno le correspondía realizar, con la aquiescencia de todos los socios, ese tipo de disposiciones que hoy pretenden perseguir civilmente, como si nunca hubieran tenido conocimiento de ello, y que, en la misma línea de mala fe procesal, la parte demandante prescindió de su declaración, como antiguo administrador de la empresa y persona encargada de hacer todos los pagos en billetes.

Alude tambien a la prescripción de la acción de responsabilidad, señalando que, en la fase de conclusiones su representación planteó la posibilidad de que la acción de responsabilidad estuviese prescrita, ya que el artículo 241, bis de la ley de sociedades de capital, al respecto de la prescripción de las acciones de responsabilidad, establece que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse, y, en este sentido, entiende que la acción de responsabilidad debió iniciarse en el momento en que se aprueban las cuentas, ya que es en ese momento cuando se pueden observar las posibles irregularidades económicas del ejercicio 2.008, que la aprobación de dichas cuentas se realizó en Junio de 2.009, por lo que la acción prescribió en Junio de 2.013, y que, teniendo en cuenta que la demanda tiene sello de entrada el 2 de Agosto de 2.016, lo mismo ocurre con las cuentas del ejercicio 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012, por lo que, teniendo en cuenta la prescripción de la acción respecto al exceso de disposiciones de los ejercicios 2.008 a 2.012, habría que descontar la cantidad de 812.327,16€, según el informe pericial, ya que esas son las cantidades dispuestas en dichos ejercicios.

Y finaliza indicado que, de conformidad con lo señalado en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora, tanto de la primera como de la presente instancia.



TERCERO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso de apelación por parte de D. Diego , lo primero que se hace necesario analizar es la alegación que verifica el mismo en último lugar, y conforme a la cual el mismo mantiene que en la fase de conclusiones su representación planteó la posibilidad de que la acción de responsabilidad estuviese prescrita, con base en que dicha acción de responsabilidad debió iniciarse en el momento en que se aprueban las cuentas, ya que es en ese momento cuando se pueden observar las posibles irregularidades económicas del ejercicio 2.008, por lo que la acción prescribió en Junio de 2.013 y lo mismo ocurre con las cuentas del ejercicio 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012, debiendo descontarse la cantidad de 812.327,16€, ya que esas son las cantidades dispuestas en los ejercicios de 2.008 a 2.012, por cuanto que la estimación de este motivo de recurso incidiría sustancialmente en el análisis del resto de los motivos alegados, teniendo en cuenta la petición que se formula con base en el mismo, pero dicho motivo ha de ser rechazado de plano, por cuanto que la referida excepción de prescripción no fue planteada en el momento procesal pertinente y, por ello, esa alegación, verificada extemporáneamente, no puede ser en modo alguno atendida.

En efecto, el examen de lo actuado pone de manifiesto que D. Diego no hizo mención alguna en relación a esa excepción de prescripción de la acción ejercitada en el escrito de contestación a la demanda, ya que la primera alusión que se hizo a la misma fue en el acto del juicio, en concreto en la fase de conclusiones, en la que su Letrado indicó ya casi finalizando su exposición, y se cita textualmente, que 'Observando las fechas de la reclamación entendemos que hay una cierta prescripción de la acción de responsabilidad', y, por ello, y obviando que no se alcanza a comprender por esta Sala la expresión utilizada, en el sentido de que puede haber sólo 'una cierta prescripción', es evidente que su alegación, verificada en ese momento procesal, y, por ello, de forma absolutamente extemporánea, no podía ser en modo alguno atendida, y ni siquiera valorada, como con toda corrección decidió el Juzgador de instancia, que ninguna consideración hizo a la misma en su sentencia, tal y como resulta de la lectura de la misma, como tampoco procede hacerlo, en buena lógica, en esta instancia, no obstante haber sido alegada en el escrito de recurso y como uno de los motivos del mismo, por lo que el mismo ha de ser rechazado de plano.



CUARTO.- Y, una vez efectuadas las mencionadas precisiones, y teniendo en cuenta el resto de los motivos de recurso planteados, es evidente que se alega por el citado recurrente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la estimación de todas las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A., razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si se ha producido o no ese error en la valoración de las citadas actuaciones y de la prueba que ha sido mencionada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, que por él se ha denunciado.

Pero, tras verificar el examen de esos motivos de recurso planteados por D. Diego y conforme a los cuales cuestiona los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y que son estimatorios de la demanda formulada por la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A., en base a las consideraciones que expone en su escrito y que ya han quedado reseñadas previamente, dicho recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones y de la prueba practicada, y más puntualmente de la prueba pericial practicada en el curso del procedimiento, permite comprobar que, en efecto, el mencionado apelante procedió a lo largo de los años en los que ejerció el cargo de administrador de la menciona empresa a realizar disposiciones de tesorería no justificadas, a realizar tambien disposiciones de la caja de la sociedad tampoco justificadas y a utilizar de forma continua la tarjeta de crédito, para extracciones de dinero, que motivaron una serie de comisiones bancarias, hasta alcanzar todas esas disposiciones el importe de 1.015.617,58 euros, al que le ha sido sumado el importe de 229.828,98 euros, en concepto de lucro cesante, lo que supone una cantidad total de 1.245.446,54 euros, que es el importe en el que se ha cifrado el daño patrimonial sufrido por la mencionada sociedad, por lo que no puede por menos que concluirse que la reclamación formulada, con base en lo dispuesto en el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital , había de ser íntegramente estimada.

Ciertamente, el mencionado precepto, con base en el cual se interpone la demanda iniciadora de esta procedimiento, dispone, y se reseña textualmente, lo siguiente: '1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho.

A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador'.

Y, dado que ha quedado probado en las actuaciones de la prueba pericial practicada en el curso del procedimiento que el demandado D. Diego ha procedido a lo largo de los años, y utilizando para ello el cargo de administrador de la empresa Tornillería Oruesagasti, S.A., para el que había sido designado, a efectuar todas las disposiciones que han sido mencionadas, así como a utilizar la tarjeta de crédito de que disponía, para efectuar extracciones de dinero, perjudicando con ello a la mencionada empresa, es evidente que la reclamación formulada por la misma, exigiéndole la restitución de todas las cantidades de las que ha dispuesto en su propio beneficio, había de ser atendida.



QUINTO.- En efecto, y obviando las alegaciones verificadas por D. Diego , en primer lugar, y conforme a las cuales ha pretendido que su actuación se ha llevado a cabo con el conocimiento e incluso con el beneplácito de todos los socios, quienes, supuestamente, han consentido la misma a lo largo de los años, hasta que han surgido discrepancias con el relevo generacional verificado, lo cual no sólo ha sido terminantemente desmentido por la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A., siendo prueba evidente de su falta de aquiescencia al respecto su cese fulminante como administrador y su destitución inmediata como gerente de la misma, una vez que fue conocida su actuación por todos los socios, curiosamente padres y tíos suyos, que actuaron al unísono en este tema, y la subsiguiente interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, sino que, además, se encuentra huérfana de toda actividad probatoria que lo avale, es lo cierto que precisamente la prueba pericial practicada en el curso del mencionado procedimiento ha puesto de manifiesto, en forma adecuada, la actuación desarrollada por el mencionado apelante, llevando a cabo una sistemática disposición de cantidades existentes en las cuentas de la misma, desviándolas hacia cuentas propias y apoderándose de esa forma de los sistemáticos y elevados importes a ellas remitidos, y llevando a cabo tambien actos de disposición en efectivo, e injustificados, por supuesto, con la tarjeta visa, tal y como ha sido resuelto por el Juez a quo en la sentencia por él dictada.

Desde luego, se ha impugnado por D. Diego en su escrito de recurso la valoración de la prueba pericial verificada por el Juzgador de instancia en su resolución, sosteniendo que, tal y como se ha visto en el interrogatorio del perito, lo que de adverso se denomina desvíos de dinero se hicieron a la vista de todos, que la sociedad tenía la costumbre de extraer cantidades de dinero existentes en su tesorería, para pagar, y su operativa, consistente en realizar transferencias a una cuenta titularidad suya ha quedado refrendada por el trascurso del tiempo, siendo así que, según el propio informe pericial, no es raro este tipo de prácticas, y que la demandante no ha presentado ni una sola prueba que demuestre que los cheques que se mencionan en el informe han sido cobrados por su parte, siendo así que el propio perito afirma en la declaración que efectúa el día de la vista que este punto, es decir, que la persona que cobrase los cheques fuese él, no lo ha podido dejar acreditado, pero sin embargo esas alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, por cuanto que el examen de lo actuado en el curso del procedimiento pone de manifiesto que el Juzgador de instancia ha analizado la prueba practicada en él y ha valorado, fundamentalmente, el informe emitido por el perito designado al efecto por la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A., para concluir que estima acreditados los hechos planteados por la mencionada demandante y, con ello, las pretensiones formuladas por la misma en su demanda, al considerar que se hallaban justificadas, y no puede por menos que señalarse que los pronunciamientos verificados al respecto en su sentencia han de estimarse correctos, dado que se encuentran basados en dicha prueba y no han quedado, en modo alguno, desvirtuados por las consideraciones efectuadas por el apelante en su escrito de recurso.

Ciertamente, el mencionado Juzgador ha expuesto a lo largo de su resolución las razones por las que considera que 'se han acreditado unas disposiciones irregulares no solo extraídas de la contabilidad, sino validadas mediante sus soportes', que 'esa irregularidad se deriva del simple hecho de que en dicha contabilidad no consta el empleo en actividades, gastos o fines propios de la sociedad' y que 'el cálculo efectuado deriva del examen contable y su validación con la documentación, ha sido objeto de deducciones con los conceptos que suponen pagos que si se pueden considerar correctos o devoluciones de capital y ha sido determinado de forma prudente, excluyendo todo aquello que no tuviera el correspondiente reflejo documental', estimando que dicho cálculo 'ha de considerarse correcto', y las razones por las que considera, en cuanto al cálculo llevado a cabo con relación al lucro cesante, que 'se realiza con arreglo a aplicar el interés legal del dinero de la sumas dispuestas irregularmente, calculo que también se puede considera prudencial', y, todo ello, realizando una valoración de la prueba pericial obrante en los autos, que ha analizado detalladamente y que ha llevado a cabo, sin duda alguna, haciendo uso de la facultad que el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le otorga de valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin que la misma haya de estimarse incorrecta, inadecuada o impertinente, pues ningún dato existe en las actuaciones que así permita considerarlo.



SEXTO.- Por supuesto, y como esta Sala ya ha tenido oportunidad de mencionar en anteriores resoluciones, es lo cierto que, a los efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el referido Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, como es igualmente cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia, como así establece nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Enero de 2.012 , pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste, sin dar otras razones o decir porqué se rechaza, como así se menciona por el mismo Alto Tribunal en su sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.009 , debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Y en igual forma esta Sala tambien ha señalado en precedentes resoluciones, y en lo que hace referencia a la prueba pericial, que el Juez a quo puede tomar en consideración los distintos dictámenes que se aporten a las actuaciones o que se practiquen en el curso del procedimiento conforme a las máximas de la experiencia, valorando tanto la calificación profesional del perito de que se trate y la actividad y operaciones que haya desarrollado para la obtención de sus conclusiones, como los mencionados informes propiamente dichos, en lo que constituye su lógica interna, su ajuste a la realidad del pleito, su metodología y su detalle, concreción y exhaustividad, y pudiendo apreciar asimismo la objetividad que se constate en los dictámenes y la relación del resultado que de ellos se deduzca con el resultado que se constate del resto de los medios probatorios que hayan sido practicados en el curso del procedimiento.

Por otra parte, y en orden a la valoración de esa prueba pericial, debe señalarse que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole adecuadamente sobre las circunstancias del caso, pero sin fuerza vinculante, y, por supuesto, sin negar en ningún caso al Juzgador la facultad valorar el referido informe judicial, conforme a lo determinado en el ya citado el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, como ya ha quedado expuesto, y destacando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que tales reglas no se hallan recogidas en precepto alguno, ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba (así, entre otras, sus sentencias de 27 de Mayo y 22 de Junio de 2.015 ), no estando obligado el Tribunal a sujetarse al contenido de los informes y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2.015 ), para lo que tendrá en cuenta, según lo ya indicado, entre otros extremos: 1.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto de juicio o vista en el interrogatorio de peritos; 2.- Los medios o instrumentos empleados y los datos en que se sustenten sus dictámenes; y 3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

SEPTIMO.- Pues bien, en el presente caso, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que tan solo se ha aportado al procedimiento el informe pericial elaborado por el perito D. Valeriano , a instancias de la entidad demandante Tornillería Oruesagasti, S.A., y la lectura de la resolución recurrida evidencia que el Juez a quo ha tomado en consideración ese informe emitido por el referido perito y ratificado por él en el acto del juicio, para estimar debidamente justificado que D. Diego procedió, en el periodo de 2.008 a 2.012, a realizar transferencias desde cuentas de la sociedad a otras propias suyas, sin justificación de tipo alguno, a disponer de cantidades de la cuenta de pagos de la empresa, que carecían tambien de justificación, desviando de ella cantidades elevadas de dinero en ella ingresadas, por entradas muy superiores a los pagos efectuados, y a hacer uso de la tarjeta visa, mediante disposiciones tampoco justificadas, generando unas comisiones bancarias que la empresa ha tenido que afrontar y causando un evidente perjuicio a la empresa, que ha dejado de percibir de esas cantidades por él utilizadas en su propio beneficio los correspondientes beneficios, y, puesto que esa valoración de la referida pericial la ha llevado a cabo haciendo uso de la facultad que el ya citado precepto le otorga, exponiendo los motivos por los que ha considerado la misma adecuada y oportuna, así como las razones por las que ha aceptado como válidas las consideraciones que en el informe se vierten, en orden a concretar el hecho controvertido por los litigantes, y en modo alguno puede estimarse inadecuada o improcedente, es evidente que la misma ha de ser mantenida.

En efecto, el Juzgador de instancia ha examinado el informe obrante en los autos y aportado por la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A., pues ningún otro informe contradictorio ha sido aportado a los autos por el apelante, ha analizado dicho informe que ha sido emitido por el perito D. Valeriano , que ha intervenido en el procedimiento y que lo ha ratificado en el acto del juicio, ha tomado en consideración lo que en el mismo se expone, dados los conocimientos técnicos que tiene el mismo acerca de la materia que le ha sido sometida a su consideración y la circunstancia de que ha examinado toda la documentación que a él le ha sido entregada al efecto, y ha estimado razonables las consideraciones que ofrece en él y las conclusiones que alcanza, teniendo en cuenta, como muy bien se indica en la citada resolución, que el mencionado perito ha sido incluso cauteloso en el momento de emitir su informe, eliminando del mismo cualquier importe que no se encontrase adecuadamente justificado mediante la documental de la que ha dispuesto.

Y, dado que con las alegaciones vertidas por D. Diego en su escrito de recurso no se ha desvirtuado, como ya se ha indicado previamente, la valoración verificada de esa prueba en la sentencia de instancia, dado que el mismo tan solo ha pretendido sustituir el objetivo criterio expuesto por el Juez a quo en esa resolución por el suyo propio y subjetivo, no puede por menos que concluirse que ha de ser aceptada dicha valoración en todos sus extremos y, por ello, sin introducir en la misma modificación alguna, y ha de ser confirmado el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Y, precisamente por todas esas razones expuestas, tampoco puede tomarse en consideración la alegación que el mencionado apelante efectúa en su escrito de recurso, en el sentido de que se ha producido la infracción de las normas reguladoras de las sentencias y vulneración del artículo 217 de la L.E.C . y de la carga de la prueba, pues en la sentencia se le imputa la cantidad de 137.600€ en concepto de cheques, cobrados supuestamente por él, pero la demandante no ha presentado ni una sola prueba que demuestre que dichos cheques han sido cobrados por su parte, y lo mismo ocurre con la imputación de una disposición en efectivo por importe de 12.000€, y de que la sentencia establece que no se ha justificado de la prueba practicada el pago de horas extraordinarias después de 2.008, pero quedó claro en el acto de juicio que las formas de pago de las horas extras era en metálico, sin reflejo en la nómina, no sólo debido a que nada se ha justificado en cuanto a tales extremos por parte del apelante D. Diego , sino, además, por cuanto que dichas alegaciones han quedado totalmente desvirtuadas con la prueba pericial aportada por la parte actora y obrante en el procedimiento, a la que ya se ha aludido.

En efecto, el importe a que ascienden las cantidades desviadas por D. Diego desde las cuentas de la sociedad a cuentas propias y dispuestas por él y de las que se ha beneficiado, con el consiguiente perjuicio de la sociedad, sin que se haya acreditado el pago de horas extraordinarias al año 2.008, pues ni siquiera se ha justificado la realización de las mismas con posterioridad a esa fecha, ha quedado perfectamente determinado de la prueba pericial a la que ya se ha hecho mención en forma suficiente en los anteriores Fundamentos de Derecho y que, como ya se ha precisado, ha sido analizada con toda corrección por el Juez a quo en su resolución, siendo así que en la misma ya se hace referencia a que las cantidades abonadas por él por medio de cheques ya han sido debidamente descontadas del montante reclamado.

NOVENO.- Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que D. Diego ha efectuado en su escrito de recurso, en el sentido de que se ha procedido a ocultar prueba de forma deliberada, ya que no se ha aportado toda la documentación solicitada, y que no parece casual que únicamente se aporten documentos del período en el que ya no era administrador de la empresa, y, a mayor abundamiento, tampoco han aportado ningún justificante de destrucción de documentos por una empresa especializada, por lo que se le ha producido una clara indefensión, vulnerando su derecho a una tutela judicial efectiva, por cuanto que no sólo se da la circunstancia de que la mencionada documental ha sido aportada a los autos por parte de la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A. a instancia del mismo, sino, además, por cuanto que se da la circunstancia de que, curiosamente, no se ha verificado prueba pericial alguna por su parte en relación a ella, tendente a justificar sus aseveraciones, y ni siquiera tendente a justificar, de alguna forma, esa supuesta imposibilidad de emitir el oportuno informe sobre ella y sobre su contenido.

Desde luego, se ha sostenido por D. Diego , para justificar su recurso, que la documentación aportada es insuficiente, dado que no contiene todos los datos por él solicitados, habiéndose procedido a la ocultación de los mismos de forma deliberada y vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual le ha ocasionado indefensión, pero tal alegación ha de ser terminantemente rechazada, por cuanto que no se ha justificado en modo alguno por su parte qué tipo de indefensión ha podido ocasionársele en el curso del procedimiento con la entrega, verificada a su instancia, por parte de la entidad Tornillería Oruesagasti, S.A. de más de 2.000 documentos de que disponía la misma en sus dependencias, según reconoce en su escrito de fecha 29 de Diciembre de 2.016, máxime si se tiene en cuenta que no consta en los autos que en relación a cualesquiera de los referidos documentos haya verificado consideración alguna, ni que haya efectuado una prueba pericial, encaminada a desvirtuar la contundente prueba pericial aportada a los autos y que justifica, sin paliativo alguno, la reclamación verificada en su contra, a lo que ha de añadirse el dato ya mencionado de que tampoco se ha justificado que los documentos que le han sido entregados hayan de reputarse, de alguna forma, insuficientes para defender, si lo hubiera estimado oportuno y mediante el oportuno informe pericial, sus alegaciones, contrarias a la reclamación que le ha sido formulada.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que, con las alegaciones ya referidas y que han sido vertidas por el citado apelante D. Diego en su escrito de recurso no se ha desvirtuado, como ya se ha indicado, la valoración que de toda la prueba practicada en el acto del juicio y que ha sido mencionada ha llevado a cabo el Juez a quo, valoración que, por el contrario, resulta de todo punto acertada, no puede por menos que concluirse que la misma ha de ser aceptada, no procediendo introducir en ella modificación alguna y procediendo, por el contrario, mantenerla en toda su extensión, con la consiguiente confirmación íntegra que ello ha de conllevar de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y con la lógica desestimación del recurso de apelación que ha sido interpuesto en su contra.

DECIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Diego , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Diego contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2.017, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.