Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 372/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2018

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Equipo/usuario: MJM

N.I.G.07040 42 1 2015 0013696

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2015

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA

Abogado: FRANCESC SEGURA FUSTER

Recurrido: Amador , Gabriela

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS

Abogado: MANUEL VICH SALAS, MANUEL VICH SALAS

S E N T E N C I A nº 195

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 450/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N. 21 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 372/2017, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad CAIXABANK S.A. (antes Bankpyme S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catalina Celeste Salom Santana y asistida por el Abogado D. Francesc Segura Fuster; y de otra, como parte actora apelada, D. Amador y Dña. Gabriela , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Muñoz Vivancos y asistidos por el Abogado D. Manuel Vich Salas.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 119 con fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento juicio ordinario 450/15 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Begoña Muñoz Vivancos en nombre y representación de D. Amador Y Dª Gabriela , contra CAIXABANK SA (antes BANKPIME) y en consecuencia:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales de información, y

2. debo CONDENARLA Y CONDENO a abonar la cantidad resultante, a determinar en ejecución de sentencia, conforme a lo siguiente:

a. abonar a la actora, la suma de 623.282 euros:

i. menos, el importe recuperado con la venta de las participaciones preferentes de ROYAL BANK OF SCOTLAND Y CAIXA TERRASSA,

ii. y menos el valor a la fecha del dictado de la sentencia de las participaciones preferentes de KAUPTHING BANK,

iii. menos el importe de los cupones percibidos por las distintas participaciones preferentes, y menso los intereses de éstos desde su percepción,

iv. más los intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de su inversión, y hasta:

1. respecto de las participaciones preferentes que han sido vendidas ROYAL BANK OF SCOTLAND Y CAIXA TERRASSA, la fecha de su venta,

2. y respecto de las que aún poseen los actores, hasta la fecha de la presente resolución conforme a lo anteriormente establecido.

b. A abonar los intereses legales de la cantidad resultante, ex 576 Lec, hasta su completo pago, desde su determinación.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, Caixabank S.A., se interpuso recurso de apelación y, seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 12 de marzo del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia. Al no producirse unanimidad de criterio entre los Magistrados de la Sala respecto de algunas cuestiones, la Ilma. Magistrada Sra. Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ emite particular. En consecuencia, asume la ponencia el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de los asuntos que penden de esta sala, y, en atención a las discrepancias existentes en la Sala sobre la controversia de esta litis.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora de la presente litis se ejercita una acción principal dirigida a obtener la declaración de la nulidad de la compra de la orden de compra de participaciones preferentes ROYAL BANK OF SCOTLAND, KAUPTHING BANK y CAIXA TERRASSA, suscritos entre las partes por importe de 623.282'50 euros. Subsidiariamente se insta que se declare anulable la orden de compra o finalmente se declare que procede la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, en todo caso con restitución de la cuantía invertida, deducidos los intereses y producto de la venta, y restitución de las comisiones que por la tenencia de las misma se les haya facturado. Fundamenta su pretensión, en la falta de consentimiento por no conocer el producto por cuanto no fueron informados sobre el mismo, o subsidiariamente, se sostiene la existencia, en los actores de error de consentimiento, derivada en síntesis de la deficiente información sobre el producto que adquirían de modo que desconocían las características y riesgos del mismo además de la situación de la entidad, que garantizaba la operación, y siendo la misma contraria a su perfil como cliente bancario. Solicita subsidiariamente en su caso que se declare el incumplimiento de la demandada en cuanto a dichas órdenes y condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso, se trató de la compra por parte de los Sres. Gabriela Amador (parte compradora) de los siguientes valores:

-415.000 € de nominal (425.375 € de efectivo) en fecha de 7-12-2004, de participaciones preferentes de Royal Bank of Scotland.

-130.000 € de nominal (97.916,- € de efectivo) en fecha de 29-10-2007, de participaciones preferentes de Caixa Terrassa NUM000 .

-107.000 € de nominal en fecha de 29-10-2007 (99.991,50 € de efectivo), de participaciones preferentes de Kaupthing Bank NUM001 .

La demandada CAIXABANK SA se opone a las pretensiones de la actora, alegando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, por cuanto no intervino en la contratación de dichas órdenes y por no haber sucedido de forma universal a la entidad BANKPIME, asimismo opone la falta de legitimación activa en cuanto a los productos vendidos, y ya respecto del fondo opone caducidad, además de que los actores estuvieron asistidos de su asesor, siguiendo instrucciones de éste y no de la entidad. Se niega la existencia de nulidad, además de la caducidad de la acción de anulabilidad, y la improcedencia de apreciar incumplimiento alguno.

Atendidas las alegaciones de las partes y los posicionamientos sostenidos por las mismas, la adecuada resolución de la presente litis, obliga a atender a los siguientes extremos:

1. Falta de legitimación pasiva.

2. Falta de legitimación activa respecto de los productos vendidos.

3. Caducidad.

4. Perfil y condición de cliente minorista, así como la existencia de asesoramiento a los actores por el Sr. Nemesio ajeno a la entidad.

5. Cumplimiento de las obligaciones de información, labor de asesoramiento o gestión.

6. Existencia nulidad, o anulabilidad, o eventual incumplimiento contractual.

7. Cuantía a restituir.

La sentencia rechazó la nulidad, declaró caducada la anulabilidad y estimó la acción subsidiaria condenando al pago en los términos descritos en el fallo.

Contra ella se alza la parte demandada, tal como ya expuso en el escrito de contestación de demanda, resulta imprescindible subrayar que en el presente supuesto se encuentran implicadas hasta cinco relaciones jurídicas completamente diferenciadas que no deben mezclarse a efectos de calificar jurídicamente los hechos, y que la sentencia apelada, a su juicio ignora completamente. Concretamente, éstas son las siguientes:

1.- Compraventa de unos valores de participaciones preferentes en Kaupthing Bank NUM001 , Caixa Terrassa NUM000 , y Royal Bank of Scotland.

2.- Intermediación en la compra de valores.

3.- Depositaría y administración de valores.

4.- Relación entre obligacionista y emisor tras compraventa.

5.- Compraventa de determinados activos y pasivos de Caixabank a Bankpyme.

En síntesis, reclama que:

1º.- Que en contra de lo considerado por la sentencia apelada, CAIXABANK, S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones entabladas por la actora por razón de la adquisición de participaciones preferentes de Kaupthing Bank, Royal Bank of Scotland y Caixa Terrassa con la intermediación de Bankpyme SA, conforme a lo expuesto en la alegación segunda de este escrito, en la medida que CAIXABANK SA NO adquirió como pasivo la eventual responsabilidad en que hubiera podido incurrir Bankpyme por comercializaciones pretéritas, por cuanto sin perjuicio de quedar la relación jurídica imposibilitada para ser transmitida, al ser de tracto único, se pactó expresamente que no era objeto de transmisión, como potencial activo, ninguna responsabilidad por la comercialización valores. De esta manera, la doctrina contenida en las sentencias de 28-12-2015, 6-10-2014 y 6-11-2014 de la Audiencia Provincial en que se basa la sentencia apelada, es jurídicamente incorrecta por vulnerar los artículos 1255 y 1257 del Código Civil y la jurisprudencia interpretativa de la cesión de contrato, y por tanto, entiende esta parte que debe ser corregida, con estimación del presente recurso de apelación, revocando la sentencia apelada que condena a CAIXABANK, SA y absolviéndola de todos los pedimentos dirigidos contra ella.

2°.- Subsidiariamente, entiende la apelante que en todo la sentencia apelada debió desestimar la demanda al no poder ser objeto de impugnación o anulación 'por ninguna causa', la orden de adquisición de valores cursada por Bankpyme de conformidad con las instrucciones recibidas por los actores, de acuerdo con el art. 11 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, así como con el art. 3 de la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 19 de mayo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, conforme se ha expuesto en la alegación tercera de este escrito de recurso de apelación. Por tanto, la demanda debió ser en todo caso desestimada por este motivo y al no hacerlo así, la sentencia de instancia debe ser revocada y en su lugar dictar sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

3°.- Subsidiariamente a todo lo anterior, tampoco procede en ningún caso la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por supuesto incumplimiento contractual estimada por la sentencia apelada de acuerdo con motivos expuestos en la alegación cuarta de este escrito de recurso de apelación.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto del debate en primer lugar procede resolver la cuestión de la legitimación pasiva de Caixabank, resuelta por el TRIBUNAL SUPREMO en sentencia de 1 de febrero de 2018 (confirmando otra de esta Sala), por lo que procede desestimar el recurso y confirmar en este punto la sentencia de instancia.

En este punto la Sala Primera resuelve: 'CUARTO.- Decisión del tribunal (II). Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario.

1.- Caixabank impugna la decisión de la Audiencia Provincial de reconocerle la legitimación pasiva en la acción de nulidad de los contratos por los que los demandantes adquirieron los valores emitidos por Kaupthing Bank. Alega que la Audiencia vulnera los art. 1255 y 1257 del Código Civil porque no toma en consideración que el contrato de transmisión del negocio bancario celebrado con Bankpime contenía una cláusula que excluía de la cesión de contratos «los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura». Este argumento impugnatorio no puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.

2.- La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

3.- Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank no es admisible. Pretender oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

4.- Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank, no la Audiencia Provincial, quien sostiene un argumento que vulnera el art. 1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

5.- Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]».

6.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil ( sentencia de este tribunal 873/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores , como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

Este tribunal, en esas sentencias, concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias, efectos provocados por los mismos deudores ( artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

7.- Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank invoca. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

8.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

9.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil .'

La sentencia citada continúa con el análisis de la acción de nulidad cuya desestimación ha quedado firme por lo que procede analizar el recurso contra la acción subsidaria estimada, la de incumplimiento contractual.

TERCERO.-Respecto a la acción estimada han quedado firmes la desestimación de la acción de nulidad y la de anulabilidad. La acción subsidiaria versa sobre el incumplimiento contractual. Nos hallamos pues en el ámbito del 1124 CC y art 1101 CC .

La controversia en esta alzada queda circunscrita a la cuestión relativa a la resolución contractual, por cuanto la actora no ha recurrido la sentencia de instancia, con lo cual quedan firmes por consentidos los pronunciamientos relativos a la denegación de la acción de nulidad por error obstativo, la declaración de caducidad de la acción de anulabilidad por error, y la de no efectuar expresa imposición de costas, de modo que el motivo del recurso se refiere al fundamento sexto de la sentencia.

La resolución recurrida acoge la petición subsidiaria de resolución contractual, y considera que se han quebrado los deberes de información que incumbían a Bankpyme respecto a la oferta de participaciones preferentes, y con cita de la sentencia de esta Audiencia de 23.10.2.014 y de la STS de 30 de diciembre de 2.014 , destaca que el contrato suscrito es un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, y que la información ofrecida por la entidad bancaria fue absolutamente insuficiente; las órdenes de compra son formularios vacíos en los que no se recoge ninguna característica del producto; la improcedencia de trasladar la responsabilidad al Sr Nemesio , y no consta que dicha persona les recomendara al producto, ni que la entidad bancaria delegara dicha información en el Sr Nemesio ; la testigo Sra. Martina nada ha aportado, pues dice que ella no informó, con lo que no existe prueba alguna de que se transmitiera verbalmente una información real y completa del producto y ajustada al perfil del cliente, sin advertencia de riesgos en las órdenes de compra; el ofrecer el banco estos productos entra dentro de la labor de asesoramiento; estos productos no son adecuados para el perfil minorista y conservador de la parte demandante, y la edad de los demandantes, quienes no consta que con anterioridad hubieran adquirido productos de riesgo y pretendían la disponibilidad del capital, sin que conste conocieren la imposibilidad de tal disposición durante un período relevante de tiempo; esta omisión del deber de información; y que esta omisión del deber de información supone un claro incumplimiento contractual enmarcable en el artículo 1.101 del Código Civil que genera indemnización de daños y perjuicios, que recoge en el fallo de la sentencia antes transcrito; ello supone una estimación parcial de la demanda, al acogerse el último pedimento del suplico, por lo que no efectúa expresa imposición de costas.

La demandada alega que no tenía deber alguno de informar, pues sólo suscribió con los demandantes un contrato de depósito y administración de valores. La Sala no comparte esta afirmación, por cuanto, si bien, las partes suscribieron un contrato de custodia y administración de depósitos en fecha 6.04.2.000, aportado por la demandada al folio 249 (documento nº 11 de la contestación), cuyas condiciones generales son prácticamente ilegibles, en todo caso, de conformidad con el artículo 63.1 b) de la Ley 24/1.988 de 28 de julio de Mercado de Valores , entonces vigente, la entidad bancaria ahora demandada presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, lo que le obligaba a la información antedicha.

CUARTO.-La primera cuestión que debe determinarse es si se ratifica la sentencia de instancia en cuanto al incumplimiento del deber de información, y la respuesta es positiva.

En la fecha de adquisición de estos productos bancarios (entre 2.004 y 2.007), todavía no se había transpuesto a la legislación nacional la Directiva Mifid, pero ello no quiere decir que no existiese esta obligación de información. La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que introdujo una importante modificación de la Ley de Mercado de Valores de 1.988, supone la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, y supuso una notable variación en la normativa aplicable, e incremento de la protección, en especial al cliente minorista.

La normativa sobre el particular vigente entre los años 2.004 y 2.007 (antes del 19 de diciembre), era, de una parte, el artículo 79 de la LMV, que, en su redacción entonces vigente, disponía:'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados......'

Y, de otra, el Real Decreto 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que en su artículo 16.2 dispone:'2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.', y en artículo 5 del anexo de código general de conducta en los mercados de valores indica 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida...'.

En la STS de 18 de abril de 2.013 , en supuesto de adquisición de participaciones preferentes anteriores a la transposición a la legislación española de la aludida directiva, señala:

'La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley 'la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores', y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario', con cita especial del artículo 79 de dicha Ley...............

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguientes:

«Artículo 11.

»1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. (...) Estas normas obligarán a la empresa de inversión:

»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;

»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;

»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;

»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado. (...)

»Artículo 12.

»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...)»

En cuanto al 'onus probandi' en esta materia, la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.011 , señala que: 'Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios .... Y aun siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria.'.

Sobre este particular, la mayoría de la Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y considera que la entidad bancaria no cumplió con su deber de información. Se han suscitado divergencias en torno a la valoración del testimonio de Dª. Martina , empleada de Bankpyme SA, y hoy de la Caixabank SA, y del Sr Urbano , de quien se alegado por la demandada fue quien le recomendó estos productos.

En la valoración de tales pruebas, la mayoría de la Sala considera:

A) La Sra Martina no fue la empleada de la entidad bancaria que intervino en el contrato, como la misma indica, sino que fue el director de la sucursal, y ella era únicamente una empleada de la oficina bancaria, y actúa en todo momento a modo de testigo de referencia, indicando cuál era en general la información que daban a los adquirentes, pero no estuvo presente en la adquisición de las participaciones preferentes de Bank of Scotland y Kaupthing. Por excepción, sí dice conocer por sí misma que no le recomendaron las participaciones preferentes de Caixa Terrasa, las cuales no tenían en cartera y tuvieron que adquirirlas a pesar de que no la aconsejaban, y ella intervino en la gestión.

B) La Sra Martina no ha declarado como testigo, sino como parte, esto es, en prueba de interrogatorio. Al respecto, es de reseñar que habitualmente en el' usus fori' de este tipo de demandas sobre productos bancarios, los empleados del banco declaran como testigos, pero en este caso, en la audiencia previa por la Juzgadora de instancia, - y sin oposición alguna en el acto del juicio oral-, se consideró que la prueba de interrogatorio debía realizarse en la persona empleada de la entidad bancaria que intervino en nombre de ésta en la adquisición, y sin queja alguna, fue designada la Sra. Martina , y no le tomó juramento o promesa de decir verdad. Esta prueba en su valoración se rige por el artículo 316 LEC , más limitado que el de una prueba testifical.

C) El Sr Nemesio ha declarado como testigo, y en lo esencial ha manifestado que su profesión es la de asesor fiscal, no la de asesor de inversiones; que los demandantes fueron sus clientes durante más de 40 años, en su labor como asesor fiscal; que los mismos una vez jubilados, vendidos su negocio y su casa en Consell, querían rentabilizar sus ahorros, y que para ello les recomendó la entidad Bankpyme SA, en la cual trabajaba como director un amigo suyo; que en la entidad bancaria les dijeron que se trataban de productos garantizados, y, en conclusión, les manifestaron que era un 'producto fabuloso', con un rating muy elevado, 'que antes quebraría el Banco de España' y habían anunciado un call en 2.012, lo que suponía adquirir un producto a cinco años, pero no perderlo todo; y, de haberlo sabido en modo alguno habrían contratado este producto. En la valoración de estas pruebas, este Magistrado considera que carecen de credibilidad las manifestaciones en el interrogatorio de la Sra. Martina , empleada de la entidad demandada en la actualidad, aparte de que, en relación a dos de los tres productos, actúa a modo de testigo de referencia aludiendo a un 'modus operandi' habitual, pero sin que interviniere en el caso concreto. No obstante, lo esencial es que no obra en autos el menor indicio de que el Sr. Urbano trabajase como asesor de inversiones, que, como es obvio, es una labor distinta a la de asesor fiscal. Asimismo, el hecho de que un cliente minorista acuda a una sucursal bancaria recomendada por su asesor fiscal, no exime a la entidad bancaria de su obligación de información. Es racional la conclusión de dicho testigo de que si dichos clientes hubieren conocido que pudieren perder todos sus ahorros o gran parte de sus ahorros, no hubieran suscrito este producto, más tratándose de personas ya jubiladas, de aproximadamente 68 y 78 años, que son de un carácter conservador en sus inversiones, y que no quieren soportar pérdidas en sus ahorros. Además, la Sra. Martina , afirma que los demandantes vendían participaciones cuando necesitaban liquidez. En modo alguno eran clientes arriesgados, sino conservadores. En conclusión, ni la prueba de interrogatorio, ni la del testigo Sr Urbano , acreditan que la entidad Bankpyme cumpliere con su deber de información. La infracción más grave de dicho producto es no haberles informado de que tenían el riesgo de perder de inversión, como así finalmente se ha producido, según prueba documental, en las participaciones preferentes de la entidad Kauptning Bank, y según documentación del año 2.012, aproximadamente de un 78% en las preferentes de Caixa Terrasa, y de un 56% en las del Royal Bank of Scotland. Asimismo, no consta efectuada una información adecuada sobre la disponibilidad del dinero invertido en un producto tan complejo para un consumidor minorista como son las participaciones preferentes. Además, la prueba documental practicada no contiene información alguna, se trata de una simple orden de compra, con expresión del producto adquirido, sin más.

Por la entidad bancaria se ha reseñado que los demandantes eran expertos en este tipo de inversiones por cuanto con anterioridad habían tenido unas participaciones preferentes del Banco Popular que enajenaron. No se comparte este argumento, por cuanto no consta que dichos valores tuvieren pérdidas, y de los datos aportados, complementado por el informe pericial que obra en la litis, se desprende que la pérdida relevante de valor de estos productos se produjo desde los años 2.007 y 2.008, y de tal dato no se puede deducir que los consumidores demandantes conociesen los riesgos de este producto.

En el momento de contratar, no fueron informados de las características y riesgos del producto, ni antes ni después de la compra, hasta que en el año 2.008 se les comunica que las participaciones de Caixa Terrasa sólo puede venderlas a un 31% del valor de adquisición.

QUINTO.-En cuanto a la información posterior a la suscripción de los contratos, y, habiendo entrado ya en vigor la reforma Mifid, el 79 bis de la LMV, establece; '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.'

Conforme al criterio de 'onus probandi' aludido con anterioridad, corresponde a la entidad demandada acreditar la información facilitada a los demandantes sobre la situación económica de la entidad emisora de las participaciones preferentes, y de la prueba practicada puede inferirse que ninguna, salvo la cotización en el mercado secundario de las mismas en general cada trimestre, y, en este sentido, la demandada ni siquiera ha presentado como testigo al empleado de la demandada que tenía asignado el asesoramiento de los demandantes, más bien por cuanto considera que no tiene obligación de asesorar. Tampoco consta prueba de la comunicación del hecho de la quiebra de Kaupthing, ni de un asesoramiento sobre hipotéticas medidas a tomar en cuanto a tal situación.

Del examen del dictamen pericial del Sr Benedicto , si bien únicamente se refiere a las participaciones de Caixa Terrasa, pero, es igualmente extrapolable a las demás, se infiere:

A) 'Los instrumentos híbridos emitidos por el sector bancario comenzaron a registrar caídas en sus precios a partir del verano de 2.007, pero no fue hasta la caída de Lehman Brothers en septiembre de 2.008 cuando los precios se desplomaron'.

B) 'En España en 2.008 no se había desatado la crisis en todo su furor. Pero la dirección y analistas de cualquier entidad bancaria, podrían anticipar que la crisis financiera y económica mundial había de afectar a España y a sus bancos por el entramado global de intereses cruzados; y por las peculiares circunstancias de la economía española, con una burbuja crediticia e inmobiliaria perfectamente conocida'. C) La normativa Mifid exige a partir de su entrada en vigor, en diciembre de 2.007, que ' las entidades financieras ajusten sus comportamientos a los principios exigidos por esta normativa, y, por lo tanto, la protección no puede limitarse al momento de adquisición de las participaciones preferentes, sino que se ha de prolongar a lo largo de toda la vida del contrato de asesoramiento financiero. A mi juicio esta diligencia de asesoramiento a tiempo, hubiera evitado el menoscabo en la inversión de bonos'.

El único aspecto informado durante el tracto contractual se recoge en los documentos de los folios 63 y 88 de las actuaciones, en el primero de los cuales de 2.008 se dice que si quiere vender las participaciones de Caixa Terrasa lo serían al 31%, y en el segundo, de enero de 2.010 sobre los bonos de Royal Bank of Scotland, en el que se limita a indicar que durante dos años no tendrán rendimientos, que se confía podrán reanudarse en el futuro; en ambos previa petición de los consumidores demandantes.

Este Magistrado considera totalmente insuficiente esta información. Se nota en falta una información previsible antes de que se produjese el concurso de Kaupthing y la notable rebaja de valores en los dos restantes, que, como indica el perito, hubiere permitido al menos amortiguar el mal resultado de esta inversión. La demandada no ha practicado prueba sobre el particular, y a dicha entidad le corresponde la carga de su prueba. Es cierto que la parte actora no ha efectuado una referencia muy relevante a la cuestión en su demanda, pues hacía especial énfasis a la fase precontractual, si bien debe resaltarse que dicha cuestión es incluida en el peritaje que presenta, y también en la referencia al derecho de información en cuya vulneración se funda la demanda.

SEXTO.-En cuanto a la interpretación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 13 de septiembre de 2.017 , en síntesis podría decirse que en supuestos de acumulación de acción de error y de resolución contractual, cuando la primera ha caducado, no cabe acudir a la acción resolutoria por un derecho de información precontractual. Esta doctrina ha sido reafirmada por la reciente STS de 23 de marzo de 2.018 . Con ello 'prima facie' podría entenderse que 'penaliza' a los demandantes que acumulan ambas acciones, pues en la STS de 30 de diciembre de 2.014 , en la que únicamente se ejercita una acción resolutoria con base fundamental en una falta de información precontractual, no se entra en el examen de si una hipotética acción por error habría o no caducado. No obstante, la posición mayoritaria de la Sala considera que dicha doctrina jurisprudencial permite una acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código Civil . En este sentido, de la sentencia de 13 de septiembre de 2.017 , cabe resaltar los siguientes fragmentos:

A) En su fundamento tercero uno, tras aludir a la obligación de información, indica: 'No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento....'

B) ' Es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución'.

C) 'Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »'

En interpretación de dicha doctrina se infiere que no se admite en tal supuesto, habiendo caducado la acción de anulabilidad por error, una acción de resolución contractual por incumplimiento, pero sí que es admitida es una acción de incumplimiento contractual por infracción de la obligación de información con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil ., y la propia sentencia alude a otras cuatro en que sí lo ha admitido, si bien con unos requisitos distintos a la de anulabilidad por error como vicio de consentimiento, especialmente la existencia de un título de imputación, y una relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños y perjuicios, en concreto las STS de 30 de diciembre de 2.014 , 10 y 13 de julio de 2.015 , y 18 de abril de 2.013 .

En el caso concreto, si bien es cierto que en la demanda se efectúa una especial referencia al error como vicio del consentimiento, es expresamente citado, el artículo 1.101 del CC , por lo cual con los hechos introducidos en la demanda es posible entrar en el examen de la acción de incumplimiento contractual.

Así, en la STS de 30 de diciembre de 2.014 , sobre la que se funda la argumentación de la sentencia de instancia, trata de un supuesto en el cual entre las partes media una relación contractual de depósito y administración de valores, se indica:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

............ Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto ... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Conforme antes se ha indicado, en el supuesto enjuiciado se aprecia no solo una total falta de información precontractual, sino una información inadecuada, pues se le había indicado verbalmente, como refiere el testigo Sr Urbano , que estos productos eran totalmente seguros, y que podría disponer sin penalización alguna en un plazo de cinco años, y la realidad ha puesto de manifiesto que no es así. A la falta de información precontractual, cabe añadir que la efectuada durante el largo tracto contractual (resaltar que la parte más relevante son participaciones adquiridas en el año 2.004) es igualmente nula, no se subsanó el déficit de información inicial, y ni siquiera se puso de manifiesto a los clientes minoristas y consumidores demandantes, la delicada situación económica expuesta en el dictamen del perito Sr. Benedicto , siquiera lo fuere a los efectos de intentar aminorar el resultado de la inversión, y que según dicho perito, en afirmación no desmentida en la prueba practicada, era conocida por los departamentos de análisis de las entidades bancarias. En otras palabras, esta falta o insuficiencia de información precontractual siguió durante el tracto del contrato, según normativa antes aludida, hasta que en el año 2.008 ya pudo apercibirse de la pérdida. Considero que ello constituye un título de imputación de responsabilidad a la entidad bancaria, al igual que en los supuestos recogidos en las STS antes mencionadas, y, en cuanto a la relación de causalidad entre incumplimiento contractual y perjuicio, el resultado para el inversor, ha sido la pérdida total de la inversión en los valores de Kaupthing, y una pérdida relevante de aproximadamente un 80% en las participaciones preferentes de Caixa Terrasa, y de un 56% en las participaciones preferentes de Royal Bank of Scotland, según datos de 2.012. La parte demandada dice que estas últimas participaciones fueron enajenadas en el año 2.013, pero no consta su valor a la fecha de la enajenación, y en las de Caixa Terrasa, quedando 90 participaciones, las mismas fueron trasladadas por los actores a otra entidad y no constan sus vicisitudes.

La apelante no ha efectuado una expresa impugnación de la cuantía del perjuicio, motivo por el cual no se entrará en el examen de ese tema.

Asimismo, se alega con carácter subsidiario la inimpugnabilidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes con base en el artículo 11 de la Ley 41/1.999 de 12 de noviembre , y el artículo 3 de la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo sobre firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y liquidación de valores, de modo que las órdenes de transferencia una vez cursadas son irrevocables y ello implica que no cabe posibilidad legal de estimar las pretensiones contenidas en la demanda.

Consideramos que dichas normas se refieren estrictamente a un sistema de pagos, pero en modo alguno impiden el ejercicio de una acción de nulidad, anulabilidad o de incumplimiento contractual como la que nos ocupa. En este sentido, la alegada sentencia de la Sección Tercera de esta Sala señala que 'El precepto citado se refiere, sin embargo, a las órdenes de transferencia, definidas en el artículo 10 de la Ley y que se refiere a la instrucción para poner una cantidad de dinero a disposición de un destinatario o a la instrucción para que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho. No es el supuesto de la suscripción de una orden de compra de valores, como el que es objeto del procedimiento.'

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Las costas de la instancia no son objeto de recurso. En cuanto a las costas de la apelación, la Sala no procederá a efectuar expresa imposición de las mismas, al apreciar la existencia de serias dudas de derecho en la cuestión controvertida, que ha conllevado la formulación de un voto particular.

En virtud de lo anteriormente expuesto,

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Catalina Salom Santana, en nombre y representación de la entidad Caixabank SA, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, la cual revocamos parcialmente.

2) Se confirma el fallo de la sentencia recurrida.

3) No se efectúa expresa imposición de costas de esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por la Ilma. Magistrada Sra. Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ se formula voto particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

PRIMERO.-Este voto particular comparte la decisión de la Sala respecto a la legitimación pasiva de CAIXABANK SA tal y como ya ha resuelto la Sala Primera del TRIBUNAL SUPREMO en sentencia de 1 de febrero de 2018 (ROJ: STS 212/2018 ) confirmando otra de esta Sala, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar en este punto la sentencia de instancia.

La discrepancia respecto a la decisión de la mayoría se limita a la estimación de la acción subsidiaria expuesta en el hecho decimotercero de la demanda'solicitud subsidiaria de indemnización del daño causado por concurrencia de culpa o negligencia por parte de la entidad demandada'.

En cuanto a la desestimación del recurso por apreciación de falta de información durante el tracto contractual este voto debe comenzar enunciando la acción ejercitada en la demanda.

Así los hechos constitutivos de la presente acción se concretaron como sigue (el subrayado es nuestro): 'Con invocación del art 1.101 del Código civil planteamos con carácter subsidiario que se condene a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora por los perjuicio causados derivados de la imposibilidad de recuperar su capital.

Responsabilidad que se dimana para la misma, por el incumplimiento del deber legal de informar a su cliente de las características, y en especial de los riesgos, de ambos productos ofrecidos, sin omisiones significativas que resultendeterminantes para la adopción de la decisión inversora.

Resulta incuestionable que de haber informado la entidad demandada sobre el carácter perpetuo y la volatibilidad que presentaba la venta a terceros de las 'participaciones preferentes'el cliente no habría adquirido las mismasSin que quepa cuestionar que tales características del producto constituya elementos esenciales del mismo, más aun si lo ponemos en relación con la condición jurídica de consumidor que en la relación jurídica ostenta el cliente, así como al clasificación de 'cliente minorista' e inversor claramente conservador del mismo.'

Con carácter previo al análisis de la acción estimada procede reseñar que han quedado firmes la desestimación de la acción de nulidad y la de anulabilidad. La acción subsidiaria versa sobre el incumplimiento contractual.

Nos hallamos pues en el ámbito del 1124 CC y art 1101 CC .

En este supuesto debemos tener en cuenta que la SALA PRIMERA en sentencia de 13 septiembre de 2017 (Roj 3247/2017 ) resolvió lo siguiente: 'TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio: «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I- 0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC .Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.'

En aplicación de la presente doctrina procede concluir que los hechos expuestos en la demanda y probados con los documentos y las declaraciones prestadas en el acto de juicio se ciñen a la fase precontractual.

En este punto debemos detallar de una parte, la prueba de interrogatorio en la persona de Doña Martina , quien como empleada de la entidad ahora demandada y de BANKPIME desde el año 2000 declaró conocer algunos extremos de la vida de estos contratos.

Respecto a la información prestada en esta fase precontractual en concreto no declaró porque fueron atendidos por los apoderados y el director y subdirector de la entidad.

Las acciones relativas a la información precontractual no han sido reiteradas en este recurso por lo que se deja constancia a efectos de la verosimilitud del testimonio sobre los hechos que si conoce por su participación directa.

En este punto, respecto a la compra de las participaciones emitidas por CAIXA TERRASA, afirmó que se compraron por expresa solicitud de los aquí apelados pues no se hallaban en la cartera que ofrecía la entidad ;tan es así que según su declaración, el director ( Jose Carlos ) tuvo que llamar para que les buscaran los títulos, le consta que se les dijo que no eran recomendables porque tenían un tipo fijo hasta lacally esto en el mercado no era aceptado( min 2 y ss);según la representante del banco en esta litis los aquí apelados le dijeron que 'si no lo hacían con nosotros lo harían con otra entidad'(min 7).

Respecto a las preguntas sobre si después de la adquisición hicieron ventas, la Sra. Martina declaró tener conocimiento directo y manifestó que los actores hacían ventas cuando necesitaban liquidez. Preguntada sobre la venta de participaciones de Royal Bank of Scotland también intervino en la venta; sobre la solicitud de la transmisión de las participaciones de Caixa Terrasa en 2013 fue posible no así con las de Banco Kaupfman por la quiebra del Banco.

Por último, respecto a la información durante la vigencia de contrato merece destacar el documento 4 (al folio 88) de los aportados con la demanda. En el mes de enero del año 2010 BANKPIME se comunicó con sus clientes respecto a las emisiones afectadas por ROTAL BANK OF SCOTLAND. En dicha carta trasladó la información relativa a que por un periodo de 2 años respecto a cupones con fecha posterior a 30 de abril de 2010.

Al folio 87 como documento nº 9 consta una carta firmada por DON Amador quien en el año 2009 reclamó la amortización inmediata de los títulos. De la lectura de la misma se infiere que está en desacuerdo con la fecha de vencimiento final (año 2049) pues entre exclamaciones afirma que en esa fecha el tendrá 110 años y su esposa 100 y necesitan sus ahorros para vivir porque no tienen otros ingresos.

Tanto con la demanda como en la contestación hay correspondencia entre Caixabank y los actores respecto a estos productos y desde el año 2012 (doc 11 al folio 89).

Incluso aun rechazando, como hace la sentencia de instancia confirmada por la de la mayoría, que el asesoramiento del Sr. Nemesio no tuviera relación con el hecho de adquirir participaciones, entre ellas las de Caixa Terrasa quede factono eran ofrecidas por BANKPIME, nos hallaríamos en el terreno de la información precontractual.

Por ello la sentencia debe ser revocada pues no procede la estimación de la acción de incumplimiento por los hechos que hubieran constituido elementos necesarios para las acciones rechazadas.

SEGUNDO.-La estimación parcial del recurso implica que no procede pronunciamiento de condena en costas ex art 398 LEC .

La desestimación de la demanda en la instancia no llevará aparejada la condena en costa porque apreciamos las serias dudas de hecho y de derecho (394.1 Lec) apreciables en este caso.

TERCERO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

FALLO

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A. contra la sentencia nº 119/16 dictada el 23 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº23 de los de Palma de Mallorca , y en consecuencia revocar la resolución.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos ennombre y representación de D. Amador y Dña. Gabriela contra Caixabank S.A., sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así lo pronuncio, mando y firmo.