Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 392/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00195/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2014 0000836
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000419 /2014
Recurrente: Gerardo
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado: RAFAEL ARANGÜENA SANDE
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL Héctor , CAIXABANK , JMF MARINE SERVICE SL ,
Ismael
Procurador: , JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO , ANA MARIA TEJELO NUÑEZ , PATRICIA BEREA
RUIZ
Abogado: , JESUS RIESCO MILLA , MILAGROSA MARIA FERRERA LOPEZ , MARIO FERNANDEZ
SINDIN
S E N T E N C I A
Nº 195/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000419 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2017,
en los que aparece como parte afectado-apelante, Gerardo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. RAFAEL ARANGÜENA SANDE, y como
parte afectada-apelada, Ismael , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA
RUIZ, asistido por el Abogado D. MARIO FERNANDEZ SINDIN, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL,
ADMINSITRACION CONCURSAL: Héctor ; fax: 981: 290732 y CAIXABANK, representado en primera
instancia por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO y con la dirección del
Letrado DON JESUS RIESGO MILLA; sobre CALIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 29-03-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil JMF MARINE SERVICE, S.L.

2. Determino como personas afectadas por la calificación a los Administradores de Derecho Gerardo y Ismael .

3. INHABILITO a Gerardo y a Ismael durante un período de TRES AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Gerardo y Ismael tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a Gerardo y a Ismael a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6. Condeno a Gerardo a devolver a la sociedad en concurso las siguientes cantidades: -264.300 euros.

-las cantidades pagadas a Ismael en virtud del contrato privado firmado entre ambos y 7. Con condena en costas a Gerardo y a Ismael '.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Gerardo se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de esta provincia el 29 de marzo de 2017 resolvió el incidente de oposición a la calificación del concurso de la entidad JMF MARINE SERVICE S.L., concluyendo con base parcial en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal que la deudora ha incurrido en irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera ( artículo 164 2 1º de la Ley concursal ), y que ha incumplido también el deber legal de formular las cuentas anuales del ejercicio de 2013, anterior al auto de declaración del concurso, sin que haya sido desvirtuada mediante prueba en contrario la presunción que ese incumplimiento sustenta ( artículo 165 1. 3º Ley concursal ). El concurso es, por ello, culpable, y los que sucesivamente fueron los administradores únicos de la compañía dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, don Gerardo y don Ismael , deben recibir la consideración de personas afectadas por la calificación. Impone a ambos la sanción de inhabilitación por tres años, con pérdida de derechos en el concurso, y al Sr. Gerardo , con base en el artículo 172 2 3º de la Ley concursal , la de restituir a la masa 261.300,00 €, que es el valor de las existencias que figuraban en la contabilidad hasta principios de 2013, así como la suma de los fondos sociales de que dispuso para atender al pago de una obligación contractual y personal con el Sr. Ismael . La sentencia impuso además a las personas afectadas por la calificación las costas del incidente de oposición.

2. Don Gerardo interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado. El recurso parte de recordar que la administración concursal no asistió al acto de la vista del incidente de oposición, razón por la cual deben entenderse desistidas sus pretensiones de condena, siendo así que el dictamen del Ministerio Fiscal no contiene petición expresa que se refiera a la restitución de las sumas pagadas a don Ismael , y refiere a los dos administradores la petición de condena a la restitución del importe contable de las existencias. Cuestiona el recurso la valoración de las pruebas relativas a las supuestas irregularidades contables y, en particular, a la supuesta desaparición de las existencias, que no es tal sino el reflejo en la contabilidad de una regularización a partir de una cifra anterior que no se correspondía con la realidad.

Combate igualmente la proyección que la sentencia hace de la presunción legal del artículo 165 1 3º, puesto que no toma en consideración las especiales circunstancias en que se encontraba la compañía en 2014 ni valora la conducta del nuevo administrador y titular de la mayoría de las participaciones sociales. En cuanto a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia, el recurso se refiere especialmente al relativo a la restitución del valor contable de las existencias regularizadas (264.300,00 €), e insiste en que ninguna prueba sustenta la conclusión que la sentencia alcanza sobre una apropiación que justifique la condena restitutoria.

3. Al formular su escrito de oposición al recurso, don Ismael impugnó también la sentencia en cuanto al pronunciamiento que le asigna la condición de persona afectada por la calificación y le impone la sanción de inhabilitación y pérdida de derechos.

4. Tanto la concursada como el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre las consecuencias de la inasistencia de la administración concursal al acto de la vista del incidente de oposición a la calificación.

5. Ni el informe de la administración concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal son, propiamente, demandas, ni tienen que ser otra cosa que la expresión y valoración jurídica de hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución en el primer caso. De hecho, en la sistemática de la Ley concursal la actuación de la administración concursal en la sección de calificación se encuentra entre sus funciones de informe y evaluación (artículo 33 1 e), apartado 9º: Presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución de concurso culpable o fortuito ), y no entre sus funciones procesales ( artículo 33 1 a ), que solo menciona las de ejecución de la condena que se imponga a la cobertura del déficit). Una cosa es que la práctica judicial, para evitar la inversión del contradictorio bajo la que se desarrollaba el juicio de calificación en la antigua regulación de la quiebra, asigne al informe y al dictamen la función de demanda en el eventual incidente de oposición posterior, merced a la cual los opositores ocupan la posición de demandados más respetuosa con las garantías que exige su derecho de defensa, y otra bien distinta y carente de fundamento que el informe de la administración concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal sean procesalmente ineficaces si no se ajustan a las exigencias formales de los escritos de demanda de la LEC, o que puedan considerarse desistidos si sus respectivos representantes no asisten personalmente al acto de la vista, efecto este último que supondría atribuir a la administración concursal facultades dispositivas sobre la sección sexta, que obviamente no tiene, neutralizadoras de una función que, como el Tribunal Supremo ha recalcado, tiene carácter necesario ( STS 45/2015, de 5 de febrero ).

6. En este último sentido, el auto de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 10 de mayo de 2013 , parcialmente reproducido en la sentencia de la misma Audiencia de 12 de noviembre de 2014 ( ECLI:ES:APB:2014:11161 ), rechaza que pueda ser de aplicación al incidente de oposición a la calificación del concurso, teniendo en cuenta su naturaleza, una norma como la del artículo 442 de la LEC concebida para un proceso civil de carácter dispositivo, y cuestiona convincentemente la equiparación que la práctica judicial y un sector de la doctrina viene haciendo entre informe/dictamen y demanda, al menos en cuanto no se tenga en cuenta que se trata de figuras distintas en procesos de naturaleza esencialmente diferente. Tampoco el escenario de no oposición de la concursada o de rebeldía las personas señaladas como afectadas por la calificación (artículo 171. 2) es equiparable al de no oposición o rebeldía en un proceso civil contradictorio, pues no sería concebible que en esa hipótesis se atacase una sentencia que acogiera la propuesta de calificación del informe de la administración concursal con el argumento de que no se ha practicado prueba que demuestre la realidad de los hechos que el informe señala como relevantes.

7. En consideración a lo expuesto debemos desestimar el recurso de apelación en cuanto mantiene que la inasistencia de la administración concursal al acto de la vista impide tomar en consideración los hechos relevantes relatados en su informe y su propuesta de resolución.



TERCERO .- Causas de calificación del concurso como culpable (1) Presunción iuris tantum de culpabilidad .

8. El concurso ha sido en este caso calificado como culpable por dos concretas causas, sin que sea ya posible analizar en esta alzada la concurrencia de otras igualmente apuntadas en el informe de la administración concursal al haber sido apelada la sentencia únicamente por las personas señaladas como afectadas por la calificación. La sentencia del Juzgado considera que la contabilidad de la deudora en concurso presenta irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera ( Artículo 164.

2 1º), y que concurre y no ha sido desvirtuada la presunción iuris tantum de culpabilidad concursal del nº. 3º del artículo 165 1 de la LC . Es importante señalar que, en atención a la fecha de apertura de la sección sexta (auto de 5 de marzo de 2015) es de aplicación la versión del artículo 165 anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , que proyectaba la presunción sobre el elemento subjetivo -dolo o culpa grave- de la conducta generadora o agravadora de la insolvencia, si bien la jurisprudencia - a partir de la STS de 1 de abril de 2014 - le había asignado una mayor virtualidad en relación con la conducta abierta o general del artículo 164.1, anticipando la línea que el precepto actualmente marca ('el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario...').

9. Los hechos integrantes de la presunción iuris tantum de culpabilidad del nº. 3º del artículo 165. 1 son indiscutibles en este caso. La sociedad deudora, JMF MARINE SERVICE S.L., no formuló las cuentas anuales del ejercicio de 2013 y, por lo tanto, no pudieron ser tampoco aprobadas ni depositadas en el Registro Mercantil. Cerrado el ejercicio social a fecha 31 de diciembre, las cuentas debieron ser formuladas antes de finalizar el primer trimestre del año 2014 por quien era por entonces el administrador único de la compañía, don Gerardo , y no solo no lo hizo en plazo sino tampoco en ningún momento posterior y anterior a su cese, que tuvo lugar en fecha 28 de junio de 2014, fecha a partir de la cual pasó a ser administrador único de la sociedad don Ismael que, sin llegar tampoco a formular las cuentas anuales del ejercicio anterior, solicitó la declaración del concurso en fecha 30 de septiembre del mismo año.

10. Lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contempla en los cuatro apartados del artículo 165. 1. No es preciso, en cambio, que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve. Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona (v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre) a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 , y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015- que si las presunciones abarcan tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales.

11. Ninguna prueba se ha articulado para destruir la presunción de culpabilidad concursal que pesa sobre la concursada y sus administradores, a salvo la evidencia de que la condición de administrador único del Sr. Ismael antes de la solicitud y declaración del concurso se limita a un corto periodo de tiempo tras la recuperación del control de la compañía (28 de junio de 2014), que recibe ya sin empleados y, en realidad, sin negocio y sin margen alguno de actuación que no sea el dar inmediato cumplimiento al deber que le imponía, en tales circunstancias, el artículo 5 de la Ley concursal . Lejos de quedar desvirtuada la presunción, la prueba practicada revela que la actuación desde 2012 del administrador societario saliente, don Gerardo , no estuvo presidida por el propósito de preservar eficaz y lealmente el negocio social y con él la garantía de cobro de que disponían los acreedores, sino por la de favorecer el traspaso de la clientela y los trabajadores al nuevo negocio que desde el primer trimestre de 2014 emprendió la entidad NAVAL NO ROESTE S.L., de la que es administradora única la esposa de don Gerardo , con establecimiento abierto al público a escasos metros de distancia del de JMF MARINE SERVICE S.L.



CUARTO .- Causas de calificación del concurso como culpable (2). Irregularidades contables relevantes.

12. Si bien no todas las concretas conductas que describe desordenadamente el informe de la administración concursal y que reproduce la sentencia apelada son manifestación de una llevanza irregular de la contabilidad (así por ejemplo, que el administrador y socio de una compañía disponga injustificadamente de fondos de la sociedad y así quede debidamente registrado en la cuenta con socios y en la de caja, no constituye una irregularidad contable relevante que impida el conocimiento de la situación patrimonial o financiera de la compañía, sino el reconocimiento de una actuación desviada del deberes de lealtad que le incumben como administrador), no es discutible la concurrencia de la causa legal que determina la calificación del concurso como culpable 'en todo caso'. En primer lugar porque, como destaca la sentencia apelada, tanto la deudora en concurso como sus dos sucesivos administradores únicos reconocen que la sociedad no llevaba libro o registro de inventarios ( artículo 28 del Código de comercio ), lo que permitió a la compañía configurar una contabilidad artificiosa creando una apariencia de imposible contraste con registros documentales y, sobre todo, enjugar pérdidas, es decir, manipular partidas de activo para reflejar en las cuentas anuales de la compañía una imagen patrimonial y de solvencia que no se corresponde con la realidad.

13. La defensa del Sr. Gerardo reconoce sin ambages que la contabilidad de la compañía, al menos hasta la regularización de existencias que se llevó a cabo en fecha 4 de enero de 2013, era falsa porque nunca hubo en sus almacenes la cifra de existencias que hasta entonces y desde años antes reflejaba la contabilidad.

Relata que a principios de 2013 (el apunte es de fecha 4 de enero) se regularizaron existencias por importe de 261.300,00 € con cargo a reservas de años anteriores, con la intención de reflejar en el balance el valor real de las que en aquellos momentos tenía la empresa, según confirma el informe del perito Sr. Demetrio quien, según su declaración en el acto de la vista, fue además el técnico encargado de llevar a cabo la regularización.

14. Ese reconocimiento merece dos consideraciones.

La primera es que, paradójicamente, es el punto de partida de la defensa del Sr. Gerardo : si nunca mantuvo la compañía existencias por el valor que reflejaban sus balances desde que en 2006 asumió el cargo de administrador, si los balances 'se pintaban', en expresión de su letrado, para aparentar ante entidades bancarias una imagen de solvencia patrimonial que facilitase su acceso al crédito, la regularización de 4 de enero de 2013 no sería expresión de una irregularidad contable, sino precisamente el fin de la que hasta entonces se había mantenido conscientemente y, lo que es más importante, la reducción en 261.300 € del valor de la partida de existencias en el activo del balance descarta que el administrador se haya apropiado de existencias por ese valor, o que las haya desviado sin reflejo en la contabilidad, simplemente porque nunca existieron.

La segunda es que añade una nueva y más inexplicable irregularidad que tiene que ver con las cuentas anuales del 2012. Fueron éstas formuladas por el Sr. Gerardo como administrador único de la sociedad; la memoria lleva fecha de 24 de julio de 2013 y adjunta la certificación del acuerdo aprobatorio de la junta de 30 de junio de 2013, para el depósito de las cuentas en el Registro. Pues bien, el balance cerrado a 31 de diciembre de 2012 sigue reflejando como valor de las existencias el de 299.479,21 €, es decir, una valor conocidamente falso y así reconocido en la contabilidad desde el 4 de enero de 2013. La regularización es un hecho ciertamente posterior al cierre del ejercicio, pero que pone de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, de modo que conforme a la Norma 23 del Plan General de Contabilidad debió tenerse en cuenta a la hora de formular las cuentas, motivando no solo el correspondiente ajuste (en la partida de existencias, pero también en la de reservas y en la de patrimonio neto), sino también una cumplida explicación en la memoria. Nada de eso se hizo y se publicaron cuentas anuales tan desajustadas con la situación patrimonial de la compañía que solo el ajuste que imponía la regularización de las existencias habría reducido el patrimonio neto de la compañía de 265.396,27 € a 4.096,27 €, para un capital social de 3.005,06 €, suponiendo que no hubo movimientos relevantes entre el cierre del ejercicio y el 4 de enero.

15. En todo caso, y a salvo lo que se dirá a propósito de los pronunciamientos adicionales de la sentencia, no es discutible que la prueba ha revelado irregularidades contables muy relevantes que justifican la calificación del concurso de JMF Marine Service S.L. como culpable conforme al artículo 164 2 1º de la LC .



QUINTO .- Personas afectadas por la calificación . Inhabilitación .

16. Sin duda merece esa consideración, y con relación a las dos causas de calificación del concurso como culpable antes descritas, el antiguo administrador único de la compañía don Gerardo , que lo fue desde el año 2006 hasta su cese en la junta de 28 de junio de 2014 ( artículo 172 2 1º de la LC ). La sanción de inhabilitación por tres años es ajustada a la gravedad de su conducta, benévola incluso.

17. No se le debe asignar, en cambio, a don Ismael , padre del anterior. Su condición de apoderado general de la sociedad finalizó en 2009 y, por lo tanto, en época muy anterior a la que acota los hechos relevantes. Tras un litigio que mantuvo con su hijo Gerardo para recuperar la titularidad de las participaciones sociales que le había transmitido años antes y que fue resuelto por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de esta ciudad de fecha 24 de octubre de 2013 , todavía después de recuperar las participaciones (16 de enero de 2014 ) y de requerir por dos veces al administrador (28 de enero y 29 de abril) hubo de aguardar hasta el mes de junio a que don Gerardo convocara la junta general en la que habría de producirse el relevo del administrador único y el nombramiento de don Ismael como nuevo administrador. Es bien ilustrativo de la conducta de don Gerardo el que no solo no haya formulado las cuentas del ejercicio de 2013 sino que en respuesta a la pregunta que le dirigió don Ismael en el acto de la junta de 28 de junio dijera que las cuentas anuales estaban depositadas en el Registro 'desde el día de ayer' (acta notarial, documento nº. 17 de la solicitud de concurso), afirmación que era obviamente falsa y que se liga con una gestión del negocio social cuanto menos negligente durante los últimos meses, si no dolosamente encaminada a traspasar parte relevante del fondo de comercio -trabajadores y clientela- al nuevo e idéntico negocio emprendido formalmente por su esposa, con local abierto al público a pocos metros del que desde años antes tenía JMF MARINE SERVICE S.L. En tales circunstancias, no es posible reprochar al Sr. Ismael ni las irregularidades contables relevantes descritas, ni el hecho de no haber formulado y sometido a la aprobación de la junta las cuentas anuales del ejercicio de 2013 (la solicitud del concurso es de fecha 30 de septiembre de 2014) ni, desde luego, omisión o actuación alguna que esté causalmente ligada a la generación o agravación de la insolvencia. La impugnación de la sentencia apelada por el Sr. Ismael debe ser, por ello, estimada, dejando sin efecto los pronunciamientos condenatorios que a él se refieren.



SEXTO .- Pérdida de derechos y condenas restitutorias .

18. La sentencia condena adicionalmente a don Gerardo a la pérdida de derechos como acreedor concursal o de la masa, a restituir a la concursada las cantidades de que dispuso de fondos de la compañía para atender al pago de una obligación personal y periódica contraída con su padre y, además, a restituir a la concursada la suma en que se redujo el valor contable de las existencias en enero de 2013 (264.300 €).

19. Si los dos primeros pronunciamientos tienen directo fundamento en el artículo 172 2 3º de la LC - y es indiscutible que quien dispuso de fondos de la sociedad para atender al cumplimiento de una obligación personal del socio o administrador está obligado a restituir inmediatamente las sumas dispuestas, que forman parte de la masa una vez declarado el concurso-, el debate se ha centrado en apelación en torno a la condena a restituir en dinero el valor contable de las existencias regularizadas. La argumentación del recurso se basa, como hemos visto, en el reconocimiento de la irregularidad contable consistente en mantener en contabilidad una suma ficticia de existencias para crear una imagen patrimonial falsa, de modo que no es cierto que las existencias hayan desaparecido por ese valor, sino que nunca las hubo, con lo que carece de sentido la condena a restituir o indemnizar su valor. La defensa del Sr. Gerardo se sustenta además en la inexistencia misma de libros o registros de inventarios, que procede ya de la época en que la sociedad era administrada por el Sr. Ismael ; en la lógica comercial de una empresa que vende al público equipos tecnológicos -radares, plotters, sondas- de alto precio y rápida obsolescencia, incompatible con el acopio de stocks y sí en cambio con una alta rotación de mercancías adquiridas de los proveedores y servidas a los clientes bajo pedido, como de hecho confirmaron éstos al juzgado; y en las apreciaciones del perito Sr. Demetrio (en este punto, más bien testigo-perito), que llevó a cabo la regularización a principios de 2013 y comprobó la realidad del almacén de la compañía. Llama igualmente la atención acerca del hecho de que ni la defensa de la concursada ni la del Sr. Ismael sostengan, y menos aún acrediten, que la cifra de existencias que reflejaban los balances de las cuentas anuales de 2012 y anteriores fueran reales porque, dice el escrito de recurso, saben que no lo eran.

20. Frente a esa línea argumental cabría contraponer que no es lícito que el empresario alegue en su beneficio la falsedad de su propia contabilidad, y que la regularización de las existencias puede igualmente responder a una desviación o apropiación de las que realmente había y de la que solo es responsable el propio administrador, que ni siquiera lleva un registro contable de sus inventarios, máxime cuando se produce en un contexto en el que don Gerardo sabía que era inevitable la restitución de sus participaciones sociales a su padre (ya se había presentado la demanda que dio lugar al litigio que resolvió en octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia Nº. Dos de A Coruña).

21. En nuestro criterio, la condena a la restitución del valor contable de las existencias, puesto que presupone que éstas eran reales, genera una contradicción con la conclusión que antes hemos alcanzado, en línea con la de la sentencia apelada, sobre la descripción de las irregularidades contables relevantes. Si admitimos que consisten principalmente en la asignación de valores ficticios a partidas del activo del balance para crear una apariencia de solidez patrimonial que no se corresponde con la real, habremos de admitir también que el valor de la partida mediante la cual se lleva a cabo esa manipulación, la de existencias, no reflejaba la realidad de las que la sociedad poseía al final de cada ejercicio. El que la lógica comercial de esa clase de negocios imponga una alta rotación y sea normalmente incompatible con compras de productos cuya reventa no esté asegurada poco aporta a la clarificación de la cuestión porque no podemos saber cuál habría de ser el valor coherente con esa dinámica comercial, según el tamaño del negocio, como en realidad tampoco conocemos la composición de las existencias. Más significativo es el hecho de que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hayan calificado el concurso como culpable por razón de salidas fraudulentas de bienes o alzamiento de bienes en relación con esa supuesta desaparición o apropiación de las existencias, que se sitúa a menos de dos años de distancia de la declaración del concurso, y sin duda alguna lo habrían hecho si tuviesen algún indicio de que la regularización de enero de 2013 respondía a un hecho de esa naturaleza. Como es sabido, una irregularidad contable no acredita por sí sola una actuación defraudatoria en perjuicio directo o indirecto de los acreedores; en ocasiones es efectivamente el medio a través del cual la sociedad o su administrador único lleva a cabo una disposición fraudulenta, pero en otros muchos el desvalor inherente a una irregularidad contable relevante se agota en sí mismo, por ejemplo, porque es simplemente reflejo de la desidia o falta de rigor del empresario, o resulta revelador de una intención diferente, como la de crear a través de las cuentas anuales una imagen falsa de fortaleza y solvencia patrimonial para generar confianza en los terceros.

22. La condena restitutoria/indemnizatoria que contempla el artículo 172 2 3º de la LC presupone que la persona afectada por la calificación ha recibido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del deudor. En este caso, aun admitiendo que la regularización de las existencias en enero de 2013 pudo ser el reflejo en la contabilidad de una distracción o apropiación anterior de la que el administrador único debería responder, la propia coherencia interna de esta resolución y la congruencia con la propuesta de resolución de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal obligan a tomar en consideración otras explicaciones y posibilidades, nada infrecuentes en la práctica, bajo las cuales la condena restitutoria o indemnizatoria del administrador sería injusta e infundada. No es posible dar por probado, en definitiva, que el Sr. Gerardo se haya apropiado de existencias por valor contable equivalente a la cifra de la regularización o por cualquier otro, razón por la cual, y sin perjuicio de las responsabilidades que en otros ámbitos le puedan ser exigidas, hemos de estimar el recurso en cuanto a este extremo.

SÉPTIMO .- Costas y depósito .

23. Con la estimación parcial del recurso de apelación queda igualmente acogida solo en parte la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Público. No procede, por ello, hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

24. Se dispondrá la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil N º. Uno de A Coruña, así como la impugnación promovida por don Ismael contra la referida sentencia, que revocamos en el sentido siguiente: a) Declaramos que don Ismael no es persona afectada por la calificación del concurso culpable de JMF MARINE SERVICE S.L., y dejamos sin efecto la inhabilitación a que fue condenado en primera instancia.

b) Dejamos igualmente sin efecto la condena de don Gerardo a devolver la suma de 264.300 €.

Confirmamos la sentencia de primera instancia en lo restante y no hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,