Sentencia CIVIL Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 509/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00195/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000671
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000251 /2017
Recurrente: Virginia , Javier
Procurador: JOSE PRADA MARTINEZ
Abogado: ARANTZAZU DAMAS GONZALEZ, MARIA SERGIA SUAREZ LEAL
Recurrido: Julio , DIRECCION004
Procurador: , JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ
Abogado: , JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Ana María del Carmen Blanco Arce y Dña. María José
González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00195/2019
En la ciudad de Ourense a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario 251/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de DIRECCION000
, Rollo de Apelación núm. 509/2018, entre partes, como apelantes, Dña. Virginia , representado por el
procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección de la letrada Dña. Arantzazu Damas González, y D.
Javier , representado por el procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección de la letrada Dña. María
Sergia Suárez Leal, y, como apelada, DIRECCION004 , representada por el procurador D. Juan Alfonso
García López, bajo la dirección del abogado D. Juan Carlos González Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº Xosé Prada Martínez en nombre y representación de Dº Javier en nombre propio, de su hija menor Leonor , y de la Comunidad Hereditaria de su fallecido padre que forma con su madre Dª Guillerma , y de Dª Virginia , frente a Dº Julio y la entidad DIRECCION004 ., representados por el Procurador de los Tribunales Dº Xosé Alfonso García López.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LECi'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de Dña. Virginia y de D. Javier recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de DIRECCION004 , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de D. Javier actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre, que forma con su madre Dña. Guillerma y en representación de su hija menor Leonor y de Dña. Virginia se presentó demanda en ejercicio de acción indemnizatoria de los daños sufridos por culpa extracontractual contra D. Julio y la entidad DIRECCION004 , alegando que sobre las 11:15 horas del día 1 de junio de 2016, cuando el demandado conducía el vehículo matrícula UI....I , por la carretera OU-0000 que conduce de DIRECCION001 a DIRECCION002 , al desviarse girando a la derecha hacia la plaza del lugar de DIRECCION003 atropelló a D. Benjamín , que se hallaba reparando una avería del servicio de abastecimiento de agua en una alcantarilla sin señalizar su posición, causándole la muerte.

Como indemnización se reclama por Dña. Guillerma , esposa del fallecido la cantidad de 109.902,60 euros; D. Javier , en su calidad de hijo, la cantidad de 58.681,70 euros; la menor Leonor , nieta, la suma de 15.000 euros, y la hermana del fallecido Dña. Virginia , 19.150 euros.

El demandado y la aseguradora de su vehículo se opusieron a la demanda alegando que ninguna responsabilidad puede imputarse al conductor, habiéndose producido el accidente a causa única y exclusivamente de la actuación del fallecido, siendo totalmente imprevisible e inevitable su presencia, tendido en el suelo efectuando una reparación en una alcantarilla, a escasa distancia de la curva anterior al acceso a la explanada, no siendo posible frenar ni realizar ninguna maniobra evasiva, pese a circular a muy escasa velocidad y prestar la atención debida a la conducción.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda entendiéndose, en base al atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar de los hechos y al informe técnico de reconstrucción del accidente aportado por la parte demandada, que aunque el conductor se hubiera percatado de la presencia del fallecido, en el momento en que pudo hacerlo carecía ya del espacio suficiente para evitar el impacto pese a la escasa velocidad a la que circulaba.

Disconforme la parte actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación alegando como único motivo del recurso, tanto por parte de la representación de D. Javier como de Dña. Virginia , el error en la valoración de la prueba en que incurrió la juzgadora de instancia al haber apreciado la culpa exclusiva de la víctima, entendiendo que el conductor no prestaba la atención debida a la conducción y que de haberse comportado diligentemente podría haber frenado o desviado su trayectoria para evitar el atropello, por lo que el accidente no puede imputarse en exclusiva al fallecido, y que, en todo caso, sería apreciable una concurrencia de culpas. En relación a las costas manifestaron también que existen serias dudas de hecho y de derecho por lo que no cabe aplicar el principio del vencimiento objetivo. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El artículo 1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , aprobado por RDL 8/2014, de 29 de octubre (como ya lo hacían el texto refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor aprobado por Decreto de 21 de marzo de 1968, así como el artículo 1 del Real Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986 con la reforma operada, a su vez, para su adaptación a la tercera Directiva 90/232/CEE del Consejo de la Unión Europea y la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados) aplica en su regulación el principio de responsabilidad por riesgo, prescindiendo de la culpa de las personas que los manejan, por estimarse que el uso del automóvil implica de por sí un riesgo suficiente de suyo para hacer surgir esa responsabilidad, salvo en el caso de que la propia víctima se interfiera en la cadena causal.

El artículo 1.1 de la Ley 8/2004, de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor establece que 'El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos'; con ello el riesgo se califica como criterio de imputación (el hecho desencadenante de la lesión originada se cifra en la conducción y, en consecuencia, el agente que la dinamiza debe responder). En el párrafo 2 de dicho precepto se establecen como causas de exoneración: 'En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado (el conductor) cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente (de forma total y exclusiva, y por ello, sobre la base de una conducta intachable, técnica y reglamentariamente, del agente conductor) a la conducta o negligencia del perjudicado (por tanto, con significación causal única en la génesis del accidente) o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. Es por ello que para excluir la responsabilidad en el ámbito del seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, no basta que se acredite que el conductor del vehículo actuó con la diligencia debida, sino que es necesario acreditar que el perjudicado incurrió en conducta negligente, de tal modo que ésta sea la causa única y determinante de la producción del siniestro; en definitiva, debe acreditarse que el evento lesivo ocurrió por culpa exclusiva y excluyente de la víctima. La jurisprudencia para apreciar la excepción de culpa exclusiva de la víctima como excepción de fondo ha venido exigiendo: a) Culpa de la víctima, plena, absoluta, de forma que el accidente haya sido originado de forma total por su actuación negligente. 2º) Que la culpa de la víctima sea exclusiva y excluyente, sin que por parte del agente implicado exista la más mínima culpabilidad, actuando como elemento pasivo de la relación causal (no intervención, de forma alguna, con su conducta, en el hecho).

3º) Agotamiento por parte de éste de su diligencia incluso la adopción de la maniobra oportuna para evitar o aminorar el resultado, siempre que: a) sea posible, (temporaneidad de la maniobra evasiva), posibilidad humana y dentro de la pericia exigible a un conductor, de hacerlo, ante un peligro inminente y grave, b) la posibiliten las circunstancias del lugar, c) que las mismas no la impidan o hagan que, de adoptarla, resultaría un mal más grave.

Como recuerda la STS de 27 de enero de 2005 , en los supuestos de atropello de peatón no se atribuye la responsabilidad al conductor de la máquina de modo genérico y automático, sino según determinen las circunstancias concurrentes. El efecto exonerador de la culpa de la víctima se fundamenta en el principio de autorresponsabilidad que, desde un plano causal, quiere significar que si el daño debe ser soportado por su autor y este se identifica con la propia víctima, a ella corresponde soportarlo, sin estar legitimado para trasladar a otro sus consecuencias; si bien conviene aclarar que la referencia a la culpa debe entenderse en sentido impropio (no técnico), porque la culpa, en sentido jurídico, está referida a la infracción de un deber frente a un tercero que, en la órbita de la responsabilidad, se corresponde con la infracción del principio alterum non laedere ( artículo 1902 CC ).

Igualmente la STS de 22 de febrero de 2010 señala que 'si bien es cierto que el conductor de un vehículo asume la carga de probar la culpa exclusiva de la víctima, incluso con acento de rigurosidad, para que no quepa ninguna duda de que solo fue la determinante del evento dañoso, ello no quiere decir que tal rigor se lleva a extremos tan severos que prácticamente anule la posibilidad probatoria que tal carga comporta, pues en definitiva, tratándose de hechos incidentes en la relación de causalidad, bastará examinar aquellos factores que puedan ser relevantes en orden a influir en el nexo causal del accidente o a contribuir, de algún modo, en el resultado dañoso producido. La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, lo que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, haciendo imposible la prueba de la exclusividad de la culpa de la víctima'.

En este sentido, la culpa de la propia víctima se contempla desde su consideración causal en la producción del evento final dañoso y, aún, no desde un plano estrictamente físico o natural, como fuerza concurrente en el encadenamiento de causas productoras del daño, sino jurídico, de acuerdo con el criterio de la causalidad adecuada, es decir, como juicio jurídico que del conjunto de condiciones (causas físicas) concurrentes en la producción del daño, señala la que considera jurídicamente relevante para imputar el resultado dañoso a un sujeto.

Es posible, no obstante, que exista una conducta del perjudicado que no determine una total ausencia de responsabilidad por parte del conductor, pero pueda constituir una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, según su grado de relevancia, para determinar que el conductor no sea imputable en parte del resultado dañoso. La limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, afectando, en consecuencia, al alcance de la responsabilidad dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla. La moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídico, determinando su alcance. Esta es la razón por la que la negligencia del perjudicado no solamente aparece considerada en las Tablas II, IV y V del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación en Vehículos a Motor como factor de corrección de las indemnizaciones básicas (en relación con el Anexo Primero, apartado 7 LRCSVM), sino también, como elemento determinante del alcance de la responsabilidad del conductor por daños a las personas, en el artículo 1 LRCSVM y en el Anexo Primero, apartado 2 , en el que se contienen criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización ( STS 6 de noviembre de 2014 ).

Por tanto, la intervención significativa, aunque no exclusiva, de la víctima es la que propicia la apreciación de la concurrencia de culpas, con la consiguiente moderación proporcional de las prestaciones indemnizatorias ( STS de 24 de abril de 2014 ). La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según el artículo 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor . Por tanto, si en la causación del siniestro concurrieron actuaciones negligentes tanto del conductor como del perjudicado, procede la equitativa moderación de la responsabilidad y reparto de la cuantía de la indemnización. La interferencia causal de la víctima determinante de la disminución del grado de imputabilidad objetiva al conductor no siempre se caracteriza con una referencia a la conducta o a la negligencia del perjudicado, y a la posible negligencia del conductor, en la llamada concurrencia de culpas, no de compensación de ellas.

Dado que la jurisprudencia ha sido muy restrictiva a la hora de apreciar la culpa exclusiva de la víctima, apareciendo conductas negligentes en los dos implicados, en muchas ocasiones se ha mantenido el principio de absorción de la culpa del perjudicado por la del agente y viceversa, en atención a la mayor o menor importancia de una u otra y el principio de la neutralización o compensación total de culpas de ambos cuando fueren de igual grado y de idéntica virtualidad jurídica, pero ello no será de aplicación en los supuestos en que dada la gravedad de la culpa sea más ajustado al caso el principio de moderación o disminución de la cuantía de la indemnización, conforme a la cual cuando a la realización del daño han contribuido causalmente la acción u omisión culposa del agente y la llamada 'culpa' del perjudicado, ambas deben ser valoradas jurídicamente al efecto de determinar el quantum indemnizatorio.

Para acreditar la concurrencia de culpas es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima que pueda ser calificada de culposa o negligente, que interfiriendo en el curso causal de los hechos lo anule, o sin anularlo, en el segundo, contribuya a la producción del resultado dañoso; no siendo necesario que el causante del daño haya actuado con la máxima diligencia y cuidado, puesto que en tal caso lo que se estaría discutiendo es, no la concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, sino la culpa exclusiva de ésta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 previene que no cabe apreciar concurrencia de culpas cuando la conducta del conductor es de tal entidad, cuantitativa y cualitativamente, que se constituye en causa determinante de la colisión, aun cuando exista una contribución causal de la víctima de escasa entidad en relación con la del conductor del vehículo de motor. En la sentencia del propio tribunal de 24 de abril de 2014 se concluye: 'Por tanto, la intervención significativa, aunque no exclusiva, de la víctima es la que propicia la apreciación de la concurrencia de culpas, con la consiguiente moderación proporcional de las prestaciones indemnizatorias'.

Tercero.- En el presente caso, en la sentencia dictada en la instancia se apreció la culpa exclusiva de la víctima en la causación del siniestro, y los demandantes, frente a tal pronunciamiento, alegan el error en la valoración de la prueba especialmente, las pruebas periciales y testifical, realizada por la juzgadora de instancia, entendiendo que la causa del siniestro fue la actuación descuidada del conductor que no se apercibió de la presencia del fallecido y no realizó ninguna maniobra evasiva para evitar el atropello o, en su caso, existiría una concurrencia de conductas culposas a su causación.

El proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes litigantes, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 , 20 de junio de 1995 ), debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las partes están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba, en valoración conjunta, con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia.

Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, y para destruir una conclusión presuntiva debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la lógica y el buen criterio, constituyendo, la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al juzgador de instancia para apreciar libremente la declaración de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, pues como se ha señalado, las reglas de la sana crítica no se hayan consignadas en norma positiva alguna. La apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, y a que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, incluyéndose todos estos principios en el artículo 376 de la LEC .

Todo ello ha de ser entendido en el sentido de que el alcance sobre control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoración de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

De la misma forma, en relación a la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial que señala que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 de la LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para apreciar el error de derecho, pues la prueba en general es, como se ha dicho, de libre apreciación por el Juez. Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 y de 25 de noviembre de 1991 ).

Finalmente y en relación a la valoración de la prueba y a las facultades del órgano de apelación, ha de indicarse que es cierto que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la inmediación que ostenta el Tribunal de Primera Instancia la ostenta también el Tribunal de Apelación en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar directamente no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocimiento que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como se ha apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y, en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez a quo de forma racional, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En este caso, la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia se comparte por esta Sala, no apreciándose que sus conclusiones sean erróneas, absurdas o ilógicas.

Es un hecho incuestionable, que ha resultado plenamente acreditado, que el fallecido D. Benjamín se hallaba reparando una avería, abriendo para ello una tapa de alcantarillado que se hallaba situada hacia la parte central de la zona de acceso a la plaza del lugar de DIRECCION003 , que es una zona abierta al tráfico rodado, sin haber señalizado su posición, sin haber dispuesto vallas de protección o cualquier otro elemento de seguridad que sería exigible para realizar tal actuación. Es, por tanto, manifiesto su comportamiento imprudente al realizar esa actuación sin adoptar la más mínima precaución, ante la posible presencia de vehículos cuyo paso estaba autorizado. En consecuencia, confirmada la existencia de culpa del fallecido, la cuestión fundamental, a efectos de poder acceder a la pretensión de los demandantes de estimación de la demanda, bien de forma total o, en su caso, de manera parcial, consiste en determinar si puede imputarse algún tipo de imprudencia o negligencia al conductor del turismo, y en caso afirmativo, si esta ha de merecer la consideración de causa única del accidente o de causa concurrente con la negligencia de la víctima, que, por eliminar la exclusividad de ésta, fundamentara la obligación de indemnizar por parte del conductor demandado y su aseguradora, aún cuando fuera con la consiguiente minoración respecto de la cantidad reclamada en función del porcentaje en que se estimara la concurrencia de la culpa de la víctima.

En la sentencia apelada se asumen las conclusiones contenidas en el informe pericial aportado por los demandados firmado por el Sr. Fernando , que se basa en los datos objetivos del siniestro que se contienen en el atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil de Tráfico que acudieron al lugar de los hechos el día del accidente, rechazándose el que ha presentado la parte actora emitido por D. Florian , técnico en análisis y reconstrucción de accidentes de tráfico, ya que basa sus conclusiones en datos proporcionados por un testigo D. Gaspar , que no presenció el atropello que acompañaba al lesionado a efectuar la reparación pero se ausentó durante unos quince o veinte minutos para ir a su casa, sita en las proximidades, a buscar las herramientas necesarias, por lo que no pudo ver la posición en la que se hallaba cuando se produjo el atropello. Carecen por tanto de toda base objetiva las hipótesis que se mantienen en dicho informe sobre la colocación en posición de rodillas del fallecido, los movimientos que realizó al percatarse de la presencia del vehículo, así como del punto de percepción posible para el conductor que se ha calculado en el momento en que se realizó el informe sin tener en cuenta la situación existente cuando se produjo el siniestro.

Si partimos, por tanto, de los datos que obran en el atestado que, está dotado de mayores garantías de objetividad e imparcialidad, y que fueron tomados el mismo día del accidente, los cuales son trasladados al informe pericial aportado por los demandados, aparece el tramo en que se produjo el accidente traza una ligera curva a la izquierda, existiendo una intersección por la derecha en la plaza del lugar de DIRECCION003 . La vía es una calzada de doble sentido de circulación con una anchura de 4,2 metros, existiendo desde la carretera hasta la plaza y las viviendas que la rodean una pendiente de un 6%. El límite máximo de velocidad en la vía es de 50 km/h, ocurriendo el accidente de día, con la calzada seca, y apareciendo la visibilidad del conductor reducida debido a presencia de hierba alta en el margen derecho de la vía, en la confluencia con la plaza. Según consta en el atestado: 'Visibilidad reducida para el conductor del turisrno que cuenta con hierba alta del margen derecho, con mucha altura. Según va circulando desde la calzada: el conductor del turismo no puede ver la plaza debido a la altura de esta hierba, sumando la pendiente desde la carretera hasta el final de la plaza, ambas circunstancias forman un impedimento importante para que el conductor del turismo, pudiera advertir la presencia de la persona tendida en la plaza'.

El punto de percepción posible, que es el momento y lugar donde el movimiento o condición inesperada o extraordinaria pudo haber sido percibido por una persona normal, en este caso, para el conductor del vehículo, se sitúa a 4,5 metros del lugar del accidente o punto de conflicto, que es la distancia existente desde el teórico borde de la calzada hasta el registro en que se produjo el atropello. Según el atestado y el informe pericial aportado por la parte demandada el fallecido se encontraba tendido sobre el pavimento, no siendo posible como mantienen los actores que se encontrase arrodillado pues el vehículo no tenía ningún tipo de daño como ocurriría en ese caso. Si el fallecido se hallaba tendido, su cuerpo no superaría en ningún caso 0,5 metros de altura, pese a tratarse de una persona voluminosa, por lo que la altura de la hierba del margen derecho de la vía influiría decisivamente en la visibilidad del conductor.

La velocidad del vehículo en el momento del giro, deducida de su escaso desplazamiento tras el atropello, no superaba los 20 km/h pudiendo ser incluso inferior, según declaró uno de los agentes de la Guardia Civil en el juicio. El tiempo estimado de reacción para una persona de 81 años, en visión diurna, es de entre 1.8 y 2 segundos. Pues bien, 20 km/h equivalen a 5,5 m/segundo, y por ello, en el tiempo de reacción el turismo avanzaría ya 11 metros; y siendo 4,5 metros la distancia donde la percibió la presencia del peatón, o en el mejor de los casos 6,5 metros, si situamos ese punto en el momento de iniciar el giro, donde podría vislumbrarse la silueta del peatón, el accidente resulta de todo punto inevitable para el conductor que no podía, en forma alguna, reaccionar con espacio suficiente para evitar el impacto, tanto frenar como desviarse de la alcantarilla por alguno de sus lados, máxime cuando a la distancia recorrida durante el tiempo de percepción y reacción habría de sumarse la distancia que se recorrería durante la frenada efectiva.

Las mismas conclusiones se obtendrían en el caso de que el conductor circulase a una velocidad aún inferior. Según el propio informe pericial aportado por los demandantes, si el vehículo circulase a 10 km/h, la distancia de reacción sería de 4,86 metros; a 15 km/h, sería de 7,5 metros y a 20 km/h, sería de 9,9 metros.

En cualquiera de los casos, el espacio de que disponía el demandado conforme al atestado era de 4,5 metros, o, en el mejor de los casos de 6,5 metros, por lo que si añadimos a la distancia de reacción el tiempo de frenada, no resultaría viable y efectiva dicha maniobra, sin que exista prueba alguna de que otra maniobra evasiva fuera posible.

Por todo ello ha de convenirse con la sentencia impugnada que no puede imputarse ningún tipo de negligencia o imprudencia al conductor del vehículo, no pudiendo considerarse acreditado en forma alguna que circulara sin prestar la atención debida a la conducción o que sufriera un despiste, en base únicamente a las declaraciones de los testigos que han manifestado haberlo oído al conductor en el momento del atropello pues el mismo lo ha negado, y, en todo caso, lo fundamental es que ante la aparición súbita e inesperada de una persona en el centro de una vía abierta al tráfico, tendida sobre la calzada con vestimenta de un color que no resaltaba con el de la misma, a escasísima distancia del lugar desde el que el conductor pudo apercibirse de su presencia, en pendiente hacia abajo en relación a éste, y sin ningún tipo de señalización, valla o medida de seguridad que alertase de su presencia, poca, por no decir nula capacidad de previsión y reacción cabe esperar y exigir del conductor que finalmente le alcanza y atropella.

Es indudable que quien creó la indubitada situación de gravísimo riesgo fue el fallecido, y lo es también que no puede imputarse al conductor demandado una actuación negligente, ni siquiera leve, en la causación del siniestro pues si la presencia del atropellado en la calzada fue inesperada e imprevista y desde un lugar que hacía ineficaz cualquier tipo de reacción, que en este caso ni tan siquiera llegó a producirse, por lo que no puede sostenerse, razonablemente, que el conductor debió de haber detectado su presencia con la suficiente antelación que le permitiese frenar o realizar otro tipo de maniobra. Sin posibilidad de que el fallecido pudiera ser detectado por el conductor del vehículo con una mínima antelación temporo-espacial para adoptar alguna medida precautoria, ésta era de imposible materialización, por lo que el atropello devino fatalmente inevitable.

En conclusión, no pudiendo imputarse imprudencia o negligencia alguna, ni siquiera de carácter leve, al conductor del turismo, y siendo, por tanto, la única causa del accidente la negligente conducta del peatón que resultó atropellado, deviene inexcusable la inexistencia de obligación alguna de indemnizar por parte de dicho conductor y de la aseguradora de su vehículo, confirmándose en tal sentido la resolución recurrida.

Cuarto.- Hallándose justificada la pretensión de la demanda en base al contenido del atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil de Tráfico y del auto de sobreseimiento de las diligencias penales incoadas por esta causa, en las que se alude a la posibilidad de una concurrencia de causas, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia conforme el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir serias dudas de hecho sobre la ocurrencia de los hechos. Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley , al estimarse en ese extremo el recurso, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier , Dña. Guillerma y Dña. Virginia contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de DIRECCION000 en autos de Procedimiento Ordinario 251/2017, que se revoca en el único sentido de no hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia; no haciéndose expreso pronunciamiento tampoco en relación las devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.