Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 129/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00195/2020

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 195/2.020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila a trece del mes de mayo del año dos mil veinte

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 728/2.018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN registrado con el número 129/2.020, entre partes, de una como recurrentes D. Javier y Dª. Guadalupe representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigidos por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y de otra como recurrida la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. TOMÁS HUSILLOS VINEGRA.

Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha siete del mes de junio del años dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Javier y Dª. Guadalupe contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado primero del Fundamento de Derecho Cuarto, así como la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y asimismo que estimando las excepciones de retraso desleal en el ejercicio del derecho y de prescripción de la acción de reclamación de cantidad invocadas en el escrito de contestación, y desestimando la demanda en cuanto a la pretensión de condena pecuniaria formulada en el suplico relacionada con la cláusula de gastos de dicha escritura, así como la relacionada con los intereses de demora, DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma; y asim ismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpusieron D. Javier y Dª. Guadalupe el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la D. Javier y por Dª. Guadalupe la sentencia de fecha siete del mes de junio del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 728/2.018 por los siguientes motivos o causas de apelación:

Único.- Acogimiento de la excepción de prescripción extintiva de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por gastos de notaría, gastos de registro de la propiedad, gastos de gestoría y gastos de tasación.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora y recurrente D. Javier y Dª. Guadalupe relativa al acogimiento de la excepción de prescripción extintiva de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por gastos de notaría, gastos de registro de la propiedad, gastos de gestoría y gastos de tasación, procede la estimación del mencionado recurso de apelación ya que:

A.- En primer lugar la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual por abusividad es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia.

La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba también sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitarlas separadamente; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del tribunal supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2.008, de veintinueve del mes de mayo, de la sala primera del tribunal supremo se afirma que ' ... y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de cuatro del mes de noviembre del año 1.996 que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.000, entre muchas otras)'.

La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos tercero y cuarto de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro derecho interno.

Insiste este tribunal en que la posibilidad de admitir la prescripción de una eventual acción para exigir consecuencias jurídicas derivadas de una cláusula abusiva comporta una convalidación de efectos. Y supondría contradecir la constante jurisprudencia de la sala primera del tribunal supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas.

En definitiva en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; en concreto la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

B.- En segundo lugar por cuanto que, aun cuando distinguiéramos entre la acción de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas indebidamente pagadas como consecuencia de tal cláusula contractual abusiva, la cual tal vez pudiera ser prescriptible por el transcurso del plazo general de quince años, al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, en todo caso, al tratarse de contratos de préstamo y por tanto de tracto sucesivo, la fecha inicial para el cómputo o dies a quo sería la fecha de agotamiento o de finalización de los efectos del contrato.

Así por ejemplo la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha siete del mes de marzo del año 2.018 afirma que en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula contractual con fundamento en un error o vicio del consentimiento, será de aplicación, entonces, el artículo 1.301 del código civil (nulidad relativa o anulabilidad) y quedará fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca (coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes).

En este sentido la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de enero del año 2.015 afirma que 'por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Así por ejemplo también en materia de contratos de cobertura de tipos de interés conforme a la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 'en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Finalmente la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de once del mes de junio del año 2.003 afirma que 'dispone el artículo 1.301 del código civil que en los casos de error o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de once del mes de julio del año 1.984 que 'es de tener en cuenta que, aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 y veinte del mes de febrero del año 1.928) y la sentencia de veintisiete del mes de marzo del año 1.989 precisa que 'el artículo 1.301 del código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de cinco del mes de mayo del año 1.983 cuando dice que, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de ocho del mes de junio del año 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ... '. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

TERCERO.-Dado que en el escrito de contestación a la demanda también se alega como causa de oposición, si bien es cierto que no se vuelve a alegar en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante, un supuesto retraso desleal en el ejercicio de su derecho por la mencionada parte actora o demandante por cuanto que entre la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca mediante escritura pública otorgada en la ciudad de Ávila ante el notario D. José Castán Pérez-Gómez con el número 332 de su protocolo el día veintiséis del mes de febrero del año dos mil uno y la fecha de presentación de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila han transcurrido más de quince años, se debe señalar que respecto del ejercicio tardío de un derecho con retraso desleal la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 872/2.011, de doce del mes de diciembre, con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir que 'el artículo 7.1 del código civil establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el artículo 7.1 del código civil se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los principios del derecho europeo de contratos y, como señala el artículo I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (traducción propia). Así como en el derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el parágrafo 242 del BGB, referido a la buena fe'.

Por su parte la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha uno del mes de abril del año 2.015 respecto del ejercicio tardío o desleal de un derecho afirma que 'en este caso, en el que se discute si el ejercicio de una facultad contractual de vencimiento anticipado de un préstamo vinculada a la existencia de una relación laboral contraviene los actos propios de la entidad prestamista al activarse cuatro años y medio después de haberse extinguido el contrato de trabajo y supone un retraso desleal en el ejercicio del derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos:

a.- El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

b.- La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

c.- Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad'.

Ahora bien la sala primera del tribunal supremo no ha apreciado que se haya ejercitado con retraso desleal un derecho en un supuesto en el cual tras la celebración de un contrato de crédito personal el día veinticinco del mes de mayo del año 1.992 en el cual se pactó un interés remuneratorio del catorce por ciento anual y un interés moratorio del veintinueve por ciento anual la última reclamación por la falta de pago del principal y de los interés fue en el año 1.993 y posteriormente se vuelve a reclamar el crédito con los intereses moratorios acumulados en el año 2.005 (doce años después y por tanto dentro del plazo de prescripción de quince años), al venir a mejor fortuna la parte prestataria; en tal caso la audiencia provincial había declarado que cabía la reclamación del principal pero que no cabía la reclamación de los intereses moratorios por cuanto que tal reclamación suponía un ejercicio tardío y un retraso desleal; sin embargo el tribunal supremo casa la sentencia y condena al pago no solamente del principal sino también de los intereses de demora doce años después de la última reclamación; así afirma que 'El motivo se estima.

De acuerdo con la sentencia del tribunal supremo 769/2.010, 'El motivo se centra en el problema teórico según el cual debe determinarse si quien reclama el pago de un crédito años después de haberse contraído, pero dentro del plazo de prescripción, está actuando de forma leal o bien está incurriendo en un abuso del derecho, sobre todo cuando esta deuda está generando unos intereses que, como en el caso que nos ocupa, pueden ser de elevada cuantía. Por otra parte, y como contrapartida de lo que se ha dicho, hay que decir que el banco recurrente lleva razón al señalar que solo interpuso la acción de reclamación del pago pendiente cuando supo que los deudores habían venido a mejor fortuna, por haber obtenido una indemnización, a cargo del propio banco, que cubre de forma correcta toda la deuda contraída, es decir, el principal y los intereses pactados. De esta manera se haría efectivo el principio contenido en el artículo 1.911 del código civil, según el cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Finalmente y para dejar planteado, el presente recurso de casación en sus justos términos, hay que señalar que la cuantía de los intereses moratorios fue pactada por las partes en un momento en que las cantidades que se estipulaban en el mercado por el tipo de préstamos como el otorgado a los demandados-recurridos era muy elevada. De todos modos, el problema se presenta sólo respecto de los moratorios, en los que rige, además, la cláusula de anatocismo'.

La infracción se centra en el primer párrafo del artículo siete del código civil, que establece que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', buena fe que debe interpretarse según se ha dicho en la 'conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación' (asimismo sentencias del tribunal supremo por ejemplo de dieciséis del mes de febrero del año 2.005, ocho del mes de marzo y doce del mes de abril del año 2.006, diecisiete del mes de junio del año 1.988, veintiuno del mes de diciembre del año 2.000 y todas las allí citadas).

Visto lo anterior y aplicándolo al objeto discutido en este recurso de casación, debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal y, por tanto, la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción del artículo 7.1 del código civil'.

Por tanto si el tribunal supremo tiene declarado que no existe retraso desleal ni ejercicio tardío de un derecho cuando se trata de la reclamación del principal o de los interés remuneratorios o de los intereses moratorios por parte de la parte prestamista a la parte prestataria dentro del plazo de prescripción de general, este tribunal tampoco puede observar un retraso desleal en sentido inverso o contrario por el ejercicio de una acción de nulidad por abusividad o por el ejercicio de cualquier otra clase de acción por parte de los prestatarios cuando el contrato de préstamo está todavía en vigor y no ha sido cancelado; cuestión distinta hubiese sido, lo que no es el caso, si el contrato de préstamo ya estuviese extinguido o cancelado por el pago y, una vez cancelado o extinguido el contrato de préstamo y pasado un plazo de tiempo desde tal cancelación o extinción, la parte prestataria hubiese ejercitado una acción de nulidad por abusividad o cualquier otra clase acción.

La estimación del principal motivo de recurso, con revocación de la sentencia de instancia que había apreciado la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada, obliga a la Sala a asumir la instancia en cuanto al fondo de la pretensión actorial.

CUARTO.-Asumida la instancia por este tribunal, declarada la nulidad por abusividad de la cláusula contractual quinta denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' y revocada la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso de apelación en el apartado relativo a la estimación de la prescripción extintiva de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por gastos de notaría, gastos de registro de la propiedad, gastos de gestoría y gastos de tasación, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' y relativa al pago de los gastos derivados de la escritura de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca e inserta en la misma como cláusula contractual número cinco tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que afirma literalmente que 'Restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores.

Planteamiento:

1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, 1.303 del código civil y 6.1 y 7.1 y dos de la directiva 93/13, en relación con la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

Decisión de la Sala:

1.- El artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la directiva 93/13 y en el artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva y previsto en el artículo 1.303 del código civil no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor, de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2.018 y 148/2.018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de 31 del mes de mayo del año 2.018, C-483/2016:

'34.- [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2.018, de diecinueve del mes de diciembre, que, aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1.331/2.007, de diez del mes de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de ley de contratos de crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( artículo segundo y apartado tercero del código civil)'.

QUINTO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de notaría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

SEXTO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos del registro de la propiedad, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'Gastos de registro de la propiedad:

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el real decreto 1.427/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad, establece en la norma octava de su anexo II y apartado primero que:

'Los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo sexto de la ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del artículo sexto de la ley hipotecaria, la inscripción de los títulos en el registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del arancel notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el arancel de los registradores de la propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

SÉPTIMO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de gestoría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'Gastos de gestoría:

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la agencia tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el real decreto-ley 6/2.000, de veintitrés del mes de junio, sobre medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo cuarenta, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la ley 26/1.988, de veintinueve del mes de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

OCTAVO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de tasación del inmueble objeto del derecho real de hipoteca, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta de forma muy reiterada por la audiencia provincial de Ávila en el sentido de que el pago de la totalidad de los gastos de tasación corresponde al profesional o empresario y por tanto en este caso a la parte demandada.

Así ya desde la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de once del mes de enero del año 2.018, reiterada por otras muchas resoluciones posteriores, se afirmaba que 'Gastos de tasación. En cuanto a los gastos de tasación, cierto es que, conforme a la ley 2/1.981 de veinticinco del mes de marzo de regulación del mercado hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley (ni ninguna otra norma) señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su artículo tercero 3 bis, es que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Por tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además íntegramente, el coste de la tasación y que el banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario-hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.

En resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación'.

NOVENO.-En lo que se refiere a la fecha inicial para el cómputo de los intereses legales de las sumas de dinero a devolver por haber sido indebidamente percibidas por la entidad financiera y prestamistas por aplicación de la cláusula relativa a 'gastos a cargo de la parte prestataria' declarada nula por abusividad, esto es, si se deben intereses legales de tales sumas desde la fecha de su efectivo pago por parte del consumidor o usuario o desde la fecha de interposición de la demanda, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de diciembre del año 2.018 en el sentido de que se deben intereses legales ya desde la fecha del efectivo pago de tales sumas por parte del consumidor o usuario.

La mencionada sentencia afirma que 'Único motivo de casación. Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

Planteamiento:

1.- El Sr. ... interpuso un recurso de casación, con un único motivo, en el que denunció la infracción del artículo 1.303 del código civil, en relación con el artículo seis de la directiva 1.993/2013 sobre contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que, cuando se declara la nulidad de una estipulación contractual, deben restituirse los efectos producidos por la aplicación de la cláusula nula. Es más, los efectos restitutorios son consecuencia necesaria e ineludible de la declaración de nulidad por abusividad. Lo que implica que las cantidades devueltas devenguen el interés legal desde que se abonaron.

Decisión de la sala:

1.- El artículo 6.1 de la directiva 1.993/13, de cinco del mes de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del tribunal de justicia (sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y sentencias del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15, y de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, 421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (artículos 8.2 de la ley de condiciones generales de la contratación y 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva 1.993/13 no es directamente reconducible al artículo 1.303 del código civil cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 1.993/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor, de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar, de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta y uno del mes de mayo del año 2.018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

'34.- [...] el tribunal de justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66)'.

'35.- Aunque el tribunal de justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos seis, apartado primero, y siete, apartado primero, de la directiva 1.993/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el derecho de la unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la carta (véase, en este sentido, la sentencia de catorce del mes de abril del año 2.016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el artículo 1.303 del código civil presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los artículos 1.895 y 1.896 del código civil, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el artículo 1.303 del código civil no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al artículo 6.1 de la directiva 1.993/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado artículo 6.1 de la directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1.896 del código civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido (en este caso, se produjo el beneficio indebido) ( sentencia 727/1.991, de veintidós del mes de octubre). A su vez, la sentencia 331/1.959, de veinte del mes de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1.896 del código civil excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los artículos 1.101 y 1.108 del código civil (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas, para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente'.

DÉCIMO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier y de Dª. Guadalupe contra la sentencia de fecha siete del mes de junio del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 728/2.018, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Condenamos a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a pagar a la parte actora D. Javier y Dª. Guadalupe la mitad de los gastos notariales derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha del efectivo pago de tal suma por parte de los consumidores hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

2.- Condenamos a la parte la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a pagar a la parte actora D. Javier y Dª. Guadalupe la totalidad de los gastos del registro de la propiedad derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha del efectivo pago de tal suma por parte de los consumidores hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

3.- Condenamos a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a pagar a la parte actora D. Javier y Dª. Guadalupe la mitad de los gastos de gestoría derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha del efectivo pago de tal suma por parte de los consumidores hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

4.- Condenamos a la parte demandada la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito a pagar a la parte actora D. Javier y Dª. Guadalupe la totalidad de los gastos de tasación derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha del efectivo pago de tal suma por parte de los consumidores hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha en la que sea totalmente ejecutada.

5.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.