Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2020/0032055
Recurso de Apelación 1175/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 2 TFNO. 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Oposición medidas en protección menores 174/2020
APELANTE:Dña. Asunción
PROCURADOR Dña. SARA LEONIS PARRA
APELADO:Abogacía General de la Comunidad de Madrid - Civil y Mercantil
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 195/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 24 de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Oposición medidas en protección menores 174/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante Dña. Asunción representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA LEONIS PARRA.
Y de otra, como apelada LA ABOGACIA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 12 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Periáñez González en nombre y representación de Doña Asunción contra la Comunidad de Madrid, se mantiene el Acuerdo de fecha 10 de abril de 2017.
Sin costas.'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Asunción, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de febrero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. José Periáñez González en nombre y representación de Dª Asunción frente al INSTITUTO MADRILEÑO DEL MENOR Y LA FAMILIA presenta recurso de apelación la representación procesal de la en su día demandante.
De su redacción se aprecia que denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de los Arts. 39.3 CE, 3.1 y 9.1 de la Convención de Derechos del Niño, Art. 3.1 de la LO 1/1996 de 15 de enero y Arts. 154 , 172.1 y 173 ter.2 ter CC respecto a la situación de hecho que existía tanto al tiempo de acordar la medida de protección como en el momento de dictar sentencia.
Sobre el momento inicial, considera el recurso desproporcionada la medida adoptada, por no valorarse datos objetivos, al no estar respaldadas las manifestaciones del informe de la Trabajadora Social del Equipo de protección y apoyo al Menor de los Servicios Sociales de DIRECCION000 de 6 de abril de 2017 por los informes obrantes en el expediente administrativo, ni diagnosticada la pretendida enfermedad mental de la madre.
Sin estar justificada la negativa de Dª Asunción a recibir apoyo de los Servicios sociales, ni las pretendidas carencias de habilidades parentales entiende que no se agotó la intervención social con a fin de que adquiriera las habilidades adecuadas para mantenerse en compañía de sus hijos
Y respecto a la situación que existía la tiempo de dictar sentencia, mantiene el recurso que la sentencia toma en consideración únicamente los informes escritos que se han aportado al procedimiento, que no han sido ratificados en el acto de la vista y que recogen la situación existente en el momento en que se acordó el desamparo, pues el resultado de la exploración del menor Alexis y del interrogatorio de la ahora apelante junto a la documental aportada evidencian que el interés de los menores aconseja que pasen a convivir con la madre.
Dada la estabilidad actual de los hijos, que se encuentran escolarizados, con asistencia sanitaria pública y fuerte vínculo con la madre, así como la idoneidad de Dª Asunción que cuenta con domicilio, trabajo y una relación estable, como constatan los dictámenes obrantes en folio 512 y ss y el informe del equipo técnico adscrito al Juzgado, reclama la recurrente en atención al interés de los menores, y por aplicación del Art. 173 Ter. 2 CC y doctrina expuesta en la STS de 31 de julio de 2009 el cese de la medida de protección sin perjuicio de que se establezca seguimiento por los servicios sociales para el control del estado de los menores durante la convivencia con la madre; todo ello con condena en costas a la parte demandada
La Comunidad de Madrid y el Ministerio fiscal se oponen al recurso
SEGUNDO.-La Sentencia nº 565/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2009 con referencia a las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo y su regulación en los Arts. 172 y 173 CC analiza, por existir doctrina contradictoria en las audiencias provinciales, dos cuestiones relevantes en la aplicación de tal regulación como es la procedencia de que ' el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración, contemple la existencia de un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o, por el contrario, deben contemplarse únicamente las circunstancias que concurrían en el momento en que la Administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible cambio de circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas', así como el modo en el que 'debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica'.
Respecto a la posible valoración de la modificación de circunstancias posterior al inicio del proceso dice en su Fundamento de Derecho Quinto que 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 ).
La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2 ); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama 'la exclusión de la preclusividad' ( SSTC 75/2005, de 4 de abril , 58/2008, de 28 de abril ), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella.
El artículo 413 LEC , como una manifestación de este principio, consagra el principio de perpetuación de la acción disponiendo que '[n]o se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención'. Este principio tiene como finalidad institucional el mantenimiento de la seguridad jurídica como garantía de la contradicción e igualdad de oportunidades de defensa y admite excepciones, como la posibilidad de formular alegaciones complementarias para la integración del objeto del proceso ( artículo 412 LEC ), y la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso que determinan que éste se rija por los principios de oficialidad y verdad material o que deba atenderse de manera prevalente a fines institucionales superiores a los de la seguridad jurídica y garantía de contradicción que presiden su desarrollo.
Esto último sucede en el tipo de proceso que estamos examinando, en el que el CC ordena que 'se buscará siempre el interés del menor' ( artículo 172.4 CC ). Este precepto, como expone el Ministerio Fiscal, atribuye al interés del menor desamparado un carácter prevalente en la adopción y revisión jurisdiccional de las medidas de control en consonancia con los tratados internacionales ratificados por España y presta suficiente apoyo legal, a juicio de esta Sala, a la exclusión del principio perpetuatio actionis [perpetuación de la acción] que rige en el proceso civil.
En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.'
En el Fundamento Sexto estudia la ' Ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica' en los siguientes términos: 'El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'.
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .
Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.
Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').
Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').
Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.
Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989 ). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 ).
En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'
Aplicando lo expuesto al caso de autos, desde el momento en el que se discute ahora la valoración de la prueba sobre la existencia de desamparo y el interés de los menores tanto al tiempo de la adopción de la medida de protección como en el momento presente, se impone revisar la practicada, con los limites reiterados jurisprudencialmente a fin de que impedir toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio, por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , por ser la valoración de la prueba función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989 , lo que faculta paraverificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria; todo ello con las limitaciones derivadas del principio de prohibición de la 'reformatio in peius', y de la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
TERCERO.-El Acuerdo de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de abril de 2017 por el que se dispone que la menor Montserrat quede bajo la tutela de la Comunidad de Madrid se fundaba en el cuidado negligente de la progenitora y la precaria situación económica, por lo que residían provisionalmente en un recurso del Samur social, sin que la madre muestre consciencia del problema, rechazando cualquier tipo de intervención y mostrando una actitud de queja ante los profesionales; además refería la existencia de conductas agresivas reciprocas entre la madre y el hijo y la ausencia de relación de los menores con sus progenitores, exponiendo estos la imposibilidad de hacerse cargo de sus hijos.
El Art. 780 LEC , que regula el trámite para la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, determina que tras el escrito inicial que da inicio al proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores el Letrado de la administración de justicia ' reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días', y una vez recibido se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda.
El valor probatorio de tal expediente se analiza en la Sentencia nº 397/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2011 en los siguientes términos: ' El motivo segundo plantea un problema de interpretación de los documentos que constan en el expediente administrativo, relativos a lo sucedido en las relaciones entre la menor Patricia y su familia biológica. Por tanto, la infracción se refiere al párrafo 2 del Art. 319 LEC , que se remite a lo que digan las leyes que regulen la materia para la determinación de la fuerza probatoria de los documentos públicos administrativos. Añade dicho Art. 319.2 LEC que 'en defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado'. Esta norma debe completarse con el Art. 752.2 LEC , que establece que en los procesos sobre menores, el Tribunal no está vinculado 'a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria [...] de los documentos públicos [...]'. Dada esta excepción se debe aplicar, en consecuencia, lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala, concretada para simplificar, en la STS 428/2010, de 23 junio , recogiendo la doctrina de la Sala dice que 'Los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan( STS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 , 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 ) y no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declar a( STS de 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 ). La expresión 'prueba plena' no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( STS 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 )'. En consecuencia, el Tribunal debía valorar el contenido del expediente administrativo, documento público, teniendo en cuenta, las demás pruebas como los informes de los servicios Psicosociales pedidos en la segunda instancia, porque al tratarse de un procedimiento sobre menores, no estaba vinculado por el contenido del propio expediente administrativo.
En segundo lugar y respecto a la valoración de la prueba de peritos, debe recordarse aquí que el Art. 348 LEC establece que debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que solo si el juez actúa arbitrariamente, podrá impugnarse el resultado de su valoración.'
Pues bien, en el caso presente la representación letrada de la ahora apelante hizo suyo como medio probatorio el propio expediente administrativo, sin interesar medio distinto de prueba como pudiera ser la ampliación de informes o de entenderlo preciso, como parece deducirse de los términos del recurso la ratificación en el acto del juicio de los emitidos por los profesionales que los redactaron, trámite que como mantiene la Sentencia nº 107/2001 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2001 no era preceptivo .
De los obrantes en el expediente y del informe psicosocial elaborado por el Equipo adscrito al Juzgado aparece justificado que los menores al tiempo de la adopción de la medida no iban al colegio, pese a contar con beca de comedor, apreciando la educadora social en la visita domiciliaria que se encontraban viendo la televisión y en mal estado de higiene.
También reflejan la existencia de problemas médicos continuos de los niños, que se alargan en el tiempo, pese a lo cual la hija carece de tarjeta sanitaria.
Aparece justificada intervención social orientada a la capacitación de la ahora apelante, a la que se le presta apoyo económico, facilitándole por dos veces un alojamiento, pese a lo cual plantea importantes problemas de convivencia con la dueña en los domicilios, que lleva al desalojo de las viviendas, dando con ello pie a la medida de tutela, que se adopta con el carácter de urgencia.
Del mismo modo se acredita documentalmente que la medida no pudo hacerse efectiva respecto de la niña hasta el día 14 de noviembre de 2017.
Los informes del centro en el que pasa a residir constatan importantes carencias de rutinas y emocionales de los menores, así como su positiva evolución.
El Artículo 51 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia de la Comunidad de Madrid establece que la Administración autonómica asumirá la tutela por ministerio de la Ley de menores en situación de desamparo, posibilitando el Artículo 53, de resultar necesario, acudir a un procedimiento de urgencia ' que permita la inmediata asunción de la tutela, sin perjuicio de los correspondientes recursos y de la completa instrucción posterior del expediente'y que a tenor del Artículo 62está reservado ' para los casos en que las circunstancias concurrentes así lo exijan y convenga asumir la guarda de inmediato.'
Y dada la situación de hecho que existía al tiempo de adoptar la medida no puede negarse que con ella no se protegiera el interés de los menores.
Como dice la Sentencia nº 84/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 'las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989 , ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero , que establece como principio general que 'En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.
Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el Art. 172.4 CC , que resulta aplicable en este caso por la remisión que efectúa el Art. 31.1 de la Ley 1/1995, del Principado de Asturias , de 27 de enero, de Protección del Menor. Y ello es congruente con lo que establece la LO 1/1996, que aunque posterior a la ley autonómica, no puede dejar de aplicarse en cuanto constituye el desarrollo del Art. 39.4 CE , que establece que 'los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por sus derechos'. En consecuencia, el Art. 11.2 LO 1/1996 establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social'.
En aplicación de este principio, la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta '[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor[...]' , de modo que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor' . Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual '[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor[...]' . Ciertamente esta sentencia resolvía un conflicto entre un acogimiento familiar acordado por el desamparo declarado del menor y la reclamación de la familia biológica, pero su doctrina resulta plenamente aplicable al caso planteado.
CUARTO. La protección del niño tiene, por tanto, como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés ( Art. 172.4 CC ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.
De esta forma, se puede afirmar que: a) la Administración puede actuar de forma cautelar; b) hay que ponderar los intereses en juego, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. ( STS 31 julio 2009 ), y c) que en toda la normativa relativa a la protección del interés del menor en estas circunstancias, se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés.'
En el caso presente, como en el analizado en Auto del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, los programas de intervención familiar intentados habían fracasado sin obtener los resultados mínimos esperados, con claro perjuicio para los menores que se veían privados de una vivienda en la que residir, lo que justificaba la actuación de la Administración.
CUARTO.-Y respecto a la evolución de la medida de protección, son también rotundos los informes, cuando aprecian que pese a las dificultades para que con la madre asumiera la intervención, existe un cambio de actitud que ha permitido salidas, mostrando los menores deseos de ampliarlas.
Pero, como refleja el informe psicosocial elaborado por las Técnicos adscritas al Juzgado la progenitora, la ahora apelante ha cambiado de vivienda en diversas ocasiones y al momento del juicio residía en una habitación de alquiler.
En su interrogatorio reconoce que en tal domicilio hay dificultades para el desarrollo de las pernoctas, por falta de espacio, exponiendo un proyecto de pareja que no aparece definido y que supondría un nuevo cambio de entorno para los hijos.
La mejora escolar de los menores aparece también justificada.
La Sentencia nº 551/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de /2015 afirma que ' la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'. Pues bien, la sentencia ha tenido en cuenta la exploración de los menores y lo ha valorado de forma correcta por lo que su criterio debe mantenerse'
Resulta de lo expuesto que no cabe atender de modo exclusivo a la voluntad manifestada de un menor a los fines de determinar la subsistencia de una medida de protección, máxime cuando como ocurre en el caso presente la propia apelante reconoce la necesidad de seguimiento de la situación de los hijos en el caso de que pasen a residir con la madre a fin de garantizar su bienestar, apreciando las peritos que emiten el informe psicosocial que en la evaluación la madre niega problemas sobre los que existe una base real, lo que dificulta la aceptación de ayuda, circunstancia que de modo evidente priva de sentido a la medida de seguimiento social que propone la parte recurrente.
Se impone por lo expuesto el rechazo de los motivos.
QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Leonis Parraen nombre y representación de Dª Asunción contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid dictada en procedimiento Oposición medidas en protección menores nº 174/2020 , a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
