Sentencia Civil Nº 196/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 684/2004 de 31 de Marzo de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:196/2005
Número de Recurso:684/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00196/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7010295 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 684 /2004

Proc. Origen: DESAHUCIO 869 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: JOLLIBEE, S.L.

Procurador: LUIS GARCIA BARRENECHEA

Contra: Íñigo

Procurador: MIGUEL ANGEL DE CABO PICAZO

Ponente: ILMO. SR. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil cinco. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre desahucio por falta de pago, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Íñigo , y de otra, como demandado- apelante JOLLIBEE, S.L.

FUNDAMENTO DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Don Íñigo promovió juicio verbal de desahucio contra la sociedad Jollibee S.L., por falta de pago de la renta de los meses de abril, mayo y junio de 2003, a razón de 1022,71 euros, más el importe del IBI por 466,88 euros, y gasto de agua por 67,01 euros, correspondiente al local de la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 .

El acto del juicio tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2003 en cuya fecha la demandada había pagado las cantidades en descubierto incluyendo la renta de dicho mes, por lo que el actor solicitó se declare enervada la acción. La demandada solicitó la suspensión del señalamiento por inasistencia de testigos y planteó nulidad de actuaciones e inadecuación de procedimiento, así como mora accipiendi y novación en cuanto al tiempo y lugar de pago.

El Juzgado dictó sentencia declarando enervada la acción con imposición de costas, como resulta de la parte dispositiva que hemos transcrito, y frente a ella interpone recurso de apelación la demandada Jollibee S.L. de cuyo escrito dio traslado el Juzgado a la otra parte que se opuso.

Recibidos los autos el Tribunal señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2005, en cuya fecha ha tenido lugar.

SEGUNDO.- Las nueve alegaciones en que está dividido el recurso de la demandada están agrupadas en tres epígrafes con estos títulos: Infracción de normas o garantía procesales (alegación primera). Excepción procesal (segunda). Error de la valoración conjunta de la prueba. Error de derecho (alegaciones tercera a novena). Y termina con súplica de que se revoque la sentencia y se acuerde:

-a) dictar resolución 1) declarando la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado en el presente procedimiento desde el auto dictado por el Juzgado a quo el día 21 de julio de 2003, con el fin de que se retrotraigan las actuaciones hasta ese momento al objeto de que ese Juzgado proceda a requerir a la parte actora para que subsane la omisión del deber de cuantificar el pleito o 2), alternativamente, declare tener por citada para el juicio a su principal el día 18 de septiembre de 2003, con expresa imposición de costas de esta alzada a la contraparte en caso de decretarse la nulidad.

-b) Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse el apartado a), e incluso estimándose el subapartado 2) del apartado a), sin entrar en el fondo del asunto, estime que hay inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cuya consecuencia debe ser el archivo de las presentes actuaciones toda vez que su principal está al corriente de pago en todos los conceptos que debe abonar como arrendataria, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

-c) Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimen los aparados a) y b), e incluso estimándose el subapartado 2 del apartado a), y se entere en el fondo del asunto, se desestime la demanda planteada de contrario, absolviendo a su principal de todos los pedimentos deducidos contra la misma por todas las argumentaciones factico jurídicas expuesta en el cuerpo del presente recurso, con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte actora apelada.

-d) Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime ninguno de los tres apartados anteriores e incluso estimándose el subapartado 2 del apartado a), y ese Tribunal ad quem siga entendiendo que estamos en presencia de una enervación de la acción de desahucio acuerde dejar sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia a su principal según lo argumentando en el presente escrito, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes en esa primera instancia y con condena en costas de esta alzada a la parte actora apelada.

TERCERO.- la gran extensión del recurso (28 hojas) y el buen número de alegaciones que contiene el tercer epígrafe plantean en realidad dos cuestiones: una, de carácter procedimental y la otra referida a la valoración de la prueba.

Con carácter previo a su estudio conviene consignar que el antecedente de hecho tercero de la sentencia apelada contiene una declaración expresa de los hechos que el Juzgado considera probados a efectos de este procedimiento. El Tribunal lo asume y da aquí por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

A efectos de lo aquí debatido, lo importante es que la demanda se presenta el 10 de julio de 2003; en cuya fecha estaban sin pagar los meses de mayo, junio y julio que lo fueron mediante ingresos los días: 18 de julio, el mes de mayo; y 28 de julio los meses de junio y julio, después de la citación del demandado, que tuvo lugar el día 25 de julio de 2003.

CUARTO.- Las que llamamos cuestiones procedimentales son dos. Infracción de normas o garantías procesales e inadecuación de procedimiento.

La primera se basa en que la demanda no contiene indicación de cuantía con lo cual, dice, no debió ser admitida a trámite. El defecto fue subsanado en la comparecencia. Pero aunque así no fuera, debemos rechazar la alegación porque la nulidad requiere que la infracción procesal sea causante de indefensión material (arts. 238 y ss. de la ley orgánica del poder judicial en relación con el art. 225 de la ley de enjuiciamiento civil), cosa que no ocurre en este caso porque el juicio de desahucio sigue los trámites del juicio verbal por razón de la materia, cualquiera que sea la cuantía de la renta conforme a lo prevenido en el art. 250.1.1º de la ley de enjuiciamiento civil. Y a efectos de cuantía se toma un año de renta (art. 251.9ª de la ley procesal). El Juzgado rechazó esta alegación y su reproducción ahora merece el mismo fin porque la falta de indicación de cuantía no ha privado a quien lo aduce de ninguna oportunidad procesal.

La segunda aduce inadecuación de procedimiento por la complejidad del asunto. Esta alegación es tan manida en los juicios de desahucio que viene a ser una especie de lugar común en los alegatos, del mismo modo que lo es su rechazo porque el desahucio por falta de pago ha de seguirse por el cauce procesal marcado para él (juicio verbal). Y, además, no es complejo. Se ha pagado o no y, en su caso, se ha hecho dentro de plazo.

En este caso la pretendida complejidad viene dada, según dice el recurso, porque este local se arrendó simultáneamente con otro (con clausulado exactamente igual) al que está unido físicamente. El arrendatario ha instalado un restaurante y esta circunstancia trae como consecuencia que el desahucio de uno de ellos afecte al otro. Ahora bien, la pretendida complejidad no se debe a que la situación jurídica planteada sea algo abstruso. El arrendatario lo quiso así; buscó esos locales, sabía de antemano donde se metía y la interdependencia de ambos arriendos; razón de más para ser diligente en los pagos. La alegación se rechaza.

Todo ello está ordenado a conseguir que se declare la nulidad desde el auto que admite a trámite la demanda . De ese modo el pago de las rentas estaría realizado antes de admitirse de nuevo a trámite la demanda y no habría lugar a la enervación, tesis que debemos rechazar por lo expuesto anteriormente, considerando que lo importante es que los pagos de la renta han tenido lugar después de presentada la demanda. De ahí que esté bien hecha la declaración de enervación y la condena en costas al haber dado lugar el demandado al procedimiento.

QUINTO.- La segunda cuestión planteada en el recurso se refiere a la valoración de la prueba.

En primer lugar (alegación tercera) se refiere a los apartados de los hechos probados referidos a la presentación al pago de los recibos de abril y mayo, que fueron devueltos. Son los documentos 3 y 4 que fueron impugnados y sobre los que la otra parte (dice) no ha propuesto prueba. La cuestión es baladí considerando, de un lado, que el hecho de impugnar un documento no le priva de validez. La valoración de la prueba corresponde al juez y no a las partes y, de otro, que en el juicio de desahucio es al arrendatario a quien corresponde probar el pago de la renta por cuya inefectividad se sigue el desahucio.

Aun planteando como hipótesis que el arrendador no haya querido presentar los recibos al cobro es evidente que el arrendatario sabe cuando empieza cada mes y que en su comienzo debe abonar o consignar la renta si es que el arrendador no le pasa el recibo. Lo cierto es que el mes de mayo lo pagó el 18 de julio mediante ingreso en la cuenta del arrendador (resguardo al f. 100). Si lo hizo con ese retraso no es por culpa del casero porque bien pudo hacer el ingreso en el propio mayo y en la misma cuenta.

Lo mismo cabe decir de los recibos de junio y julio de 2003 (alegación cuarta). Fueron pagados el 28 de julio, después de la citación al juicio (que tuvo lugar el día 25). En cuanto a los importes del IBI y el agua asiste razón al recurrente. No podía pagar aquellos importes porque que no se lo habían notificado (alegación quinta). Pero este dato referido a una partida menor no es por sí solo suficiente para revocar la sentencia habida cuenta el incumplimiento de la obligación principal y conocida (la renta).

La sexta alegación aduce que las rentas se pagaban con retraso. Ahora bien, no hay que confundir la tolerancia y buena disposición del arrendador en un momento de apuro del arrendatario con una modificación sustantiva del contrato para dejarle pagar con retraso siempre. Prueba de ello son los requerimientos notariales realizados al banco avalista en julio de 2001 (fs. 83 a 99), lo que evidencia que la autorización del pretendido retraso no es tal. En este mismo sentido, la alegación séptima se refiere a la declaración del demandado que dice habló por teléfono con el Sr. Íñigo a final de abril de 2003 y éste le dijo que no le iba a girar los recibos hasta la comunicación de la subida con el IPC; a finales de junio me comunica la subida del IPC y la nueva renta y acordé ponerme al corriente en el siguiente mes de julio; declaración que no pasa de ser una alegación falta de prueba.

La octava alegación refunde de nuevo las anteriores, refiriendo por extenso que no le fueron presentados al cobro los recibos; que ni en abril ni en mayo había recibido comunicación sobre la revisión de renta y afirma que estamos ante una novación modificativa (art. 1203 del código civil) por variación de las condiciones esenciales del contrato de arrendamiento (tiempo y forma de pago de varios meses de renta por falta de comunicación de la subida y falta de presentación al cobro de los recibos). A todo ello nos hemos referido anteriormente, debiendo añadir, si acaso, que no hay tal novación sino aplicación de una cláusula contractual que prevé la revisión de la renta. El cambio de lugar de pago tampoco entraña variación en las condiciones esenciales. Y, en suma, aun planteando la hipótesis (antes dicha) de que el arrendador no haya presentado los recibos porque estuviera esperando al IPC para hacer la revisión de la renta, no cabe duda de que el arrendatario conoce el importe anterior. Es decir el que viene pagando antes de la revisión y pudo ingresar, o enviar por giro postal ese montante, a reserva de la revisión cuando llegase.

Finalmente, la novena alegación viene a expresar, a modo de colofón, la conclusión del recurrente en el sentido de que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, tesis que rechazamos porque, según dijimos antes, no se aprecia error del juzgador de instancia en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del derecho, lo que conlleva el rechazo del recurso.

SEXTO.- De modo subsidiario solicita el recurrente ser absuelto del pago de las costas de la primera instancia. Sobre el particular, este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones declarando procedente la imposición de costas al demandado en caso de enervación, por cuanto de no haber mediado el pago antes de la celebración del juicio se habría habido lugar al desahucio pretendido (v.g. sentencias de 13 de Febrero de 1999; 15 de octubre de 2002); 16 de julio de 2004, rollo: 414-03; y la de 13 de julio de 2004 (rollo 651/2003), donde decimos: "Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ya tenemos dicho, entre otras en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 1997 y 27 de febrero de 2001: "que el legislador, al derogar el ya rancio pero esclarecedor artículo 149-3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, que decía: "En los juicios de desahucio por falta de pago, las costas se impondrán al demandado cuando se declare haber lugar al mismo o que esta hubiera procedido de no mediar el pago o la consignación, y al actor en caso contrario", había olvidado introducir la pertinente norma reguladora del pronunciamiento atinente a las costas del procedimiento cuando la decisión final sea distinta de la declaración de haber o no haber lugar al desahucio, como es el supuesto en que media la enervación, que en si misma veda la declaración resolutoria del contrato de arrendamiento. Ahora bien, tal omisión no puede acarrear que quien cumple el contrato y que precisamente por la vulneración que de sus términos y obligaciones hace la contraparte se ve compelido a iniciar un procedimiento para poner fin a dicho injustificado incumplimiento, se vea luego sancionado con la carga que implica soportar sus gastos y costes, cuando ya tardíamente, y como último remedio, el arrendatario deudor, con la finalidad de enervar la acción, paga o consigna. Por lo que, bien acudiendo al criterio de la mala fe que castiga el párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hace la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de 14 de mayo de 1996, bien en consideración a la situación de hecho existente en el momento en que se presenta la demanda, o, en fin, haciendo aplicación analógica del artículo 134.3 párrafo segundo, de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980, con arreglo al artículo 4.1 del Código Civil, cuyo tenor es idéntico al derogado 149.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, las costas del juicio de desahucio por falta de pago de la renta deben imponerse al demandado cuando media enervación, pues esta ya implica un previo incumplimiento contractual que conlleva el acogimiento de la pretensión iniciadora de la litis".

Esta lamentable deficiencia no ha sido subsanada o corregida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo artículo 22.4 dispone: Los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminaran si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio, pero no hace mención alguna a quien ha de correr con las costas causadas hasta ese momento, ni tampoco remite a los preceptos que contienen previsión expresa, como son el artículo 394 para los procesos declarativos, y el segundo, aunque especial, lo es, el 395 para el caso de allanamiento a la demanda, o el artículo 22.1, párrafo segundo, sobre terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Algunos Tribunales, ante la ausencia de previsión legal y la incardinación del supuesto de la enervación dentro del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estiman que no procede hacer condena en costas, criterio que no compartimos, ya que la enervación no procura la satisfacción del derecho del demandante-arrendador, sino que precisamente lo obstaculiza al tratarse de un beneficio concebido en interés del arrendatario, suspendiendo por una sola vez las consecuencias resolutorias implícitas a su incumplimiento contractual -impago de la renta- en consideración a la naturaleza del contrato y a una injustificada pervivencia del afán protector imperante en el ámbito de los arrendamientos urbanos, ni tampoco se produce fuera del proceso sino en éste o ante notario, pero para que produzca sus efectos en él.

Otros postulan la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mas el supuesto es totalmente distinto, pues el demandado no se allana a la demanda. Si fuera así se produciría la resolución del contrato, sino que la evita a través de la consignación o del pago tardío de lo debido, al que el legislador le confiere efectos enervantes de las consecuencias ínsitas al éxito de la acción ejercitada, que de no mediar aquel se hubieran producido. Además el devengo periódico de la obligación de pago de la renta convenida y su conocimiento por el arrendatario sin necesidad de previo requerimiento o intimación (ver artículo 17 de la Ley de Arrendamientos Urbanos), difícilmente excluye la mala fe a que alude el párrafo segundo del número 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, tanto por la doctrina sentada con los precedentes legales ya derogados, como por ser el incumplimiento contractual del demandado el que motiva el procedimiento con el consiguiente dispendio de medios y gastos, como también por el hecho esencial de que si no hubiera mediado el pago o la consignación de la renta adeudada realizado una vez ya iniciado el proceso y dentro de él, lo que el arrendador demandante no puede prever, la acción ejercitada hubiera prosperado, consideramos que el pronunciamiento sobre las costas debe regirse por lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos, y el desahucio, aunque especial, lo es; ya que, además de no mediar un hecho ajeno a la actuación procesal del actor, cual es la enervación por el pago o la consignación, cuyos efectos paralizantes proceden de la ley y no de un hecho extintivo o impeditivo opuesto por el demandado, la acción se hubiera estimado en la forma que se dedujo. El demandado es vencido, por eso paga o consigna, solo evita la resolución del contrato y el lanzamiento de la finca al así disponerlo la ley en su exclusivo beneficio a modo de gracia. Si ante esta situación se hacen recaer en el actor las costas que el proceso ha generado, pese a verse impelido a promoverlo por el incumplimiento contractual del demandado, no solo se verían defraudados los principios generales imperantes en la materia de costas sino incluso el de la tutela judicial efectiva que debe otorgarse a quien lícitamente hace valer su derecho cuando es vulnerado. Este mismo criterio ya lo hemos mantenido en nuestras Sentencias de 6 de octubre y 15 de diciembre de 2003 (Rollos 76/03 y 634/02)."

Las costas de la segunda instancia se deben imponer al apelante al desestimar el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la ley procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Madrid, en fecha diecinueve de septiembre de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro enervada la acción de desahucio ejercitada por D. Íñigo , representado por el procurador D. MIGUEL ANGEL DE CABO PICAZO y asistido del letrado Dª. CARMEN DE LA CUESTA GIRIBET contra JOLLIBEE S.L., representada por el procurador D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA y asistido del letrado D. ALBERTO J. MARTINEZ CARPENA en relación al local sito en la CALLE000 núm. NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , de Madrid, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de mayo de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jollibee S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en el juicio de desahucio de que dimana este rollo de apelación, cuya resolución confirmamos, condenando a la parte recurrente al pago de las costas de la apelación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 684/04 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico