Sentencia Civil Nº 196/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 65/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 194 (M-65) 08

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 253/07

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº196/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a quince de mayo del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Alicante con el número 253/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Roberto , representado por el Procurador D. Juan Ivorra Martínez y dirigido por el Letrado D. Ignacio de Armendia López; y como parte apelada la mercantil actora, Instalaciones Eléctricas Ferrer S.L., representada por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Fabián Villena Pastor, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 253/07, se dictó Sentencia con fecha 11 de enero de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda formulada por la procurador Sra Fuentes Tomás en nombre y representación de la mercantil Instalaciones Eléctricas Ferrer S.L. y condeno a Don Roberto a pagar a la demandante a) en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 38.935,52 euros más la cifra que resulte en ejecución de sentencia de aplicar a tal cantidad el interés legal del dinero desde el día 24 de marzo de 2004 hasta la fecha de interposición de la presente demanda; b) desde la fecha de interposición de la presente demanda (8 de mayo de 2007) se aplicarán los intereses legales (sobre la cantidad de 38.935,52 euros); c) desde la fecha de esta resolución , se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos sobre la cuantía resultante del apartado a). igualmente le condeno al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 21 de abril de 2008 donde fue formado el Rollo número 194/M-65/08, en el que se, acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda , la mercantil Instalaciones Eléctricas Ferrer S.L., deduce pretensión de responsabilidad individual del socio único de la Super qualitat S.L., D. Roberto, cargo para el que había sido designado, tras la constitución de la sociedad el día 4 de julio de 2001, el día 8 de enero de 2002.

Tal pretensión trae causa en el impago de la mercantil gestionada por el demandado de pagarés y facturas libradas a favor de la actora en el marco de sus relaciones comerciales por importes respectivos de 20.0000 y 18.329,27 euros que, reclamadas judicialmente y no obstante obtener Resolución favorable, quedan impagadas en el trámite de ejecución por carecer la mercantil deudora de fondos , bienes y Derechos de naturaleza patrimonial con los que satisfacer dichos importes, quedando patentizado en las ejecuciones judiciales que la sociedad deudora ha cesado en su actividad social, dándose de baja del IAE en diciembre de 2004, tras la venta el día 27 de septiembre de 2004 del negocio que constituía su objeto, el supermercado Qualitat Supermercado sito en La Nucía, y cerrado su domicilio social, siendo múltiples las deudas pendientes con terceros, y varios los incumplimientos del administrador, en particular , la falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004 hasta febrero de 2006 en que se constata que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por razones contables y financieras sin que el administrador adoptara las decisiones legalmente previstas para tales supuestos.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena al administrador demandado, para la satisfacción de los daños y perjuicios causados por lo que es descrito como conducta societaria antijurídica -art 135 LSA y 69 LSRL-, al pago de la deuda pendiente con la actora, intereses y costas.

Frente a esta Resolución formula el condenado recurso de apelación con una alegación preliminar que carece de todo efecto al caso, el de su gestión compartida con terceros socios.

Y es que tal planteamiento, para tener eficacia jurídica , hubiera requerido en su caso de formulación a través de la excepción del litisconsorcio pasivo necesario que , desde luego, en absoluto se plantea, a buen seguro por la seguridad de estar abocada al fracaso más absoluto dado que la responsabilidad atribuída a los administradores por el incumplimiento de los deberes legales, cuando la Administración es plural (y aún sin distingos en atención al carácter de administradores de hecho que se atribuye por el demandado a los señalados por él), tiene carácter solidario, carácter que se ha reiterado en una abundante doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2003 y 5 de mayo de 2005, entre otras) que recuerdan que el artículo 133-2 de la Ley de Sociedades Anónimas establece una responsabilidad solidaria de todos los miembros de los órganos de Administración societaria por actos lesivos. En consecuencia, al resultar aplicable el régimen de la solidaridad en los casos de co-gestión salvo mancomunidad legal , es evidente la posibilidad de dirigirse contra cualquiera de los obligados o frente a todos ellos, sin que pueda admitirse el defecto de litisconsorcio pasivo.

SEGUNDO.- Queda por tanto como auténtico motivo inicial del recurso el reseñado en el alegato tercero del escrito de apelación donde la parte plantea error en la valoración o interpretación del artículo 69 LSRL en relación al artículo 105 del mismo texto legal en atención a su redacción dada por la Ley de la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España.

Su planteamiento parte del aserto inicial de que el actor no ha ejercitado la acción del artículo 105 LSRL (responsabilidad por deudas) y siendo así como es de hecho, el resto del argumentario del motivo carece de relevancia al caso ya que , sin perjuicio de la fundamentación judicial sobre la cuestión relativa al carácter (o no) retroactivo de la modificación legal introducida por la Ley 19/2005, en absoluto este Tribunal, so pena de incongruencia, puede sustentarse en dicho precepto para decidir sobre la pretensión de la parte actora , sin perjuicio de valorar la conducta del demandado en atención al cumplimiento de sus obligaciones legales, incluso las vinculadas al artículo 104 y 105 LSRL, para decidir sobre la concurrencia de los presupuestos de la acción ejercitada , la del artículo 135 LSA (69 LSRL) que es, sustancialmente diversa a la que deriva del artículo 105 LSRL como bien se resume en la ST.S. de 8 de marzo de 2007 donde se afirma que "esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal -Sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva -Sentencias de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno- , y 26 de mayo de 2006, entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto -Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o , en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma -Sentencia de 28 de abril de 2006 -.".

En consecuencia, el análisis conductual del administrador, no puede efectuarse sobre la base objetiva del dato del incumplimiento de las obligaciones que la ley le impetra en relación a la disolución de la sociedad por la concurrencia de causa para ello, sino sobre el presupuesto de la infracción culpable de sus obligaciones y desde tal incumplimiento, la existencia de una relación causal con la producción de un determinado resultado lesivo, presupuestos que no están sometidos a variación legal alguna que requiera del análisis de la retroactividad de la norma en atención a su carácter sancionador o no. No se plantea aquí un supuesto de responsabilidad objetiva sino subjetiva y por tanto , el presupuesto del tiempo a los efectos de la responsabilidad del artículo 105 LSRL resulta ajeno al planteamiento de la cuestión por la vía de la responsabilidad personal de naturaleza subjetiva.

El motivo queda por tanto desestimado.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación que sustenta el recurso de apelación del administrador condenado es la vulneración por infracción de la doctrina jurisprudencial en la aplicación de la responsabilidad del administrador por deudas sociales del artículo 69 LSRL y error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad individual por negligencia. A tal efecto, analiza cada uno de los presupuestos señalando

a. Que en relación a los actos del administrador en contra de la ley, el sustento jurídico de la Resolución es la venta de los activos del supermercado sin acudir a las vías regladas de la liquidación como el concurso, produciéndose la liquidación de la empresa de facto y este hecho no puede hacerse valer fuera de la acción del artículo 105 LSRL que no se ha ejercitado, negando el segundo hecho que mantiene la ratio decidendi de la resolución criticada , la relativa al pago de las deudas por la mercantil de forma ajena a las normas de respeto a los acreedores dado que los pagos se hicieron atendiendo a las prioridades básicas - trabajadores- y después al resto, sin prioridad y sin intención de favorecimiento.

b. Que en relación al daño o lesión, la reclamación en concepto de daños y perjuicio de la deuda más los intereses legales supone obviar que la acción ejercitada se sustenta sobre una responsabilidad de naturaleza extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, quedando proscrito el enriquecimiento injusto, sin que por tanto pueda obviarse el hecho que la factura reclamada en el procedimiento de 31 de diciembre de 2003 no es válida porque contiene una rectificación que no se hace constar en la misma , no acreditando en todo caso el daño causado a la actora por cuanto que no cabe incluir el IVA ni los intereses.

c. Y en cuanto a la relación causal niega el apelante que se haya acreditado en el procedimiento ya que en cualquier caso, y aun habiéndose acudido a la formalidad del concurso, dado que la deuda reclamada sería crédito concursal ordinario y que existen otros prioritario, en caso alguno habría cobrado la deuda, no habiendo probado en todo caso la actora que los pagos hechos por el demandado le hayan perjudicado, habiéndose demostrado sin embargo la voluntad del demandado en minorar el daño causado y por tanto , su falta de negligencia.

El motivo se desestima.

Desde luego, la existencia de una relación de causalidad entre el daño (impago de la deuda sin posibilidad de cobro por el acreedor a cargo de la sociedad) y la conducta del administrador demandado, se justifica por la actuación negligente del mencionado en la llevanza de la gestión de la entidad, de la que era además socio mayoritario, y su cierre sin liquidación en forma ordenada, que no cabe excusar por el hecho de pagar a acreedores con lo obtenido a través de la operación de venta atribuyéndose la cualidad de calificación de preferencia de unos u otros créditos que, en estas situaciones, en absoluto le corresponde. Precisamente por ello , cualquier pago que hiciera lo era fuera del cauce ordenado por la ley lo que implica que no pueden tenerse por adecuados desde esta perspectiva, produciéndose como efecto un daño particularizado en la relación con la demandada a su sola instancia, daño que se materializa en el impago de lo adeudado, fijado de forma incontrovertida en sendos procedimientos judiciales, deuda expresamente reconocida por el apelante en su contestación a la demanda, en la que no plantea cuestión alguna que ahora, de modo novedoso , pretende introducir con infracción de los principios que informan el recurso de apelación, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur", vinculado a los principio de alegación, contradicción, defensa y tutela judicial efectiva.

Lo cierto es que, siendo hecho incontrovertido que el administrador de la sociedad Superqualitat S.L. , procedió sin más, desde luego, de motu propio y sin acuerdo de la sociedad, al cierre del establecimiento que constituía el negocio objeto social mediante su venta a tercero, haciéndolo como muestra de su dominio del objeto social y en todo caso , al margen de las medidas de liquidación del patrimonio en la forma prevista en la Ley, estamos ante un hecho que por sí constituye una negligencia grave, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que lo estima así en los supuestos en que los administradores de una sociedad mercantil permanecen inactivos ante las dificultades económicas que impiden el abono de las deudas sociales, dejando de promover la disolución y liquidación de aquélla, cuando es imposible cumplir el fin social perseguido y acordado, o interesando los correspondientes expedientes liquidación ordenada -concurso-; en el caso, tal inactividad societaria produce como efecto real el cierre del establecimiento en el año 2004, sin que por cierto se procediera a comunicación alguna de tal circunstancia a los acreedores, que pudiese derivar en alguna actitud positiva de hacer frente a las deuda sociales; por todo ello , ha de entenderse que esa inactividad sin ulterior liquidación , supone una grave negligencia.

Pues bien, tales actos omisivos lesionan directamente los intereses del tercero acreedor, y dan lugar a la responsabilidad del artículo 135 LSA y 69 LSRL, ya que esa inactividad es la que ha provocado que la entidad actora deje de ver posibilitado, y, en su caso, realizado su Derecho al cobro, bien directamente de la Sociedad deudora mediante pago metálico en su totalidad o en la proporción que corresponda, bien mediante la entrega de cosa determinada a tal fin; pero , en todo caso, tras la oportuna disolución y liquidación de la Sociedad codemandada; todo lo cual viene a acreditar la relación causal entre la inactividad del administrador.

CUARTO.- Se aduce en el recurso de apelación como tercer motivo de apelación error en la valoración de las pruebas que cuantifican el daño con la inclusión del IVA entre la cantidad reclamada.

Sostiene el apelante que no es exigible el pago del IVA cuando éste se ha detraído con anterioridad conforme a lo dispuesto en la regulación legal de este Impuesto que permite la devolución del IVA por falta de pago como consta en el caso, respecto de la factura del año 2002, abundando su argumentario con la afirmación que las pérdidas por incobro las han deducido minorando el daño, a través de la reducción del Impuesto de Sociedades.

El motivo se desestima.

La sociedad actora tenía la obligación de abonar el Impuesto que reclama en la demanda al apelante, pero en todo caso , lo que aquí se debate no es sino si tal cantidad le ha sido reintegrada por la Administración tributaria y si, por vía del Impuesto de sociedades, ha visto reducido el daño producido por el impago de la deudora.

Pues bien, en cuanto la primera cuestión, simplemente no se prueba que la administración tributaria haya reintegrado cuantía alguna por tal concepto que, es lo cierto, su inclusión en las facturas reclamadas, no se cuestiona ni se duda de la obligación que tenía el actor de ingreso en la Hacienda Pública. Bastaba proponer prueba documental al demandado para en su caso, obtener la certeza del comportamiento tributario , activo y pasivo, del actor para conocer de los ingresos y en su caso, reintegros de I.V.A. en relación a la reclamación. Nada de esto hizo y por tanto, nada se ha probado.

En cuanto a la deducción por pérdidas del Impuesto de sociedades, la cuestión resulta totalmente ajena a la reclamación. El daño imputable es el producido por quien, con su actuar negligente, lo genera. Y el daño a reparar es el efectivamente producido y éste no es otro que el importe de lo que se debe y no se abona a consecuencia del actuar antijurídico del administrador. Si a consecuencia de la reparación civil , procede variar la sujeción al impuesto de sociedades según la Legislación Tributaria, deberá en su caso dilucidarse ante la Administración Tributaria, debiendo quedar en cualquier caso extramuros de la jurisdicción civil la determinación de tal sujeción.

En consecuencia, y dado que la sociedad deudora, como consumidora , tenía la obligación de pagar IVA y la sociedad prEstadora, recaudarlo e ingresarlo además de satisfacer, como propio , el Impuesto de Sociedades, las cuestiones tributarias que giran en el entorno de estos Impuestos resultan ajenas a la cuestión civil que se dilucida en la relación comercial de ambos litigantes, resultando en suma procedente confirmar la Resolución de la instancia y desestimar el motivo impugnatorio.

QUINTO.- Como último motivo impugnatorio, aduce el apelante infracción por la declaración de estimación íntegra de la demanda cuando se desvía de la pretensión que en materia de intereses, se había pretendido por la actora , que había solicitado el devengo de intereses desde la primera interpelación judicial contra Superqualitat S.L., en mayo de 2004 y sin embargo el Juez fija como dies a quo del devengo la fecha de la interposición de la demanda del presente litigio, en mayo de 2007 , de manera que la estimación de la demanda es parcial y por tanto, el pronunciamiento en materia de costas, debe ser acorde a dicha estimación , sin imposición de las costas al demandado.

El motivo de rechaza.

La Sentencia condena expresamente al apelante al abono de los intereses desde la fecha de la primera demanda -mayo de 2004- como cuantía integrante del daño, y al pago de los intereses de la deuda "pura" desde mayo de 2007, diferenciando así entre el daño propiamente dicho del resarcimiento legal -art 1101 y 1108 CC -.

De este modo, la identidad entre lo reclamado y lo obtenido es desde luego plena, no procediendo considerar por tanto que la estimación de la demanda sea parcial a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas a la parte apelante conforme lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Roberto, representado por el procurador D. Juan Ivorra Martínez, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante de fecha 11 de enero de 2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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