Sentencia Civil Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 373/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 373/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 3

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 471/2005

Sentència Núm. 196

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 27 d' abril de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 373/2008 les actuacions de sengles recursos d' apel·lació interposats pel

procurador Sr. López Chocarro en representació de Winterthur Seguros Generales SA, pel procurador Sr. Barba i Sopena en representació del Sr. Eusebio , pel procurador Sr. De Anzizu i Furest en nom i representació d'Anecor SL i del Sr. Herminio , pel

procurador Sr. Arcas Hernández en representació de la Sra. Rocío , pel procurador Sr. De Anzizu i Furest en representació de Clínica

Corachán SA, i pel procurador Sr. Solà i Serra en representació de Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros SA, tots ells parts demandades en aquesta litis, i

tots contra la sentència dictada el 19 d'octubre de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm.

474/2005, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada (i Acte aclaridor de data 10-12-2007) és la següent: "FALLO.- Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por la representación de Dª Aurelia y D. Santiago , en su propio nombre e interés y en el de su hijo menor Victorino , contra D. Eusebio , D. Herminio , la entidad Anecor SL, Dª Rocío , Winterthur Seguros Generales SA, Clínica Corachán SA, Houston Casuality Company HCC Europe SA y Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA, debo condenar y condeno a dichos demandados, en las proporciones establecidas en el fundamento quinto de esta sentencia, a abonar a la parte actora la cantidad de un millón seiscientos veintisiete mil doscientos trece euros con treinta y cinco céntimos (1.627.213,35 euros), más los intereses legales desde la fecha de interpelción, y que para las aseguradoras demandadas se verán incrementados conforme dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 17 de marzo de 2001. Todo ello con imposición a los demandados de las costas procesales causadas".

Segon. Les demandades recurrents van comparèixer en alçada: Winterthur Seguros Generales SA a través del procurador Sr. López Chocarro; Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA a través del procurador Sr. Solà i Serra; Rocío , a través del procurador Sr. Feixó Fernández-Vega, Houston Casuality Company HCC Europe SA a través del procurador Sr. Feixó i Bergadà; Anecor SL i Herminio a través del procurador Sr. De Anzizu i Furest; Rocío a través del procurador Sr. Arcas Hernández; i Eusebio a través del procurador Sr. Barba i Sopena.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. De Lara Cidoncha.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 21 de gener d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada Clínica Corachán SA recorre la sentència d'instància (f. 2.299 i 2.404 i f. 2.529 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència ha condemnat la Clínica conjunta i solidàriament amb anestesista, llevadora, Anecor SL i Mapfre Caja salud a l'abonament del 50% de la indemnització fixada; tot i que la sentència recull la doctrina jurisprudencial de la responsabilitat no objectiva sinó per culpa, finalment declara que la Clínica va incórrer en responsabilitat per negligència i imprudència; no és així; 2on) infracció de normes i garanties processals: manca de tota fonamentació; es consideren certes determinades premisses sense cap fonamentació; a cap dels sis FJ es fa cap referència a les disposicions aplicades i no es pot conèixer el procés lògic-jurídic que ha portat al Jutjat a la decisió; invoca la sent. AP Barcelona -12a- de 7-7-2006 quant a l'obligació de motivar; i els arts. 120 Const. i 218 LEC ; estem davant d'una manca absoluta de motivació; ni tan sols es pot dir que sigui genèrica; la conseqüència és la nul·litat de la sentència, per tant, ja que intentar suplir-ho a l'alçada sostrauria una instància a les parts; es vulnera així mateix el principi de Justícia pregada de l' art. 216 LEC ; la demanda acciona contra la Clínica en entendre que aquesta ha de respondre de la suposada mala praxi de la llevadora i de l'anestesista perquè dita Clínica hauria designat aquests professionals intervinents i perquè era el centre mèdic encarregat d'organitzar els serveis de la forma més adequada; en realitat se li imputa no haver-ho fet de manera que l'anestesista hagués estat sempre present i per tal que la llevadora fora plenament capacitada; en cap manera es discuteixen els mitjans prestats per la Clínica a la pacient o als professionals; tampoc es fa a l'audiència prèvia; és a l'acte del judici quan es qüestiona per primera vegada que la Clínica no disposava de mitjans per fer el ph de calota; un fet nou, no invocat a la demanda; que provoca indefensió ja que no ha estat possible contestar-ho; invoca la sent. AP Barcelona -16a- de 18-12-2003 ; manca de congruència, per tant, atès que dit fet entra en la fonamentació fàctica en la que es recolza la decisió; 3er) errònia apreciació de la prova: està clar que el Dr. Eusebio , designat per la pacient, va indicar a aquesta que ingressés a Clínica Corachán -on realitza funcions habituals de guàrdia com a ginecòleg- degut a les complicacions i per tal d'induir el part; l'anestesista Dr. Herminio -que realitza habitualment funcions de guàrdia a Clínica Corachán- forma part de la plantilla d'Anecor SL, que té subscrit un contracte d'exclusivitat amb Clínica Corachán; la llevadora Sra. Rocío porta uns 16 anys de serveis professionals amb Clínica Corachán i habitualment fa funcions de guàrdia com a llevadora de porta a urgències; aquella nit tant Eusebio com Herminio com Rocío estaven de guàrdia; el Dr. va avisar per telèfon a la Sra. Felisa que era un part de risc i que no fessin res fins que arribés; van ser requerits tant el ginecòleg com l'anestesista per fer un raspament, que va durar uns 30 minuts, deixant el box on estava la pacient durant aquest temps; en aquella data la Clínica no podia fer anàlisis bioquímiques, fet conegut pel Dr.; ara sí; malgrat les complicacions existents -problemes respiratoris de l'actora- i que van anar apareixent -sospita de despreniment de placenta, resultats dels registres, no variació del subministrament d'oxitoccina-, la posterior absència dels doctors i de la llevadora, el Dr. Eusebio va decidir fer part vaginal enlloc de per cesària; a partir d'aquests fets, sense cap fonamentació, la sentència declara la responsabilitat d'aquesta Clínica; cap al·lusió a l'excepció de manca de legitimació passiva argumentada al seu moment; el contracte de clínica o d'hospitalització -i això és el que s'ha facturat- presta l'ús de quiròfan, instrumental, medicació, personal d'infermeria i hospedatge postoperatori, serveis de telèfon i de consums d'aigua; en cap cas s'ha prestat servei mèdic, ni s'ha facturat cap minuta d'honoraris; l'anestesista factura a través d'Anecor SL, la llevadora a través de la mútua de la pacient; el ginecòleg haurà facturat directament; ell fou el que va indicar l'ingrés a aquesta Clínica i la va atendre a virtut del contracte de serveis mèdics existent entre metge i pacient; no va ingressar com a pacient d'urgències, on hauria estat atesa pels serveis de la Clínica; per tant, aquesta part no té perquè respondre dels errors de l'actuació de l'anestesista, designat per Anecor SL, que respon dels professionals que la integren segons ha reconegut el Dr. Marcial , representant de dita societat; ni de la llevadora, tot i que té contracte laboral com a llevadora de portes del servei d'urgències d'aquesta Clínica, car aquell dia qui cobria dit lloc era Felisa , perquè actuava com a professional liberal; a més, l'actuació del Dr. Herminio fou del tot correcta; els perits Drs-. Florencio i Apolonio diuen que cap complicació fou derivada de la seva actuació; també l'actuació de la llevadora fou del tot correcta com va reiterar el Dr. Eusebio ; d'altra banda, la llevadora depenent d'aquesta Clínica, Sra. Felisa , es va limitar a rebre l'ingrés, obrir història clínica i monitoritzar-la i estar al seu costat fins que va arribar el metge, que reconeix va donar ordre expressa d'entre tant no fer res; el personal de la Clínica va actuar de forma impecable; a banda de ser un fet aliè a la demanda i per tant a la litis, la prova de microstoma de cap fetal i ph de calota es podia fer, per bé que no es tenien aleshores els mitjans que garantissin un resultat ràpid, el requerit en aquest cas, com ara es disposa; l'informe del Dr. Romeo no responsabilitza la Clínica de la suposada impossibilitat de fer aquesta prova; dóna com a possibilitat per resoldre el cas l'extracció immediata del fetus; al protocol núm. 3 de la Societat Espanyola de Ginecologia i Obstetrícia vigent el març de 2001 no es preveia la necessitat de la prova; tots els perits estan d'acord que davant sospita de patiment fetal s'ha de resoldre el part en menys de 30 min.; la condemna per mancar aquest servei ve recolzada per les manifestacions en aquest sentit de la Dra. Lidia , directora mèdica de la Clínica; que també va dir que feia aleshores poc que estava allí i que no havia tingut oportunitat d'informar-se sobre l'analítica en concret ni sobre el funcionament del laboratori perquè fins aleshores això no havia estat qüestionat; el propi Dr. Eusebio va manifestar que la Clínica no tenia cap obligació de disposar-ne aleshores; recull a més el FJ 4rt un seguit de fets quina prova de nexe causal amb danys i perjudicis no s'ha donat; així sembla desprendre's de tot plegat que es consideren complicacions un problema respiratori degut a la grandària de l'úter que en realitat va desaparèixer en rompre aigües; es refereix a una sospita de despreniment de placenta que en realitat mai va existir, es trobava ja la pacient en fase d'expulsió; l'absència dels metges es produeix quan ha expulsat aigües i un cop constatada l'efectivitat de l'anestèsia, quan el part encara era normal; 4rt) infracció de preceptes legals i jurisprudencials quant a la responsabilitat de la Clínica: respecte del contracte d'hospitalització, atès que no hi ha relació entre les prestacions típiques d'aquest i el resultat lesiu (invoca sents. TS d'11-11-1991, 12-3-2004,4-10-2004, sent. AP Barcelona -14a- de 12-1-2006 ); aplicació indeguda de la LGDCU ja que en matèria sanitària no es pot obviar el principi culpabilístic (sents. TS 5-2-2001, 22-7- 1994, 26-3-2004, AP Barcelona -14a- 19-1-2006); i de la prova només cap extraure la manca de responsabilitat d'aquesta part. Postula la nul·litat de la sentència o subsidiàriament la seva revocació amb desestimació de la demanda i absolució de Clínica Corachán, amb costes a l'actora.

La part demandada integrada per l'anestesista Dr. Herminio i Anecor SL recorre la sentència d'instància (f. 2302 i 2395 i f. 2.501 i ss.) pels següents motius: 1er) total absència de fonamentació jurídica: s'infringeixen els arts. 218 LEC, 120 i 24 Constitució, 1902 i ss. CC i s'incideix en errònia valoració de la prova; 2on) no hi ha cap prova de cap mena d'infracció de la lex artis per part del Dr. Herminio i, conseqüentment, per part d'Anecor SL; és cedrt que el Dr. Herminio estava de guàrdia durant l'ingrés de la Sra. Aurelia ; intueix aquesta part que la responsabilitat que s'imputa al Dr. Herminio fou absentar-se del box on estava la Sra. Aurelia , iniciada ja la dinàmica del part, per anestesiar una altra pacient a la que s'havia de fer un raspat; s'admet el fet; però s'insisteix que no va tenir cap mena de repercussió en les lesions i seqüeles patides pel nadó; que han de ser imputades solament al ginecòleg Dr. Eusebio i a la llevadora Sra. Rocío , els que, en no advertir patiment fetal reflectit al registre cardiotocogràfic, van optar per esperar a fer un part vaginal enlloc de fer-lo de forma urgent o per cesària; les funcions de l'anestesista són simplement instaurar i controlar l'anestèsia, en aquest cas epidural i controlar el benestar de la mare; el benestar del fetus es controla pels registres cardiotocogràfics i en el seu cas per la prova del PH de carota, són aspectes a supervisar per metge ginecòleg/obstetra i llevadora; ni tenia cap obligació al respecte el Dr. Herminio ni de tenir els coneixements precisos quant a cardiotocògrafs; ni és ell qui ha de fer la prova del ph de carota, prova que la Clínica no pot fer per manca de mitjans adients; ni podia indicar si s'havia de fer part urgent o cesària; la responsabilitat és tota de qui va adoptar les decisions entorn del part, el Dr. Eusebio , com aquest ha reconegut al judici; segons el perit Dr. Florencio , l'actuació de l'anestesista ha estat del tot correcta; ni cap complicació dimana de l'anestèsia peridural, tret d'una lleu hipotensió corregida; i el mateix es desprèn d ela resta d'informes; l'absència, estant estable la pacient, era del tot indicada i fou del tot innòcua; no té la mateixa obligació de romandre junt a la pacient fins l'expulsiu, a diferència de metge i llevadora; n'hi ha prou amb que estigui localitzable; així, davant la lleu hipotensió va poder corregir-la donant instruccions -simple canvi de posició de la gestant- per telèfon a la llevadora; mai va estar a menys d'un o dos minuts de distància; i de fet la va controlar en vàries ocasions tot i estar sempre estable; 3er) cap infracció de la lex artis per part del Dr. Herminio ; fins i tot si n'hi hagués cap relació de causalitat tindria l'acte mèdic dispensat i les lesions del nadó; invoca les sents. TS de 25-9- 2003, 2-7-2002, 7-6-2002, 23-10-2000 i 22-6-2000, de l'AP Barcelona -14a-de 11-10-2001 i de l'AP -16a- de 19-7-2001; el Jutjat ni esmenta ni valora les pericials practicades; ni basa la responsabilitat d'aquesta part en elles; el menor Victorino es troba afectat de greus seqüeles que només són conseqüència d'un patiment fetal degut a una decisió errònia del metge i la llevadora, que ni tan sols van reparar en que la Clínica no disposava de tots els mitjans diagnòstics; 4rt) sens perjudici de que no s'accepta cap indemnització, quant a la quantia de l'atorgada, en cap cas està ajustada a Dret: no hi ha valoració, el que impedeix invocar valoració errònia de prova en sentit tècnic; es va demanar la valoració per l'actora segons el Barem de la Llei 30/1995 per als danys i perjudicis que pogueren afectar els progenitors, no per a la resta; el que no és legal; 5è) més en concret, no es discuteixen els 100 punts quant a la valoració de seqüeles del menor, però sí als 30 punts afegits per qüestió estètica; el perit Dr. Fermín parla del màxim del barem; i torna a valorar en 30 punts la qüestió estètica; no és procedent; màxim perquè ja dóna els 100 punts atesa la greu repercussió estètica; duplica quanties; la quantitat màxima ha de ser 249.493 euros per 100 punts a 2.494,93 euros el punt i no pas la de 324.340,90 euros; s'accepten els danys morals de 68.651,45 euros; en cap manera els 180.000 euros addicionals per danys morals a familiars propers en base a una taula IV, ja que dita quantia no existeix; el màxim són 102.997,18 euros per a tots ells; en això sí s'estaria conforme; 6è) s'impugna la indemnització per lucre cessant de la mare per pèrdua d'ingressos en 152.156,49 euros: res ha acreditat l'actora al respecte; un simple informe actuarial; és de veure que la mare exercia d'advocada, de manera que no és possible saber els seus ingressos reals i que la disminució d'ingressos de 2002 i 2001 és molt reduïda (9.000 i 7.000 euros) i que si es va donar de baixa el 2003 no fou per causa del naixement; la pèrdua gran hauria hagut d'estar l'any 2001, quan aquest menor tenia pocs mesos; moment en que no va necessitar ajuda de tercera persona; quant a despeses d'escolarització i ajuda de tercers, l'informe actuarial no s'ajusta a la discapacitat real del menor; les despeses de 29.697,23 euros per escola i cangur que es comptabilitzen són les normals d'un menor sense cap discapacitat; quant al cost de dependència es demanen 861.662,20 euros pel que se suposa necessitarà per viure entre els 19 i els 75 anys - esperança de vida màxima que se li atorga-, càlcul que està fora de lloc; tot són meres hipòtesis; l'acció de futur és inadmissible; és contrari a l' art. 1113 CC ; s'invoca nombrosa jurisprudència al respecte ( sent. AP Barcelona -4a- 25-11-2004 , sent. TS 15-12-2003, 2-12-1991, sent. AP Barcelona -12a- 30-6-2005, sent. AP A Coruña -5a- 30-12-2005 ); 7è) en conclusió, la indemnització màxima hauria de ser: 249.493 euros per seqüeles del menor, 68.651,45 euros per danys morals complementaris, 102.997,18 euros per danys morals dels progenitors i familiars propers; total, 421.141,63 euros. Postula la revocació i l'absolució d'aquesta part ; subsidiàriament, que es fixi la indemnització màxima en 421.141,63 euros, sense costes de primera instància.

La part demandada Winterthur Seguros Generales SA recorre la sentència d'instància (f. 2306 i 2.408 i f. 2.458 i ss.) pels següents motius: 1er) error en la valoració de la prova: la sentència condemna Winterthur com asseguradora dels Drs. Eusebio i Herminio així com de la llevadora Sra. Rocío sense fonamentar en quin document es prova que la companyia va tenir coneixença del sinistre abans de concloure el termini d'eficàcia de la pòlissa; aquí l'únic que s'ha provat com a cert és que la pòlissa subscrita pel Col·legi Professional de Diplomats d'Infermeria la llevadora demandada i Winterthur fou anul·lada el 31-12-2001 i que la mateixa cobria durant la vigència de la pòlissa, amb independència de la data de succés dels sinistres, d'acord al que assenyala l' art. 73 LCS ; es va aportar i es va admetre a l'audiència prèvia un document que acredita la comunicació del sinistre el febrer de 2002, el document de refús del sinistre; 2on) errònia valoració de la prova: s'imputa responsabilitat al Sr. Herminio sense justificar en què es basa dita imputació; del FJ Quart no es pot saber en què va consistir la negligència o culpa que se li reprova; com anestesista, va seguir en tot moment les indicacions del Dr. Eusebio ; no té cap capacitat per decidir quines proves s'han de practicar a la partera ni quan s'ha de fer o no s'ha de fer una cesària; segons la directora mèdica de Clínica Corachán el responsable encarregat de controlar el part és el ginecòleg; el perit de l'actora Dr. Apolonio sosté que l'actuació de l'anestesista no guarda relació de cap mena amb els fets objecte de la demanda; l'actuació del Dr. Herminio fou ajustada a la normopraxi; 3er) errònia valoració de la prova: subsidiàriament al cas de no admetre's el primer motiu, la responsabilitat de la llevadora no està fonamentada; la sentència només esmenta que es va absentar en diversos moments del box de part; sortides que en cap cas van obeir a abandonament de la pacient; va estar present durant tot el treball del part; el Dr. Eusebio va indicar la correcció de la seva actuació; fou el Dr. Eusebio qui va indicar que no se li fes res fins que ell arribés a la clínica; així ho testifica la llevadora de portes Sra. Felisa ; que així ho comunicà a la Sra. Rocío ; la llevadora està sempre a les ordres del metge; la seva conducta fou del tot ajustada a la lex artis ad hoc; 4rt) error de valoració de la prova quant a la imputació al Dr. Eusebio : la seva conducta es va ajustar a la normopraxi segons la prova practicada; atesa la situació d'emergència que s'estava produint, la única possibilitat de treure el fetus en millors condicions era prosseguir per via vaginal, temporalment la més ràpida, atès que una cesària requereix uns 20 minuts de durada mínims; 5è) infracció de l' art. 20 LCS : només hi ha responsabilitat quan una sentència ho exigeix en base a l' art. 73 LCS; l'art. 20 LCS només ha d'operar des de sentència; invoca l'excepció de l' art. 20.8 LCS ; invoca la sent. TS 22-10-2004 que ve a dir que en tot cas en que la responsabilitat no sigui evident sinó dubtosa, i només establerta clarament per la sentència; 6è) errònia valoració de la prova quant a la suma d'indemnització establerta: el perit de l'actora Dr. Fermín estableix que el màxim de punts del barem de seqüeles per perjudici estètic aplicable és de 100; el que fou confirmat pel Dr. Melchor ; aleshores, si s'ha d'aplicar el barem de la Llei 30/1995 , l'import màxim de les lesions permanents o seqüeles és de 249.943 euros; quant als perjudicis econòmics, aplicant el barem, en concepte de dany moral un màxim de 68.651,45 euros; en concepte d'incapacitat permanent absoluta, un màxim de 137.302,92 euros; en concepte de necessitat d'ajuda de tercer, un màxim de 274.605,82 euros; un total màxim, per tant, de 480.560,19 euros; els perjudicis morals familiars màxims serien de 102.977 euros per als pares; quant al lucre cessant, recorda que la Jurisprudència exigeix que han de ser conceptes certs i provats, no meres expectatives; si s'indemnitza pel concepte cura del menor per tercer no pot indemnitzar-se la mare per pèrdua d'ingressos laborals per dedicació a dita cura del menor; no es poden computar tampoc despeses d'escolarització de 40.402,31 euros atesa la magnitud de les lesions que pateix; en el millor dels supòsits admet un sostre de 833.030,19 euros; 7è) la pòlissa subscrita entre el CCMC i Winterthur té un límit màxim per sinistre de 601.012,10 euros (100 milions de les antigues pessetes), incloent despeses, interessos, costes, etc.; aquesta és, a més, l'única pòlissa que cobreix aquest tipus de sinistres, no cobreix la que va aportar per a sinistres derivats de riscos de ús de raigs X per a tractaments i aparells d'electro-shock i medicaments de shock. Postula l'estimació del recurs i la desestimació de la demanda: quant a la llevadora Sra. Rocío per manca de legitimació passiva com a asseguradora de la recurrent; subsidiàriament, quant als codemandats Sr. Herminio i Sra. Rocío postula reducció de la indemnització imposada; i en tot cas revocació del pronunciament d'interessos de l' art. 20 LCS .

La part demandada Eusebio recorre la sentència d'instància (f. 2311 i 2.398 i f. 2.458 i ss.) pels següents motius: 1er) tot i estar sorprès per la manca de fonamentació, consenteix la condemna per infracció de la lex artis ad hoc però no així la graduació de responsabilitat en un 50% i la resta solidàriament amb els altres demandats; tampoc el quantum indemnitzatori; 2on) quantum indemnitzatori: no discuteix les greus seqüeles del menor, que lamenta; però discrepa de la indemnització, fixada en el 100% del postulat sense cap fonamentació; és parca i genèrica; es remet el recurrent a la demanda i a la prova; la demanda reclama pels danys permanents o seqüeles del menor, danys morals complementaris, indemnització per danys morals als pares i lucre cessant de la mare, cost d'escolarització i de dependència; s'acull al barem de la Llei 30/1995 com criteri de valoració -també ho va fer aquesta part- per a seqüeles, danys morals i danys morals de familiars; no per a la resta de pretensions; ; 3er) no es discuteix la valoració de 100 punts per a les seqüeles; s'oposen als 30 punts addicionals de perjudici estètic; perquè el mateix perit diu que ja valora les seqüeles funcionals al màxim atenent la greu repercussió estètica; es valoren doblement uns mateixos conceptes; 100 punts equivalen a 249.493 euros; es conforma també amb els 68.651,45 euros per danys morals complementaris; no en els 180.000 euros sol·licitats per danys morals per als familiars en base a la Taula IV, ja que el màxim són 102.997,18 euros; 3er) impugnació del pronunciament de lucre cessant: demanar 152.156,49 euros per pèrdua d'ingressos per cura del menor per part de la mare és absolutament improcedent: la pericial actuarial del Sr. Darío , essent advocada la mare, no permet saber quina és la pèrdua; tot i que efectivament el 2002 es redueixen respecte del 2001 en 7.000 euros i causa baixa el 2003, l'any 2001 la reducció respecte de l'any anterior fou solament de 9.000 euros segons el recurrent; a més, el primer any no va precisar ajut de tercer; quant a despeses d'escolarització i d'ajut de tercer, que la sentència xifra en 29.697,23 euros, no es descompta la despesa normal de tota escolarització, ni la despesa normal de cura de tercers durant jornada laboral completa dels pares, s'ignora si la mare es reincorporarà al treball quan i com; no es pot saber què succeirà en el futur; quant al cost de la dependència, es demanen 861.662,20 euros per a manutenció, ajuts a tercer, desplaçaments i mobilitat des dels 19 als 75 anys que es considera l'esperança màxima de vida; però no es pot calcular; no se sap quina és l'esperança real de vida de ningú; no es pot generar a la recurrent una obligació de pagament de danys merament futurs; 4rt) sosté una indemnització màxima, en els termes vistos, de 421.141,63 euros; 5è) subsidiàriament, 249.493 euros per seqüeles, 68.651,45 euros per danys morals complementaris, 102.997,18 euros per danys morals de familiars, 137.302,91 euros per incapacitat permanent absoluta i 274.605,82 euros per cost de dependència; total, 833.050,36 euros; 6è) infracció de l' art. 218 LEC quant a la responsabilitat solidària amb graduació del percentatge de culpa: l'actora va demanar condemna solidària de tots els demandats a abonar 1.627.213,35 euros; sense graduació; però la sentència gradua sense cap motivació la culpa en un 50% per al recurrent i un 50% per a la resta; invoca la unitat de la responsabilitat per causació comuna del dany; el que ha fet la sentència incideix en incongruència. Postula la condemna solidària de tots a abonar 421.141,63 euros; subsidiàriament, 833.050,36 euros; amb els corresponents interessos; sense costes de primera instància.

La part demandada Rocío recorre la sentència d'instància (f. 2314 i f. 2.435 i ss.) pels següents motius: 1er) defectuosa i insuficient fonamentació dels pronunciaments condemnatoris: així el FJ Tercer proclama que la responsabilitat en aquest camp no és objectiva, que no opera cap inversió de la càrrega de la prova i que és necessari que a la relació causal es lligui una reprovació culpabilística, bé per negligència omissiva o per actuació culposa; i que no acreditada dita causalitat o dita culpa no hi cap responsabilitat; per, immediatament, establir com a fets provats que tot i estar de guàrdia i havent-se-li encomanat aquest part va haver d'avisar per telèfon al Dr. Eusebio que s'havia absentat del box de parts per fer un raspat a quiròfan i que hi van haver temps d'absència de la llevadora del box de parts durant els quals la partera va restar sola amb el seu marit; dels fets provats esmentats, només de les absències del box de parts podria desprendre-se'n un actuar culpós; però dit fet no és cert i aquest extrem ve negat per la prova; a banda que el resultat del part no guarda cap relació amb el que pogués haver fet o deixat de fer la llevadora dintre de les seves competències; l'actora de fet només li imputa no absències del lloc del part sinó una suposada passivitat, sense major concreció que la de que hauria d'haver avisat el metge dels riscos que el part oferia, el que de fet en tot moment es va produir; a banda de la relació de fets, enlloc de la sentència s'especifica quina imprudència o negligència va protagonitzar la llevadora; 2on) errònia i quasi inexistent valoració de les proves: malgrat la pràctica profusa de proves pericials i testificals, la sentència no conté pràcticament valoració; reitera que es tractava d'un part d'alt risc (tots els perits ho diuen); el propi Dr. Eusebio va avisar d'això la Clínica; per dir que no fessin res fins que ell arribés; les competències de les llevadores són de simple assistència, en un part d'alt risc, al metge (sent. TS 31-7-2002), si es sospitava sofriment fetal les mesures a adoptar no les podia prendre la llevadora, sinó el metge; el ginecòleg; aquest fou a l'àrea obstètrica en tot moment; absentant-se del part només 20-30 minuts per fer un raspat a la planta inferior; per tant, prendre mesures com un PH de calota, o indicar la pràctica d'una cesària no eren tasca de la llevadora; no pot ni receptar ni ordenar proves diagnòstiques; i el perit de l'actora Dr. Romeo diu, davant d'un registre que qualificà de patològic des de les 2'30 h., el PH de calota era l'única prova que podia concretar el grau de patiment fetal; ell mateix diu que la subordinació de la llevadora al ginecòleg en un part de risc s'intensifica molt més; el metge havia assistit la partera als seus tres parts anteriors; la llevadora mai abans; el ginecòleg va indicar la pacient l'ingrés a la Clínica el mateix dia a la tarda; cosa que va fer al vespre; el ginecòleg hi va anar expressament a assistir-la; tant de la seva declaració com de la llevadora de porta Sra. Felisa ha quedat clara l'ordre expressa del Dr. Eusebio de que no li fessin res fins que ell arribés; el mateix ginecòleg provoca la ruptura d'aigües 15 minuts després de que l'anestesista administri l'epidural (2'30 h., una hora i quart abans de que es decideixi la finalització del part via vaginal); tant ginecòleg com anestesista coneixien bé l'evolució del part; al moment en que es va haver de prendre decisions, el ginecòleg era al box; ell mateix va qualificar la conducta de la llevadora dient que havia fet el seu treball i bé; el va informar dels DIPs de caiguda cardíaca fetal i ell els va valorar; el perit Dr. Melchor diu que la responsabilitat al seu criteri seria solament del ginecòleg; entén la recurrent que la llevadora només respondria si, absent el ginecòleg no hagués comunicat a aquest anomalies o riscs que presentava el part i que aquesta manca de comunicació hagués estat rellevant en el resultat del part; cap de les tres eventualitats s'ha produït aquí: si hi hagué algun error de valoració de la situació fou solament mèdic; l'absència del metge més enllà dels 20-30 minuts admesos és inversemblant. Postula l'estimació del recurs i revocació de la sentència quant al pronunciament condemnatori de la llevadora Sra. Rocío ; o que subsidiàriament es fixi una indemnització corresponent a 130 punts del barem de la Llei 30/1995 .

La part demandada Houston Casuality Company HCC Europe SA recorre la sentència d'instància (f. 2.321 i f. 2.570 i ss.) pels següents motius: 1er) errònia valoració de la prova quant a responsabilitzar la seva assegurada Clínica Corachán: a) incongruència extra petita, car la sentència no dóna raó raonable de perquè ha de ser condemnada Clínica Corachán; la demanda es va limitar a dir que els fets havien passat a la Clínica, que en arribar l'actora fou atesa per la llevadora Sra. Felisa que tenia ordres expresses de no aplicar-li l'enema habitual, en cap moment es diu que entrés per urgències ni que es tractés de cap urgència mèdica ni que el Dr. Eusebio actués en tant que metge ginecòleg de guàrdia, sinó perquè l'havia tractat durant tot l'embaràs, que era Clínica Corachán qui oferia el servei de llevadora i anestesista, no de metge, que qui va pagar honoraris fou Mapfre Caja Salud, es fa una al·lusió al ph de calota però el perit de l'actora diu que el que s'havia de fer era resoldre el part immediatament i descriu l'actora -fet desè, pàg. 17- que el ginecòleg i l'anestesista es van absentar i la llevadora va restar passiva; fets que no es van modificar a l'audiència prèvia; per tant, en cap moment és objecte de l'acció si Clínica Corachán havia de tenir possibilitat o obligació de fer la prova bioquímica, ni que el servei de guàrdia de la Clínica estigués format pel Dr. Eusebio , la llevadora Sra. Rocío , com diu el FJ 4rt de la sentència, en cap cas fet provat; invoca la sent. de l'AP Barcelona de 4-2-2004 i 9-3-2004 sobre els límits de la congruència, la causa petendi; és inconguent la sentència en la mesura que sembla condemnar Felicidad per manca de possibilitat de fer a les seves instal·lacions la prova bioquímica, fet mai invocat; subsidiàriament, no hi ha cap prova d'omissió culpable per part de la Clínica; en cap manera hi ha dèficit de mitjans: el metge sabia que no es podia fer allí aquesta prova quan ordenà allí l'ingrés, ningú qüestiona els mitjans o serveis prestats per la Clínica, el propi Eusebio diu que la manca de dita prova no va influir en res, sabia que era un cas de macrosomia fetal, polihidramnios i quan hi hagué sospita de patiment fetal no va optar per la cesària; el dictamen Dr. Romeo és concloent; també el perit judicial Dr. Jon ; també el perit judicial Dr. Melchor ; i el perit de l'actora Dr. Apolonio no diu en cap moment que les lesions del fetus tinguin origen en la manca de dita prova; s'ha de valorar de nou la prova; en qualsevol cas, la prova en qüestió només podria aportar llum en cas de dubte del registre cardiotocogràfic, no en supòsit de revelar una patologia clara, en quin cas la indicació és acabar en menys de 30 minuts, és a dir, gairebé sempre per cesària, no es valora de forma adequada la relació de la prova no feta amb el cas; no hi ha causalitat adequada; Clínica Corachán gaudia de tots els permisos per atendre parts; de les declaracions de les Sres. Felicidad i Lidia no resulta afirmat que tingués la Clínica obligació de tenir l'equipament de monitorització bioquímica intrapart del que ara disposa; l'actora suposa erròniament que Clínica Corachán prestava serveis de llevadora i anestesista; l'admissió fou programada, no per urgència; el Dr. Eusebio no era el responsable d'urgències ginecològiques; la seva cobertura era de màxim 600.000 euros; per això es cerquen altres; no es pot basar la responsabilitat de Clínica Corachán en fets que no estan provats ni són certs, com que no era el Dr. Eusebio el ginecòleg d'urgències aquell dia; a més, la sentència està orfe de tota fonamentació: no diu en què va fallar la Clínica, i ni el ginecòleg, ni l'anestesista ni la llevadora van actuar per relació laboral amb la Clínica; l'asseguradora no respon d'aquells que no són empleats directes de Clínica Corachán; manca de legitimació passiva total; això ja se sabia després de les diligències preliminars 660/2003; la sentència no imputa responsabilitat a aquesta part per l'actuació dels professionals esmentats i no diu, amb càrrec a l'assegurança, quin dèficit assistencial és imputable a Clínica Corachán; aquesta tenia un contracte d'hospitalització o clínica amb la pacient que consistia en ús de quiròfan o sala de parts, estança en neonatologia, bressol, medicació i allotjament; reitera la jurisprudència invocada al respecte per Clínica Corachán i afegeix altres, com la sent. TS 18-10-2001, sent. AP Madrid 12-2-2002 , sent. AP València 13-11-2001 ; no existeix la suposada solidaritat impròpia dels demandats tota vegada que es podia i es pot delimitar la de cada qual; invoca els arts. 1 i 73 i ss. LCS ; 2on) errònia valoració de la prova quant a valoració i quantificació de danys i perjudicis: el FJ 5è diu que la suma reclamada és ponderada en base a les pericials; és erroni condemnar a una xifra (1.627.213,35 euros) que implica no una restitutio in integrum sinó un enriquiment injust; el sistema de valoració de la Llei 30/1995 és solament vinculant per als accidents de trànsit, tot i ser aplicable a d'altres accidents; la sentència però, infringeix el sistema de valoració en la seva aplicació; el perjudici fisiològic i estètic s'han de valorar de forma separada ( sent. AP Tarragona 16-12-2004, AP Barcelona 30-6-2003, 11-5-2006 i 13-2-2006 ); per seqüeles funcionals el valor màxim (100 punts) és, a 2.494,93 euros/punt, de 249.493 euros; per seqüeles estètiques (30 punts), a 1.211,80 euros/punt, 36.354 euros; total, 285.847 euros; els danys morals complementaris, amb un màxim de 68.651,45 euros, els situa la recurrent en un 75%, és a dir en 51.448,58 euros; per a perjudicis morals del conjunt dels familiars el màxim és 102.977,18 euros per a l'any 2001; no es pot aplicar 90.000 euros per familiar; aplica el recurrent un 75%, resultant 77.232,88 euros; invoca les sents. de l'AP de Barcelona de 7-3-2005 i de l'AP de Balears de 4-2-1999; quant a la necessitat d'ajuda de tercera persona: l'actora es decanta en aquest punt del sistema de barem i demana fins 3,8 vegades més del màxim establert al barem; que són 274.605,82 euros; però és que a més s'erra en les premisses; es pretenia una indemnització de 861.662,20 euros partint d'una esperança de vida de 75 anys, quan estem davant d'un subjecte amb un 75% de minusvalia des del naixement, afectat de paràlisi cerebral, sense control cefàlic ni de tronc, amb tetraplègia, retard mental important, epilèpsia i vàlvula de derivació ventricle/peritoneal, de manera que la seva esperança de vida és de 20 a 30 anys; no es pot fer un estudi actuarial per saber el muntant de la indemnització - sent. AP Barcelona 1-7-2003 - i menys encara partint com si el menor fora una persona normal; es remet a cada pericial; especialment al de la pròpia actora; sosté la recurrent que cal reduir al 40% la suma màxima del barem per aquest concepte, és a dir a 109.842,32 euros; la indemnització es situa aleshores en 285.847 euros i 238.523,78 per factors de correcció, total 524.370,78 euros; 3er) indeguda aplicació de l' art. 20 LCS : a banda de que es sosté la manca de cobertura, i de que considera que imposar un 20% d'interès l'any 2007 és excessiu, la improcedència per necessitat d'acudir a la via judicial és inqüestionable, per l'evident necessitat de fixar adequadament les responsabilitats i la indemnització (invoca jurisprudència variada al respecte); no hi ha mora; atès a més que se la condemna a un 10% de la suma reclamada, tampoc hi ha causa per aplicar l' art. 20 LCS ; 4rt) indeguda aplicació de l' art. 394 LEC : no hi ha d'haver condemna en costes atesa l'estimació parcial, en el seu cas, de la demanda vers aquesta part. Postula la revocació total i l'absolució, subsidiàriament la revocació parcial i la condemna a la indemnització aquí postulada com a correcta, sense costes; i subsidiàriament, per al cas d'estimar-se només el motiu tercer, que tampoc s'imposin interessos ni costes; i subsidiàriament, que no s'imposin les costes.

La part demandada Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros SA recorre la sentència d'instància (f. 2.318 i 2.401 i f. 2.480 i ss.) pels següents motius: 1er) infracció de garanties processals: no hi ha cap mena de fonamentació jurídica quant als fets provats; s'infringeix l' art. 209 regla 3a de la LEC i l'art. 218.2 LEC ; es recullen uns fets provats que es consideren provats sense més ni més; tot i l'abundosa prova desplegada per Mapfre; els Fonaments Jurídics a més es limiten a una invocació genèrica de preceptes legals i de la Jurisprudència referida solament a la responsabilitat mèdica, no pas a la de l'asseguradora Mapfre que ho és per ram de malaltia i assistència sanitària; ni es fa referència a l' art. 105 LCS ni als arguments de la contestació, ni als supòsits de responsabilitat de l' art. 1903 CC, ni als arts. 26 i 28 LGDCU ; la única referència a Mapfre es fa al FJ 4rt és que aquesta cobria l'assistència sanitària de la partera i que tant el ginecòleg com la Clínica van ser escollides per aquesta perquè estaven al quadre mèdic de Fiatc; d'aquí no es pot, com fa la sentència, extraure sense altres consideracions la responsabilitat de la mútua; el que aquí s'ha fet genera indefensió; no es pot saber el perquè se la condemna; s'infringeix l' art. 120.3 i 24 Const .; la sentència és nul·la de ple dret; cal retrotraure les actuacions al moment immediatament anterior a dictar la sentència; 2on) errònia apreciació de prova: del FJ 4rt s'extrau que Mapfre va abonar les factures dels Drs. Eusebio i Herminio i de la llevadora Sra. Rocío i de que formen part del seu quadre mèdic la responsabilitat de la mútua; però Mapfre va complir les seves obligacions; que no eren altres que assumir les despeses mèdiques; cap incompliment contractual; cap intervenció en els fets; entre altres coses, Mapfre no assumia prestació directa de serveis sanitaris, solament l'abonament de les despeses mèdiques; no estem davant una prestació inadequada de serveis mèdics, d'un contracte d'arrendament de serveis; entre Mapfre i els actors no existia més que un contracte d'assegurança de reemborsament de despeses mèdiques; la pacient tenia plena llibertat d'elecció de metge i de centre, amb diferències solament quant a procediment d'abonament de despeses i de percentatges diferents a aplicar en cada cas, sense limitació (docs. 3-8); la legal representant de Mapfre Caja Salud ja va deixar clar que en tant que era la pòlissa més cara no tenia limitacions (min. 0:23 del DVD 2) i solament de reemborsament de despeses (min. 6 DVD 2); 3er) infracció per aplicació indeguda de la legislació i la jurisprudència aplicable: a) de la LGDCU: la jurisprudència del TS exclou la seva aplicació als serveis mèdics exigint una responsabilitat per culpa en matèria tant contractual com extracontractual; invoca les de 5-2-2001, 19-1-2006, 22-7-1994; així mateix invoca l' art. 25 LGDCU que en tot cas exigeix causalitat; i és evident que l'asseguradora està fora de dit àmbit causal; no ha indicat quin metge, anestesista o llevadora havia d'actuar; b) errònia interpretació de l' art. 105 LCS : segons el condicionat general, art. 2 a) de la pòlissa, s'obligava a allò que és el contingut essencial de l'art. 105.1, al pagament de certes sumes i despeses d'assistència mèdica i farmacèutica; la sentència la fa responsable en tant que abonava els serveis mèdics, però a dit precepte s'assumeix que l'assegurador paga directament; aquí simplement reemborsava despeses mèdiques; no conté cap obscuritat; 4rt) infracció dels preceptes legals i jurisprudencials quant a la responsabilitat de Mapfre Caja Salud: la sentència es basa en imprudència i negligència, però estem davant una total absència de proves ja de la relació entre metge i Mapfre Caja Salud, ja quant a la suposada obligació de prestació sanitària per part de Mapfre Caja Salud; no n'hi ha prou que el Dr. Eusebio estigui al quadre mèdic de Mapfre (aplicable a d'altres pòlisses) quan el que sí està acreditat és que la pacient tenia plena llibertat d'elecció i que si es va abonar les despeses de metge, llevadora i anestesista és per complir el contracte. Postula la nul·litat de la sentència i subsidiàriament la seva revocació amb desestimació de la demanda i imposició de costes a l'actora.

La part codemandada Sra. Rocío s'oposa al recurs de Winterthur (f. 2.606 i ss. i 2.733 quant al full núm. 4) pels següents motius: 1er) en tant que dita asseguradora sosté manca de legitimació passiva com asseguradora de la llevadora; sosté que la sentència és correcta quan valora Winterthur ha de respondre atès que va tenir notícia del sinistre abans de la finalització de la vigència de la pòlissa; l'essencial per a determinar si hi ha cobertura no és el moment de la comunicació del sinistre sinó si hi ha hagut reclamació durant la vigència de la pòlissa, el que aquí està del tot acreditat; el part fou el 7-3-2001; la llevadora estava d'alta al Col·legi d'Infermeria de Barcelona i coberta per la pòlissa col·legial; la data essencial per posar en coneixement els fets és la de coneixença del sinistre; el que equival a reclamació de l'afectat; o sospita fonamentada de tal; hi ha un escrit de queixa a Felicidad el novembre de 2001, el 26-4-2001, dels que Clínica Corachán reconeix haver-ne donat trasllat a l'asseguradora; la pòlissa estava vigent tot el 2001; també van traslladar el requeriment notarial de febrer de 2002 a l'asseguradora, la pretensió de manca de cobertura és contrària a la pòlissa i a la bona fe; el propi Jutjat entén que dita comunicació va existir en temps i forma; l'asseguradora recurrent no fa més que discrepar d'aquest criteri sense indicar en quin suposat error del Jutjat es basa; però és que fins i tot en el cas de que la comunicació fora posterior a l'extinció de la cobertura, segons l' art. 16 LCS i consolidada jurisprudència que el desenvolupa, això no comportaria manca de cobertura; sinó exigibilitat dels perjudicis corresponents per dita demora per part de la companyia (invoca a l'efecte sents. TS 21-11-1988, de 23-4-1992, de l'AP d'Astúries de 24-7-2000.

Postula la desestimació del recurs de Winterthur en l'esmentat sentit i, per al cas que es mantingui la condemna de la llevadora que es mantingui també la condemna de dita asseguradora.

La part codemandada Dr. Eusebio s'oposa al recurs de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros (f. 2.618 i ss.) pels següents motius: 1er) consideren encertada en el seu cas la condemna de l'asseguradora; 2on) contràriament al que sosté Mapfre, la pòlissa de la pacient no era solament de reemborsament de despeses mèdiques sinó també d'assistència mèdica; la beneficiària podia optar o escollir entre els centres i/o facultatius del quadre de Mapfre a cost zero o escollir qualsevol altre metge o centre no inclosos; 3er) aquí no és cap fet controvertit que tant el metge com el centre formaven part del quadre mèdic; és difícil, doncs, poder considerar que estiguem davant d'una pòlissa solament de reemborsament; que va escollir dintre del quadre la pacient resulta clar doncs per això no va satisfer cap honorari; 4rt) quant a la normativa aplicable al cas, hi ha dos tipus de responsabilitat superposades: l'extracontractual de l' art. 1903 CC i la contractual; i ambdues són compatibles entre sí i amb la legal de la LGDCU; i solidària: invoca la sent. TS 17-11-2004 i la de l'AP Barcelona de 13-9-2004 . Postula la desestimació del recurs de Mapfre i que se la condemni solidària i conjuntament amb la resta de demandats que resultin condemnats.

La part codemandada integrada pel Dr. Herminio i Anecor SL s'oposa al recurs de Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA (f. 2.625 i ss.) pels mateixos motius: 1er) la condemna de Mapfre és ajustada a Dret; 2on) la pòlissa de la pacient era de reemborsament i assistència mèdica i sanitària, de forma a banda del quadre de metges i centres podia escollir-ne d'altres que havia de pagar prèviament; 3er) tant el Dr. Eusebio com la Clínica Corachán formaven part del quadre mèdic; per això la pacient no va abonar cap honorari; fins i tot els honoraris d'Anecor SL -que tenia contractada en exclusiva el servei d'anestèsia amb Corachán- van ser satisfets per Mapfre directament com va reconèixer el seu legal representant; 3er) la pòlissa és d'assistència i àdhuc de reemborsament; 4rt) quant a la normativa aplicable al cas, hi ha dos tipus de responsabilitat superposades: l'extracontractual de l' art. 1903 CC i la contractual; i ambdues són compatibles entre sí i amb la legal de la LGDCU; i solidària: invoca la sent. TS 17-11-2004 i la de l'AP Barcelona de 13-9-2004; 5è) distinta és però la relació d'Aresa, com asseguradora, amb l'actora. Postula la desestimació del recurs de Mapfre.

La part codemandada Clínica Corachán s'oposa (f. 2.632 i ss.) al recurs del Dr. Eusebio pels següents motius: 1er) es remet al seu propi recurs quant a la no obligatorietat de fer la prova del ph de calota; també quant a la inexistència de relació laboral entre Clínica i el Dr. Herminio o la Sra. Rocío ; 2on) no es pot postular una responsabilitat solidària per fet de suposats empleats que no ho han estat; a banda de la consideració d'haver-hi com únic responsable el metge ginecòleg, qui havia de prendre en darrer terme les decisions. Postula la desestimació de dit recurs.

La part codemandada Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA s'oposa al recurs del Dr. Eusebio (f. 2.638 i ss.) pels següents motius: 1er) es remet al seu recurs i insisteix que si bé va abonar la totalitat d'honoraris dels diferents professionals que van intervenir, en cap manera això implica assumir-ne cap responsabilitat per fets d'aquests, insistint en el caire de pòlissa de reemborsament, assegurança de malaltia ( art. 105 LCS ) i no d'assistència sanitària; invoca sents. de l'AP de Ciudad Real de 18-10-2004, sent. TS 4-10-2004 a sensu contrario i sent. de l'AP de Barcelona -4a- de 10-11-2003 . Postula la desestimació de l'esmentat recurs amb costes.

La part codemandada Winterthur Seguros Generales s'oposa als recursos dels codemandats Dr. Herminio , Anecor SL, Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA, Clínica Corachán SA i Houston Casuality Company Seguros y Reaseguros SA (f. 2.657 i ss.) pels següents motius: 1er) quant al recurs del Dr. Herminio i Anecor SL, discrepa de la versió del recurs d'aquests quant a que hagin estat la llevadora i el metge els causants de les lesions del nadó; la llevadora va estar present en tot moment; el propi metge diu que la seva actuació fou correcta; les ordres d'aquest eren clares: no fer res fins que arribés; així ho declara la llevadora Sra. Felisa i la representació del centre mèdic; no s'ha acreditat cap defecte o deficiència de mitjans o de lex artis per part de la llevadora demandada; tampoc té cap defecte l'actuació del Dr. Eusebio ; no van apreciar cap registre cardiotocogràfic patològic; quan va aparèixer el primer símptoma van actuar en conseqüència; la millor opció era el part vaginal perquè la cesària requeria més de 20 minuts; 2on) quant al recurs de Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros SA: els tres professionals, Dr. Eusebio , Herminio i Sra. Rocío , pertanyen al quadre mèdic de Mapfre Caja salud no havent-se aplicat en aquest cas la modalitat de reemborsament de despeses sinó el pagament directe de servei mèdic; qui va abonar directament els honoraris fou Mapfre; no la pacient a posterior reemborsament; invoca les sents. del TS de 17-11-2004, la de l'AP de Barcelona -4a- de 10-11-2003 i -14a- de 13-9-2004; 3er) quant al recurs de Clínica Corachán: quant al seu argument de manca de relació laboral amb el Dr. Eusebio , el Dr. Herminio i la Sra. Rocío , tots ells fan funcions de guàrdia a la clínica; de manera que dependència és funcional, pel seu deure d'atendre els pacients que acudissin al centre -així el legrad que va practicar- , independentment de la seva particular relació laboral o mercantil amb dit centre; s'invoca jurisprudència del TS (sents. 22-5-2007 i 5-1-2007); quant a la possibuilitat de fer la prova biològica, s'ha acreditat al judici que s'estava dotant al centre dels mitjans però encara no eren operatius a data del judici, menys encara a data dels fets; entén que són aplicables els arts. 1 i 28 de la LGDCU ; 4rt) quant al recurs de Houston Casuality Company: es basa el seu al·legat de manca de responsabilitat en que cap dels tres professionals tenia vincle laboral amb Clínica Corachán; la seva responsabilitat, però, dimana de la funció que exercien, funcions de guàrdia, del que resulta un lligam de dependència efectiva, com si tal dependència laboral existís. Postula la desestimació de dits recursos.

La part codemandada integrada pel Dr. Herminio i Anecor SL s'oposa (f. 2.674 i ss.) als recursos de Clínica Corachán i Houston Casuality Company pels següents motius: 1er) considera ajustada a Dret la condemna solidària de dita clínica i asseguradora en qualitat de responsable civil, sens perjudici del seu propi recurs; la relació de la Clínica amb la pacient no era solament de prestació de serveis mèdics i paramèdics d'ús d'instal·lacions i hospedatge sinó també d'assistència mèdica, en aquest cas dels serveis d'anestèsia i llevadora; per bé que el Dr. Herminio era empleat d'Anecor SL, aquesta entitat fou escollida per Felicidad per la prestació -en exclusiva- d'aquest servei a dita clínica les 14 h. del dia; el dia dels fets el Dr. Herminio estava de guàrdia a la Clínica; que va posar a disposició seva com de la resta de pacients d'urgència que ho van necessitar aquest servei d'anestèsia; i el vincle laboral entre la llevadora i la clínica és evident; també estava en funcions de guàrdia; igualment el ginecòleg Dr. Eusebio ; 2on) en cap manera fou introduït extemporàniament com a fet nou la manca de possibilitat de practicar la prova de ph de calota; l'actora ja li imputa responsabilitat al metge per no haver-la practicat; és un fet invocat a demanda; susceptible de desplegament de prova en favor -no ha calgut perquè s'ha reconegut- i en contra -de fet tampoc es va negar la impossibilitat de practicar-la per la direcció mèdica del centre- 3er) tot conclou en una defectuosa prestació de serveis mèdics per part de la clínica; la seva responsabilitat ha de ser directa i objectiva en base a la LGDCU (sent. TS 30-12-1999); 4rt) de dita responsabilitat dimana la de Houston Casuality Company. Postula la desestimació dels esmentats recursos.

La part codemandada Dr. Eusebio s'oposa al recurs de Clínica Corachán i Houston Casuality Company (f. 2.721 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència és ajustada a Dret en quant que condemna Clínica Corachán solidàriament amb la seva asseguradora; 2on) el contracte de Clínica Corachán no solament era de prestació de serveis d'hospedatge i paramèdics, sinó d'assistència mèdica, en relació amb la pacient; el centre formava part del quadre mèdic de Mapfre; prestava a la pacient en aquestes condicions el servei d'anestèsia i llevadora; si bé el Dr. Herminio tenia contracte laboral amb Anecor SL, aquesta estava contractada en exclusiva per prestar l'anestèsia a tota la Clínica les 24 h. del dia; el Dr. Herminio estava de guàrdia; també la llevadora; que tebnia relació laboral directa amb la Clínica; i així era com la Clínica prestava els serveis a la pacient; tots tres professionals estaven de guàrdia; 3er) la manca de possibilitat del centre de fer la prova de ph de calota no ha estat fet introduït extemporàniament, sinó a demanda; no hi ha cap indefensió; 4rt) tot conclou en una defectuosa prestació del servei per part de la Clínica, responsabilitat directa i objectiva en base a la LGDCU (sent. TS 30-12-1999). Postula la desestimació dels esmentats recursos.

La part codemandada Houston Casuality Company s'oposa als recursos del Dr. Eusebio , del Dr. Herminio i Anecor SL, de la Sra. Rocío , de Winterthur i de Mapfre (f. 2.744 i ss.) pels següents motius: 1er) quant al recurs del Dr. Eusebio : el que ha pretès és responsabilitzar els demés; no procedia fer aquesta mena de recurs; no pot instar la condemna d'aquesta part (sents. TS 24-10-1990, 23-11-1994, 21-12-1999, sents. de l'AP de Biscaia de 21-12-1999 i 16-2-2000, de l'AP de Jaén 14-1-1998, de l'AP de Guadalajara de 15-7-2004 i de l'AP de Cantàbria de 6-7-2005); 2on) quant al recurs d'Anecor SL i el Dr. Herminio : les funcions de guàrdia de l'anestesista no les organitzava Clínica Corachán sinó Anecor SL; cap mala praxi hi hagué a més de l'anestesista ni de la llevadora; quant al ginecòleg, ell mateix ha abandonat la seva defensa per cercar la condemna dels demés demandats; 3er) quant al recurs de la llevadora: res que oposar, només puntualitzar que la prova de ph de calota només hagués confirmat el patiment fetal en cas de registre cardiotocogràfic dubtós, doncs d'haver estat clar el que calia era fer el part en menys de 30 minuts; la llevadora no estava de guàrdia; va ser avisada; per atendre un cas no de Clínica Corachán sinó de Mapfre; tampoc ho estava el metge; cap dels tres professionals va assumir estar de guàrdia; ni dintre de l'àmbit rector de la Clínica; ni li corresponia a la llevadora vigilar si el metge marxava o no del box; 4rt) front del recurs de Winterthur: la llevadora coneix el sinistre durant la vigència de la pòlissa; a més l' art. 16.2 LCS s'imposa; 5è) front del recurs de Mapfre: no estem davant d'una pòlissa de simple reemborsament de despeses assistencials mèdiques, sinó d'una pòlissa d'assistència mèdica; el pagament dels honoraris fou directe per part de Mapfre. Postula la desestimació dels esmentats recursos.

La part actora s'oposa al recurs de la Sra. Rocío (f. 2.644 i ss.) pels següents motius: 1er) quant a la manca de motivació: no és tal, sinó motivació breu; s'ha demostrat total passivitat culposa dels tres professionals intervinents davant d'una situació d'evident patiment fetal que també és evidentment causal del dany produït; causalitat en la que participa Clínica Corachán en no disposar dels mitjans necessaris per enfrontar un part d'alt risc, i facilitant els serveis d'anestèsia i llevadora que van resultar defectuosos; així com també Anecor SL, a la que pertanyia l'anestesista; i Mapfre Salud a quin quadre mèdic i xarxa hospitalària figuraven Eusebio i la Clínica Corachán; per quina intervenció de tots es va demanar la condemna solidària; 2on) quant a la responsabilitat solidària dels tres professionals: el metge sabia bé que es tractava d'un part d'alt risc; per això la va fer ingressar a Corachán a les 0 h. del 7-3-2001; a les 2:20 h. es va passar de contraccions i bradicàrdia fetal a polisistòlia i taquicàrdia evidenciant risc fetal; a més contraccions, menys oxigen per al fetus i menys probabilitats de recuperació; i entre 2:30 i 4:24 -expulsió definitiva- el registre cardiotocogràfic mostrava caigudes de freqüència cardíaca fetal classificades totes com Dips II, segons l'informe Apolonio , totes elles signes evidents de patiment fetal; que obligava a un actuar diligent; tot i això van deixar passar dues hores pràcticament; no sembla que haguessin estat conscients de la gravetat del cas; tant el metge, com l'anestesista, com la llevadora van dir que sabien interpretar les gràfiques i simplement van dir que els Dips II havien aparegut al final; cap d'ells va saber alertar de la gravetat del cas; ignorància o manca de coneixements adients; o que no s'atrevissin a plantejar la necessitat de cesària; o que estant absent el ginecòleg, no en cridessin cap altre; tot fa pensar que ni el ginecòleg ni l'anestesista estaven a la sala de parts entre les 2:30 i les 4:24 h.; d'aquí la responsabilitat solidària; 3er) quant a la responsabilitat de la llevadora, no va saber posar tots els mitjans al seu abast o cercar l'ajuda adient; va dir saber interpretar el registre cardiotocogràfic; havia d'haver percebut els Dips II entre les 2:30 i les 4:24 h. moment en que es produeix un part de durada 5 minuts; el metge ha reconegut la seva responsabilitat; no fent res el nen va patir una asfíxia perineal quines conseqüències són de per vida; la llevadora no va vigilar el part; o no va saber fer-ho; tot i la seva llarga experiència professional; la ruptura d'aigües la practica el metge a les 2:45 h.; van estar fora metge i anestesista uns 30 minuts per un raspat; des de les 2:30 ja apareixen els Dips II; durant els 30 minuts que diu es va quedar sola la llevadora havia d'haver apreciat aquests Dips II; i posteriorment tots ells; només reconeix haver avisat per telèfon el metge per una baixada de tensió; és irrellevant que ens digui que el metge estava a 10 metres si l'anestesista diu que estava a uns dos minuts d'allí i és evident que fou necessari usar el telèfon; com ho és que el metge exculpés la llevadora; l'anestesista ja no és tan gentil; davant d'aquests fets no pertoca compartimentar responsabilitats en base a les funcions, sinó a l'omissió de la que realment són tots copartíceps (així sent. 19-5-1999, 31-7-2002, sent. AP Guipuzkoa de 4-5-2005 ); 4rt) davant l'absència dels metges la llevadora havia d'avisar a urgències i haver rebutjat l'absoluta delegació de funcions que li feien (sent. TS 31-7-2002), podia haver preguntat a l'anestesista o a d'altres facultatius la possibilitat d'aplicar inhibidors de l'oxitocina per disminuir contraccions; tot menys l'absoluta passivitat; 5è) la quantia indemnitzatòria és correcta. Postula la desestimació del recurs de la llevadora i la confirmació de la sentència.

La part actora s'oposa als recursos dels restants apel·lants (f. 2.683 i ss.) pels següents motius: 1er) reitera arguments quant a que no hi ha manca de motivació; i que estem davant d'un concurs de causes compartides i una responsabilitat solidària; 2on) reitera les bases de la responsabilitat dels tres professionals; dels metges diu que no van aparèixer després de les 2:45 h. fins les 4:24 h. malgrat apareixien Dips II des de les 2:30 h.; 3er) pel que fa al recurs de l'anestesista Dr. Herminio i d'Anecor SL: la suposada manca de motivació no és tal; es diu clarament que es fonamenta la responsabilitat en la seva absència de la sala de parts; no es comparteix l'afirmació de dit professional de que no ha d'estar contínuament al costat de la partera; més sota anestèsia regional; no hi era quan la baixada de tensió, resolta per telèfon; no hi era al temps de practicar-se l'amniorrexi, ni durant el raspat; moment en que el registre cardiotocogràfic enregistrava caigudes de freqüència anomenades Dips II; qui va reanimar el nadó en néixer fou el mateix ginecòleg; si es compara l'informe d'anestesiologia i el d'infermeria, el primer presenta "blancs" molt importants -tensió arterial, freqüència cardíaca de la mare- en un part d'alt risc; sembla que tot es va deixar en mans de la llevadora; el protocol de la Societat Espanyola d'Anestesiologia, reanimació i Terapèutica del Dolor indica l'obligatorietat de la continuada presència de l'anestesista durant l'anestèsia; que ha d'avaluar l'oxigenació, ventilació i circulació del pacient; l'equip durant el part és un tot indissoluble; i ha de funcionar coordinadament; la responsabilitat d'Anecor SL és per culpa in eligendo i fins i tot in vigilando; aquí no s'ha complert vetllant el que calia per al bon funcionament del servei; 4rt) quant al recurs de Clínica Corachán i Houston Casuality Europe SA (HCC): la motivació és suficient; es condemna Clínica Corachán perquè s'arriba a la conclusió que en ella no es podia dur a terme un part d'alt risc com el que ens ocupa; no hi ha cap fet nou a la motivació: a la demanda ja se'n parla de la possibilitat o no de fer el ph de calota quan es diu que en cas de no poder-se fer s'ha d'anar a una immediata extracció del fetus; i Dra. Lidia va dir el que va dir; res diferent del reconegut a la contestació del Dr. Eusebio ; la demanda també parlava de manca de coordinació del servei d'anestèsia, el que va produir que els dos facultatius haguessin d'absentar-se per atendre un altre cas; tant l'anestesista com la llevadora depenien absolutament de la Clínica; encara que els recurrents sostinguin el contrari; no estaven exercint com a professionals lliures; la prova és que la pacient no els coneixia de res, no treballaven com lliures o passavolants -quelcom impensable- al marge de la Clínica mateixa; la organització del servei de llevadores era de la Clínica; el d'anestèsia també, a través d'Anecor SL; perquè no es pot oblidar que és el servei propi del centre, encara que gestionat a través de contracte amb tercer; això no pot perjudicar el consumidor final; Anecor SL, que té la seva pròpia seu al c/ Buigas 19 de Barcelona, adreça i seu de Clínica Corachán SA, ni tan sols estava assegurada l'any 2001; probablement tot sigui una estratègia per no haver d'assumir més assegurances la pròpia Clínica; si la pacient va a la Clínica és pel renom que té i perquè figura al quadre mèdic de Fiatc, igual que el Dr. Eusebio que li indica l'ingrés; ni Anecor SL ni la llevadora en formen part; el pagament directe a ells per Fiatc ha estat voluntari i al marge de la pòlissa; s'ha de recolzar, per tant, en algun conveni previ entre la companyia Fiatc i aquests professionals; 5è) quant al recurs de Houston Casuality Company SA: els mateixos arguments; Felicidad ha de respondre del mal fet pels seus empleats laborals, com la llevadora, pel fet de no tenir i no posar tots els mitjans per afrontar un part d'alt risc, i per la mala gestió del seu servei d'anestèsia, encara que a través de societat interposada; 6è) quant al recurs de Mapfre: estem davant d'un contracte d'assistència sanitària i no de malaltia; la pròpia Mapfre ho reconeix a diligències preliminars; és al judici que treu una pòlissa de reemborsament de despeses mèdiques no signada; la pòlissa en realitat cobria ambdues possibilitats; en aquest cas és clar que no va pagar la pacient i es va rescabalar després; va pagar directament Mapfre; per tant, li afecta la responsabilitat in eligendo més que in vigilando; invoca sents. TS de 2-11-1999, 21-7-2006, AP Barcelona -12a- 21-5-2002; 7è) quant al recurs de Winterthur: no hi ha manca de cobertura de la pòlissa col·legial que empara la llevadora; són clares les reclamacions adreçades a la Clínica dintre de la vigència de la pòlissa (abril i novembre de 2001) i traslladades a l'asseguradora el 6-4-2006; en tot cas, les excepcions personals assegurador/assegurat no poden afectar el perjudicat; quant a la responsabilitat de l'anestesista es remet al ja dit; quant a la del metge, oblida la recurrent que aquest mateix la va reconèixer; quant a l' art. 20 LCS es diu més avall; 8è) oposició a tots els recursos quant al quantum indemnitzatori: el principi rescabalatori cabdal és la in integrum restitutio; junt a ell ha sorgit el d'igualtat d'oportunitats de les persones discapacitades, i el consecutiu dret a la plena autonomia; la indemnització no és excessiva; el nen té unes severes limitacions de per vida que fan necessària la presència immediata d'una tercera persona que cuidi d'ell en tot moment i per a tot; requereix medicació antiepilèptica, tractament de fisioteràpia, logopèdia, contínues proves i controls mèdics; mitjans de desplaçament i adaptacions arquitectòniques a la llar; es remet a les declaracions de la neuròloga Dra. Inés i la pediatra Dra. Bernarda ; que entenen que la seva esperança de vida pot ser la d'una persona normal; no és de rebut deixar caure que el menor té una esperança de vida de 20 o 30 anys sense cap prova, que és la tesi de HCC; aquesta part ha aportat dictàmens pericials i actuarials; es remet a les declaracions dels Srs. Fermín i Darío ; el barem de la llei 30/1995 s'ha utilitzat com purament orientatiu i per a alguns capítols; és un fet cert que la mare ha hagut de deixar la seva professió d'advocat per cuidar del fill; el fet que Benestar i família hagi classificat el menor com disminuït en un 75% de forma provisional i fins l'any 2011, no indica el grau definitiu de discapacitat; com a exemple d'indemnització, fins i tot major, invoca la sent. TS sala Penal de 8-1-2007; s'ha demanat el que es considera normal per tal que pugui viure digna i autònomament en la mesura que això sigui possible; 9è) quant als interessos de l' art. 20 LCS són del tot procedents perquè cap companyia ha abonat ni ofert un mínim al llarg d'aquests 7 anys.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (pares del nounat en representació d'aquest) demanda (3-6-2005) per responsabilitat mèdica en la causació de les greus seqüeles patides pel nadó en el part (7-3-2001), el ginecòleg, la seva asseguradora (Winterthur), l'anestesista, la seva asseguradora (Winterthur), Anecor SL (empresa gestora del servei d'anestèsia), la seva asseguradora (Zurich España) la llevadora, la seva asseguradora (Winterthur), Clínica Corachán, la seva asseguradora (Houston Casuallity Company HCC Europe SA), i la mútua de la partera, en tant que proveïdora dels serveis mèdics (Mapfre Caja Salud) reclamant la suma de 324.340,90 euros equivalents a 130 punts del barem de la llei 30/1995 , 1.054.221 euros per dany patrimonial emergent i lucre cessant i 68.651,45 euros per danys morals del lesionat i 180.000 dels familiars; total, 1.627.213,35 euros; acompanya a l'efecte un informe actuarial de l'actuari Sr. Darío (f. 301 i ss.) que calcula el cost de la pèrdua d'ingressos per part de la mare, advocada, en 152.156, 49 euros, el cost fins l'edat d'escolarització en 10.705,08 euros, fins als 18 anys en 29.697,23 i el cost de la dependència, calculat sobre una esperança de vida de 75 anys, en 861.662,20 euros (total, 1.054.221,01 euros); dit informe inclou com annex les declaracions de renda de la mare de 1998 a 2002 (f. 342 i ss.) d'on resulten rendiments nets de 28.969,07 euros, 36.310,48 euros, 25.940,21 euros, 16.898,08 euros i 19.548,76 euros i cessament d'activitat a data 25-7-2003 (model 037 al f. 352 i ss.).

b) Les seqüeles del menor derivades remotament del patiment fetal en néixer (diagnòstic de la Unitat de Neonatologia de l'Hospital Universitari Sant Joan de Déu, -f. 54 i ss.- i dictàmens del Dr. Rubén , de 30-4-2003 -f. 62 i ss.- i de Dra. Inés , del Servei de Neurologia de l'Hospital Universitari Sant Joan de Déu, de 2-3-2005 -f. i ss.- , que no es neguen per cap de les parts demandades), i pròximament d'encefalopatia hipòxico-isquèmica, hemorràgia i hidrocefàlia secundària (és portador de vàlvula de derivació ventricle/peritoneal) són: paràlisi cerebral greu, amb manca de control postural, manca de tota autonomia per mantenir posició o desplaçar-se, manca de control cefàl·lic i del tronc, distonies de cap, coll, boca -que li dificulta molt alimentar-se amb risc d'aspiració- i extremitats superiors amb franca espasticitat amb espasme distònic, manca de sentit de la parla que ha evolucionat a llenguatge molt limitat, manca de control d'esfínters, quadre neurològic de tetraparèsia mixta i epilèpsia en tractament i risc alt de problemes ortopèdics (escoliosi, luxació de malucs); el 12-9-2003 fou classificat amb efectes de 24-2-2003 com discapacitat en un 75% pel Departament de Benestar i Família (f. ); l'informe Fermín (f. 280 i ss.) explica clarament les complicacions patides pel fetus i destaca el perjudici de les funcions intel·lectives superiors assimilant el seu estat a una oligofrènia greu, la seva incapacitat laboral absoluta, el greu trastorn de la dinàmica familiar amb necessitat de readaptació de les activitats i horaris laborals i extralaborals dels pares i els avis i el greu perjudici estètic (postural, macrocefàl·lia, ús d'aparells ortopèdics) equivalent a 130 punts del barem.

c) Ningú nega que aquest part, el quart deslliurament de la mare, de 33 anys, descomptant un avortament espontani l'any 1997, es presentava com de risc atesa l'ecografia feta el 28-2-2001, que va revelar un fetus de mesures pròpies de fetus a termini encara que l'edat gestacional del mateix es calculava en 36 setmanes, amb probabilitat de macrosoma (només comprovable ex post, com assenyala l'informe del Dr. Romeo al f. 270) i hidramnios sever (resulta de l'informe ecogràfic, al f. 81 i ss. i a l'historial neonatològic, f. 652, es recull que el polihidramnios és conegut des del setè mes)

d) L'actora entén que la negligència es resumeix en infracció de la lex artis per part del ginecòleg i passivitat en la resta de demandats. Segons l'actora, la relació de fets (recollida a l'informe Rubén ) corresponent al dia del part és la següent: per indicació expressa del Dr. Eusebio (després de visitar-la i presentar mal estat, dispnea i distensió cervical, i dilatació cervical de 3 cm -vide informe Fermín , f. 282-, l'actora ingressa a Clínica Corachán a les 23 h. del 6-3- 2001, on és rebuda per la llevadora de porta Sra. Felisa , que l'allotja en una habitació i la monitoritza; no li aplica l'enema habitual ni li fa res més per indicació expressa del metge; a les 24 h. és traslladada a la sala de parts on l'atenen el ginecòleg Dr. Eusebio , la llevadora Sra. Rocío , que li subministra sèrum dilatant (perfussió d'oxitocina, que a l'historial, f. 632, es qualifica no d'inducció sinó d'estimulació) i l'anestesista Dr. Herminio , que li aplica l'anestèsia epidural; aquest s'absenta a les 0'30 h.; a les 0'45 h. el Dr. Eusebio provoca l'amniorrexi a la pacient (l'historial diu que a les 2'45 h. -f. 625- i -f. 653- 1 h. ¿ abans del part; sobre la 1'10 h. s'absenta; a les 2h. la pacient manifesta a la llevadora que no es troba bé (presenta temperatura corporal de 37,7º i tensió arterial de 8/4); la llevadora truca a l'anestesista i aquest, sense acudir-hi, li mana a la llevadora col·locar la pacient amb les cames amunt i el cap avall; se li diu a la pacient que el Dr. Eusebio està practicant un raspament i que quan acabés vindria; el ginecòleg es presenta a les 4 i començà les maniobres del part, naixent el menor a les 4'20 h. amb aspecte flàccid, pell enfosquida i estat d'inconsciència (Apgar 1 -f. 661-; a valor

e) Zurich España va adduir manca de legitimació passiva respecte d'Anecor SL, ja que és assegurada des de 22-7-2003 (f. 438 i ss.); subsidiàriament, manca de cobertura per estar exclosa l'anestèsia obstètrica; el Dr. Herminio , a més, consta assegurat a Winterthur (pòlissa col·legial); finalment es va desistir front d'ella (Acte de 24-1-2006 al f. 973 i ss.); la llevadora Sra. Rocío basa la seva defensa en haver estat present en tot moment, seguint les indicacions del metge, a qui corresponen les decisions; que el ginecòleg estava a 10-15 m. i que revisava els registres cardiotocogràfics; que només es va absentar 20-30 min.; nega l'absència durant dues hores i invoca l'informe d'amniorrexi practicat a les 2'45 h.; finalment qüestiona la quantia en resultar més del doble de la màxima segons barem;; Winterthur nega legitimació passiva en tant que asseguradora de la llevadora perquè la pòlissa col·legial (f. 523 i ss.) subscrita pel Col·legi d'Infermeria fou anul·lada el 31-12-2001 i per entendre que la cobertura era respecte dels sinistres no solament produïts sinó també reclamats durant la seva vigència (acompanya informe al f. 1.015); el Col·legi sosté que la pòlissa estava vigent a 7-3-2001, en estar la col·legiada al corrent de les seves obligacions com a tal (f. 1.523); i, respecte dels Drs. Herminio i Eusebio , nega tota infracció de la lex artis ad hoc, invoca el límit de cobertura de les pòlisses (f. 540 i ss.), situat en 601.012,10 euros per indemnització, despeses i costes; subsidiàriament invoca pluspetició, limitant-se a dir que la suma reclamada és exagerada; el ginecòleg Dr. Eusebio reconeix tenir dues pòlisses (f. 471 i ss.), una col·legial i una personal amb Winterthur, de cobertura 100 milions de les antigues pessetes i 150.253,03 euros respectivament; admet el relat cronològic dels fets del part que fa l'actora, però indica que l'anestesista en tot moment va estar pendent de l'estat de la pacient, diu no haver-se absentat del recinte obstètric i que va practicar l'amniorrexi a les 2'45 h. (vide historial, f. 625); que mai es va ultrapassar el nivell I de DIPs fins al darrer moment -que no precisa- i nega que hi hagués cap infracció de la lex artis ad hoc; subsidiàriament, quant a la quantia reclamada, màxim 100 punts, que serien 24.949,93 euros; dany moral fins a 68.651,45; incapacitat permanent fins a 137.302,92, necessitat d'ajuda d'altri, fins a 274.605,82 euros (total 480.560 euros); perjudicis morals a familiars, fins a 102.977 euros; no lucre cessant per inviabilitat per manca de prova; l'anestesista Dr. Herminio (pòlissa al f. 582 i ss.) reconeix el relat fàctic de l'actora excepte en considerar que en tot moment ell i el ginecòleg van estar pendents de l'evolució de la pacient; admet que el registre cardiotocogràfic no el va controlar ell, sinó el ginecòleg i la llevadora; i ressalta que cap incidència va tenir l'anestèsia en les complicacions posteriors -bradicàrdies i polisistòlia-; acompanya informe Dr. Florencio (f. 978 i 990-991); nega cap responsabilitat ni per solidaritat amb el metge ginecòleg i la llevadora, als que correspon el control de la gestant; discrepa també del quantum en la mateixa línia que el Dr. Eusebio , valora les lesions en 100 punts equiparant-lo, com Eusebio i l'informe Fermín al tetraplègic C8-D1; per tant, 24.949,93 euros per lesions, 68. 651,45 euros màxim per dany moral, 137.302,92 màxim per incapacitat absoluta i fins 274.605,82 per necessitat d'ajuda d'altri; màxim de perjudicis morals familiars 102.977 euros; cap indemnització per lucre cessant; Clínica Corachán SA nega que el ginecòleg, la llevadora i l'anestesista no hagin complert el seu contracte amb la pacient i nega tota responsabilitat contractual seva front de la pacient, atès que la seva obligació era derivada de contracte de clínica o d'hospitalització, de mitjans tècnics i instruments necessaris, intervenció de personal d'infermeria i auxiliar (acompanya factures); invoca manca de legitimació passiva; ni responsabilitat per fet d'empleats propis (acompanya certificat segons el qual cap dels metges és empleat seu i la llevadora actuava com a professional liberal, f. 619); ressalta que Felicidad no ha pagat res a cap d'ells; també que la pacient no va ser atesa pels serveis d'urgències essent el seu ingrés una "admissió programada" (f. 620 i s., historial); quant a la quantia, invoca pluspetició però en realitat s'oposa a tota indemnització que ni tan sols es concreta; Mapfre Caja Salud invoca manca de legitimació passiva atenent que la pòlissa de la pacient era de reemborsament de despeses mèdico-quirúrgiques solament -80% a l'estranger, 90% a Espanya (art. 2 a) i b) condicionat general, f. 786 girat i 787, art. 11 i 12 al f. 790)- però en realitat també integra la modalitat d'assistència mèdica quan s'usa el quadre propi -100% si els professionals o clíniques eren del quadre de serveis (vide f. 791 i 792 girat), una assegurança de malaltia i no una assegurança d'assistència mèdica (pòlissa al f. 782 i ss.); diu desconèixer legalment els fets base de la demanda; ells van complir assumint el pagament de les despeses mèdiques; reconeix el pagament directe; recorda que en la modalitat asseguradora contractada regeix absoluta llibertat d'elecció de facultatiu i de centre; nega li sigui d'aplicació l' art. 26 i 28 LGDCU ; Houston Casuality Company nega tota legitimació passiva perquè la cobertura resta limitada a cobrir la responsabilitat civil de la Clínica per actes de metges i altres facultatius sota relació laboral amb la mateixa (pòlissa al f. 850 i ss.; vide f. 852); subsidiàriament qüestiona la quantia; entén que les seqüeles sumen 285.847 euros; 249.493 euros de les funcionals i 36.354 euros de les estètiques, els danys morals propis 51.448,58 euros (75% d'incapacitat) i els dels familiars, 77.232,88 euros per als pares; quant a despesa de dependència, calcula una esperança de vida d'entre 20 i 30 anys (adjunta traducció d'un informe del Dr. Roberto al f. 903 i ss.) i la xifra total a indemnitzar en 109.842,32 euros (total, 524.370,78 euros).

f) El Dr. Eusebio i Clínica Corachán apareixen al quadre mèdic de Mapfre (f. 888-889); i a la guia de salut (f. 1547, pàg. 49) informes d'alta com autònom del Dr. Eusebio al f. 1.304-1.305; de la Sra. Rocío com empleada en règim general per Clínica Corachán (f. 1.306-1.307) entre 1991 i 2005; consta acta notarial protocolitzant un informe del Defensor del Pueblo sobre dany cerebral sobrevingut a Espanya (f. 1039 i ss.)

g) L'informe pericial judicial mèdic del Dr. Jon , de 4-6-2006 (f. 1.561 i ss.), diu que en aparença es tracta d'un part normal llevat del test d'Apgar; assenyala la següent successió de fets: inici de l'estimulació uterina per via endovenosa a les 0 h., inici de contraccions uterines 2'45 h., immediata amniorrexi provocada i prossecució d'estimulació fins part, per via vaginal, a 4'24 h.; durada de la dinàmica del part, 1 h. 39 min.; quant al registre cardiotocogràfic diu que comencen els DIPs I a les 2:20 h. i persisteixen durant 20 min. (7 contraccions), augmentant des d'aleshores a DIPs II fins les 4:24 h.; entén que 40 contraccions uterines són suficients, en aquestes dues hores, per a alterar l'aparent bon estat del fetus; no hi ha constància de que la llevadora avisés el ginecòleg de l'agudització de la depressió fetal (pas de DIPs I a DIPs II) ni que es fes cap control de ph; especula amb un excés de confiança del ginecòleg en la ràpida evolució del part, atès que havia dilatat d'entrada 3 cm. i se'n necessiten 10, no s'explica perquè no es va intentar recórrer al mètode més simple, ràpid i còmode de la cesària; no descarta l'afectació per l'hidramnios i l'alt nivell de transaminases hepàtiques de la mare.

h) L'Hospital Universitari Sant Joan de Déu tramet la totalitat de l'expedient del menor a data 31-7-2006 (f. 1.671 i ss.) del que podem destacar, una molt lleugera millora quant a control cefàl·lic parcial, obertura i tancament de mans amb molta dificultat (gener 2003), oftalmològica (abril 2005) i auditiva (maig 2005), lleus signes de comprensió i de voler parlar (oct. 2003), sense poder-se modificar el diagnòstic de tetraparèsia mixta com a forma de paràlisi cerebral i epilèpsia (millora lleugera oct. 2004) d'origen per encefalopatia hipoxicoisquèmica de grau III (oct. 2003, oct. 2004), amb risc d'aspiració alimentària (març 2005), apareixent ja els primers problemes lumbars (escoliosi lumbar dextrocòncava lleu i coxa valga bilateral, març 2002, juny 2004); consten els múltiples controls i exhaustiu seguiment i tres ingressos (febrer de 2003, juny 2003, febrer 2006) per febre i convulsions; aparells ortopèdics de suport postural des de nov. 2004 (f. 1.929 i ss.); fins i tot l'escola especial on va requereix suport mèdic davant dels riscos de convulsions, aspiracions, etc. (f. 1.916)

i) L'informe del perit judicial mèdic Dr. Melchor , de 28-11-2006 (f. 2.147 i ss.), conté un relat dels fets -fets per l'actora- que difereixen dels de la demanda: aquí consta que el Dr. Eusebio sobre les 0'30 h. li va dir a l'anestesista que se'n podia anar, que va provocar l'amniorrexi a les 0'45 h. i que, com que es va tacar els pantalons amb el líquid amniòtic, sobre la 1'10 h. va dir que se n'anava a canviar i no va tornar fins les 4 h.; també recull la tesi -la que han mantingut als seus escrits- dels restants intervinents; valorant el registre cardiotocogràfic que consta a les actuacions, conclou que va existir un greu i perllongat patiment fetal, coincidint amb el Dr. Romeo en que des de 2'30h. fins 4,10 h. es van donar caigudes de freqüència cardíaca, quasi totes DIPs II; i períodes perllongats de polisistòlia; també coincideix amb els demés doctors en que a manca de poder-se fer una prova de ph s'havia de procedir urgentment a l'extracció del fetus; això ho qualifica, de confirmar-se, com una praxi desajustada a la normopraxi assistencial, imputable exclusivament al ginecòleg, car al seu entendre la llevadora actua sempre sota les seves ordres i l'anestesista es limita a controlar l'anestèsia; i no ha de prendre decisions no pròpies de la seva especialitat; si cap dels tres va marxar, la responsabilitat seria solament del ginecòleg; si es van absentar els dos metges, tots dos serien responsables del mal resultat obtingut per abandonament de l'assistència; també ho és assistir quirúrgicament dos pacients a l'hora en box separats perquè la dedicació a un es resta a l'altre; tampoc seria una conducta ajustada a la normopraxi per part de llevadora i anestesista, deixar marxar el ginecòleg; sobre la base de l'historial mèdic entén que la mare no patia cap malaltia que pugui ser determinant o concorrent de cap repercussió sobre el fetus; ni tan sols la hipertransaminasèmia que li fou detectada, ja que no va constituir cap hepatitis; el nadó no és portador de cap malformació ni ha patit cap intoxicació intrauterina; està d'acord amb l'encefalopatia hipòxico-isquèmica deguda a patiment fetal durant el part; quant a les seqüeles que presenta el menor, al que ha examinat, a data de l'informe presenta: a) nul control postural, no aguanta el cap, no pot desplaçar-se, equivalent a tetraplègia C8-D1, espasticitat d'extremitats, ha de sostenir el cap i el tronc amb dispositius ortopèdics, no controla esfínters; avaluable entre 90 i 100 punts; b) epilèpsia tractada i moviments distònics de cap, coll i boca (avaluable de 55 a 70 punts); c) pèrdua de capacitat intel·lectual (Coeficient Intel·lectual entre 0 i 35), sense llenguatge (només pronuncia sons), no entén ordres, ni les més senzilles (avaluable entre 50 i 80 punts); d) vàlvula de derivació crani-peritoneal per hidrocefàlia (avaluable entre 15 i 25 punts); e) seqüeles estètiques molt importants (avaluables en 20 punts); el conjunt de totes aquestes seqüeles l'obligaran a precisar d'atenció d'altra persona, per a tot, de forma permanent durant tota la seva vida; s'ha de tenir en compte que només pot ingerir aliments triturats; no podrà desenvolupar cap activitat laboral; precisarà un habitatge adaptat sense esglaons, amb bany i wc ortopèdics i altres aparells ortopèdics auxiliars; i medicar-se l'epilèpsia de per vida amb medicaments antiepilèptics i relaxants musculars; requerirà ingressos hospitalaris per control de la sonda i quan presenti crisis epilèptiques; haurà de fer tractament fisioteràpic i rehabilitador permanentment.

j) Al judici celebrat el 18-4-2007 (f. 2.248 i ss. i DVD) declara el ginecòleg Dr. Eusebio (min. 4:33 i ss. DVD) que diu que va tenir l'actora un part amb fórceps, un espontani, un avortament i un altre espontani i l'any 1997 va patir una extirpació d'un ovari per teratoma; va ingressar per complicació de la gestació per macrosomia fetal i polihidramnios; el qualifica com a part d'alt risc; per això la va fer ingressar; fou sotmesa a monitorització a les 0 h. i se li va subministrar oxitocina per estimular contraccions; l'oxitocina la indicà ell; a la 1'10-1'15 h. no fou l'amniorrexi sinó a les 2'45 h.; quant al registre cardiotocogràfic des de 2'30 h. fins 4'10 h. reflectia caigudes de DIPs tipus II però ell diu que això fou al moment del part, i abans els va qualificar de tipus I; no sap quan va canviar de tipus I a II; fa sis anys; hi havia bradicàrdies i polisistòlia; més que polisistòlia, dinàmica de final de part; des d'1'50 h. va tenir fases de polisistòlia; admet que això és de la inducció i s'ha d'anar regulant l'oxitocina constantment; sempre hi ha risc de patiment fetal; no va fer el ph de calota perquè la Clínica no podia fer-ho; creu que la Clínica tenia nivell per fer front a parts d'alt risc, perquè té servei de prematurs i és dels millors serveis on ha treballat; si havia de tenir o no aquest aparell, ja no és cosa seva; ell no va valorar el risc; va preferir esperar perquè les aigües eren clares; el millor per la mare i el fill; és evident que es va equivocar; per ell era més còmode fer una cesària, perquè dura 20 minuts; el DIP II al final del part és normal; preguntat perquè no es va fer res si segons les gràfiques es donava a partir de 2'30 h. fins a 4'10 h. perquè hi ha centenars de parts en els que el DIP II es presenta dues hores abans; insisteix que quan es va fer l'amniorrexi no es donava DIP II; l'augment de contraccions per excés d'oxitocina depèn dels casos pot ser perjudicial; posa per exemple que l'aigua també pot matar i és indispensable per a la vida; no se li va posar inhibidor de les contraccions; diu que va anar jugant amb l'oxitocina i està segur que el problema -indemostrable- fou el despreniment de placenta, se la va trobar a vagina; i l'hidramnios era brutal, la pacient al final de la gestació no podia quasi respirar; els tenia aquests problemes des de l'ingrés; feia un mes que tenia problemes; és un problema mecànic, de l'excés de líquid amniòtic que no deixa baixar el diafragma; ell no va sortir en cap moment del bloc quirúrgic; de la sala de parts de 2x2 sí; va fer un raspament a un altre box i no es va haver ni de canviar; va baixar i va tornar a pujar; 20-30 minuts; va entrar i sortir quatre o cinc cops; a passadís; a fer temps; el marit estava dins, amb ella, en tot moment, que recordi; l'anestesista es va absentar per dormir la pacient del raspament; no sap si va sortir del bloc quirúrgic; però estava a la Clínica; el declarant va romandre en tot moment a cura del registra cardiotocogràfic i de la dinàmica uterina; en tot moment la llevadora estava en contacte amb ell; un raspament per aspiració són 10 minuts; des de les 0 a les 4'24 h. la partera estava desperta; hi ha un rellotge a la sala de parts; a la vista de la partera; quan l'amniorrexi suposa que estava present l'anestesista, perquè probablement hi hagués un quiròfan a punt, perquè en casos de gran hidramnios es pot prolapsar el cordó; per això els va dir que no li fessin fins que arribés; un dels perills de l'amniorrexi espontània en aquests casos és aquest; li faltaven algunes setmanes per a termini; no recorda si la va visitar aquella mateixa tarda; que van parlar per telèfon segur; són pacients que recordes perquè els hidramnios tan grans són especialment perillosos i es recorden; ell va fer l'amniorrexi; les aigües eren clares i van romandre així; fins i tot les posteriors a l'expulsió; estava avisat segur l'anestesista en aquell moment; no va atendre cap altre cas llevat del raspat; hi ha tres tactes anotats, un a les 2'45, un a les 3'30 i un altre més tard; no recorda bé; ni si els va fer ell o va anotar els que feia la llevadora; el ginecòleg és qui sempre ha de decidir i si la llevadora estigués absolutament sola sí podria decidir alguna cosa; no és el cas; la llevadora va fer el seu treball i bé; al seu parer; l'ingrés a la clínica fou per la seva sola indicació; la pacient estava en situació límit; ell no estava d'urgències de presència física; el raspat no era de pacient seva; era el ginecòleg de l'actora des de 1995; en els parts l'autorització a la mútua es fa després com si fora una urgència; avui qualsevol mal resultat és indicatiu d'una demanda, però en aquest cas ho va saber al dia següent o uns dies després; s'ho esperava; no va tornar a tenir-la com a pacient; a tots els implicats els van avisar immediatament i van anar als Col·legis ràpidament; li va dir que ingressés a Corachán perquè és on treballava ell; ell és del cos facultatiu de la Clínica i metge d'urgències de Corachán, amb una relació un xic sui generis, no és una relació laboral, de sou; la pacient era de la seva consulta, no d'urgència; ell va gaudir de tots els mitjans de la clínica; va parlar amb la llevadora de portes i li va dir que ell faria l'amniorrexi; era la Sra. Felisa ; sabia que no tenia els mitjans de prova de ph; ni utillatge ni laboratori; cas d'emergència per patiment evident el criteri d'actuació li corresponia a ell, escollir si via vaginal o cesària; i així ho va fer; ell era administrador d'una societat per la que se li pregunta, de productes de cosmètica; i s'estava constituint el consultori actual; aquest està al quadre de Mapfre; ell personalment també; va facturar a Mapfre; mai cobra a les pacients quan els pacients tenen mútua; ni cobra mai diferencials; va intuir al trobar placenta a vagina que s'havia desprès, això i el quadre posterior; és un quadre agut; normalment; per bé que es pot desprendre parcialment; quan es desprèn s'ha d'extraure ràpidament; no va haver de fer episiotomia; ja havia tingut fills de quatre kgs. abans; Corachán és recomanada per Mapfre; la llevadora a disposició la posa Corachán; si tots facturen a Mapfre no ho sap; ell sí; l'anestesista el facilita la clínica; és un equip tancat; la llevadora l'avisà dels DIPs i ell les va valorar; l'oxitocina es va posar al moment oportú; el despreniment de placenta només és previsible per sagnat, però no hi hagué; no és evitable; declara l'anestesista Dr. Herminio (min. 41:52 i ss. DVD) que ha intervingut en molts parts, des de 1995, i ha assistit parts d'alt risc; té alguna idea però no sap interpretar un registre cardiotocogràfic; al 100% no; pot intuir si marca DIPs i ho comenta al ginecòleg; en aquest sentit sí sap interpretar-lo; la polisistòlia també; sabia que el part era d'alt risc perquè li ho comentà el Dr. Eusebio ; cas -hipòtesi- de trobar-se ell sol i haver observat una caiguda gran i polisistòlia hauria avisat al ginecòleg o al de guàrdia; posada l'epidural se'n va anar; surten i entren al seu criteri; ell s'absenta, va i ve sense sortir de l'àrea quirúrgica; quatre o cinc vegades en dues hores; la reanimació la van començar el Dr. Eusebio i la llevadora i ell arribà al poc després; l'oxitocina accelera les contraccions; ell va comentar la necessitat de col·locar inhibidors, ala sala de descans o quan feien el raspat; ell també hi era; era l'anestesista de guàrdia; ell està fent guàrdies a la Clínica Corachán; treballa a d'altres llocs; guàrdies només a Corachán; la llevadora la va trucar per una hipotensió de la mare; li donà instruccions i hi va anar al cap de poc i ja s'havia remuntat; no recorda si Eusebio hi era a la sala de parts; una cesària tarda una mitja hora; en treure el nen molt menys, 5-10 minuts si es va ràpid; la baixada de tensió pot tenir efectes sobre el fetus si dura molt; aquí va durar molt poc; la van canviar simplement de posició; l'anàlisi de ph és força complex; 10 minuts en agafar la mostra i altres 20 minuts de laboratori; no estan els anestesistes habitualment en tot el part; segons les recomanacions de la seva societat tampoc; ni en cas d'alt risc; no apunta les dades de pressió arterial, perquè no li semblaven significatives, anormals; no perquè no estigués present; fan mal fet de fer-ho així, però és l'habitual; estava present quan la ruptura d'aigües; sabia que li preocupava especialment; especialment el prolapse de cordó; estava de guàrdia aquell dia; a banda del raspament, res més va haver-hi; es tarda menys de mitja hora; el Dr. Eusebio estava fent el seguiment exhaustiu d'aquest part; normalment passaria menys encara que el que va fer aquell dia; sense necessitat de tenir a la vista el full d'anestèsia, manifesta que fou la inducció i anestèsia a les 2'30 h.; és el que posa el full i ho va escriure ell; a la vista de l'historial, reconeix la seva lletra i confirma la dada; però està corregit el número; a sota hi ha un 1; es devia equivocar; el correcte és el 2; no pertany al quadre de Mapfre Salud; el març de 2001 treballava per Anecor SL; solament a Corachán per aquesta entitat; els honoraris li paga Anecor SL, no per acte mèdic sinó per estar de guàrdia i un plus per acte mèdic; ell no és qui pot indicar una cesària; no hi hagué cap complicació anestèsica; no hi havia cap més anestesista de guàrdia; ell amb Anecor SL té contracte mercantil; Anecor SL té l'exclusiva del servei a Corachán; el metge no escull l'anestesista; la pacient tampoc; no ha cobrat de la pacient ni de ningú més; el metge no li dóna cap instrucció de com ha de fer l'anestèsia; l'epidural no és una anestèsia en sí, sinó una analgèsia i per això no hi ha de ser al 100% present; no té perquè saber interpretar un registre cardiotocogràfic; per la seva especialitat; ell ha de comprovar l'estabilitat de constants de la gestant; en cap moment va percebre del ginecòleg cap indici d'alarma durant el part; l'avisen quan es produeix l'expulsió i tarda menys d'un minut; avisen també la pediatra Dra. Estefanía , si mal no recorda; es va traslladar a nounats; de l'àrea quirúrgica a nounats tarden poc; declara la llevadora Sra. Rocío (min. 1:9:12 i ss. DVD) que treballa a Corachán els darrers 16 anys; d'una banda estava de llevadora de porta -rep urgències- i feia parts; cobra de Clínica Corachán, els externs una part i l'altra per mútua i Felicidad els cobrava 2000 per usar la Clínica; creu que va arribar per mútua; facturen elles normalment i alguna mútua facturava directament a Corachán; ella està quan li toca; d'entre les membres del pool; ha estat en molts parts d'alt risc; sap llegir un registre cardiotocogràfic i quan toca avisar el metge; immediatament que passa alguna cosa anormal s'avisa; quan va entrar no tenia dolors; primer es munta un sèrum per tensió i després es posa l'epidural immediatament després i després es trenquen aigües; si l'entrada fou a les 12 h. de la nit es podia tardar a les 2'45 h. perquè esperaven el metge; no va deixar que la toquessin; l'oxitocina era molt poques gotes, per començar a dilatar; després de posar l'epidural els dos se'n van anar a fer un raspament; no s'ha llegit res d'hores; no vol anar influenciada pel que hagin escrit altres; van estar fora una mitja hora; va trucar a més perquè la mare volia parlar amb ell; van parlar del registre quan va tornar del raspat; i de com eren les aigües; la baixada de tensió és habitual amb l'anestèsia; es va avisar i es va pujar el sèrum; quan això estaven a quiròfan; li acabaven de posar la peridural; sol passar als 20-25 min. de posar l'anestèsia; el "relax" és una sala de descans junt a la sala de parts; el marit va estar dintre de la sala de parts amb la partera, sempre; va demanar pel Dr. Eusebio quan feien el raspat; el va trucar des del passadís davant d'ella; ho estava veient; si hagués cridat, l'hagués sentit; el ginecòleg va valorar les aigües clares i li va dir tranquil·la; no es va sentir mai desassistida del metge; mai es dóna el cas de no poder-lo localitzar; la llevadora de portes és la que la va cridar a ella; treballa amb totes les mútues i no pertanyen a cap quadre mèdic, ni tenen res signat amb cap mútua; intervé en aquest part per ser llevadora de guàrdia aquell dia; cobren de les mútues normalment; va notificar al Col·legi quan la Clínica li diu que hi ha aquesta demanda; ella va estar sempre a la sala de parts, al box núm. 1 i en cap moment fora de l'àrea, que té tres box; estava en nòmina de Felicidad quant a porta i guàrdies de mes; aquell dia estava per externa; no sap quines mútues estaven a forfait (MediFiatc, Arquitectes, etc., pagant 2000 pts. a la Clínica per part); és un circuit tancat; era part d'alt risc; ella no és metge ni pot prendre cap decisió; només informar del que veu; no coneixia d'abans la partera; sí havia treballat molt amb el Dr. Eusebio ; l'ordre era de no rompre aigües fins que arribés el metge; a la vista del full obstètric diu que no el va omplir ella, sinó la de porta; la seva és al f. 625 en endavant; des d'evolució de la dilatació; l'hora de l'amniorrexi la posa ella; minut més o menys; tres tactes; el primer és de la ruptura; els posteriors deuen ser ells; el metge en va fer però no s'apuntaren; el part és a les 4'24 h.; els metges eren a l'àrea obstètrica; la trucada es fa una sola vegada perquè estan a baix; ella estant sola no pot fer alguna indicació, i li té plena confiança; ha assistit a la seva filla fa poc; no té capacitat de qüestionar un diagnòstic; immediatament va veure que seria demandada; un parell de mesos; quan la ruptura d'aigües estava l'anestesista perquè acabava de posar l'epidural; declara el Dr. Paulino , legal representant d'Anecor SL (min. 1:34:04 i ss. DVD), diu que és una societat d'anestesistes que té l'exclusiva a Felicidad , pràcticament; el Dr. Herminio és d'Anecor SL i estava aquell dia a la Clínica, de guàrdia; el contracte és mercantil amb el Dr. Herminio ; li paguen per la guàrdia i per acte mèdic; contra factura; Anecor cobra de les entitats mútues o al malalt; no a Felicidad ; el lletrat de Mapfre li pregunta si abans van haver de fer cap tràmit administratiu i respon que no recorda quina mútua era, però suposa que en aquest es va cobrar després; la pacient havia de dur un volant o es demana a posteriori si és ingrés urgent; no recorda que es fes cap tràmit anterior; Anecor SL es responsabilitza de tenir el personal adient front de Felicidad ; assumeixen els actes professionals dels seus metges; i es comprometen a donar el servei 24 h. al dia; declara la Sra. Eloisa , legal representant de Mapfre Caja Salud (min. 1:39:08 i ss. DVD) que li consta que Eusebio i Felicidad estan al quadre facultatiu, un dels varis quadres que tenen, segons la pòlissa; depèn de la pòlissa poden acudir al quadre; si és d'assistència sanitària és directe el pagament; però ella no tenia assistència sanitària sinó de reemborsament (titular la mare d'ella) de despeses mèdiques, molt antiga; els clients poden anar a qualsevol metge del món; a Espanya 90% i 80% a l'estranger fins 60.000 euros/any; és molt més cara; per tal que sigui més atractiva, també poden anar als serveis de la pòlissa inferior, d'assistència, i no paguen; si van amb la targeta els abonen directament els serveis als professionals; Mapfre és qui tria el quadre facultatiu; els assegurats trien amb qui van; i la modalitat de reemborsament o assistència directa, tot i que insisteix que és de modalitat de reemborsament pur; encara que en aquest cas no li hagin reemborsat res; perquè paguen en el seu nom; la llevadora no està mai; l'anestesista tampoc; són les clíniques qui els subministren i altra cosa és com se'ls paga després; el quadre és de centres recomanats; no concertats; l'operativa és la mateixa que una pòlissa d'assistència; però no s'equiparen; a la vista de les factures de Felicidad (doc. 5 de la contestació de Clínica Corachán) declara que no sap si aquesta és la factura d'aquest cas; suposa que sí; els acords amb els metges van per una banda i amb les clíniques per altre; a la vista dels docs. 1 a 13 de la contestació de Mapfre, la pòlissa, diu que són les condicions particulars i generals; és un col·lectiu especial, abans de la fusió de Caja Salud i Mapfre per a clients de Medibanc (grup Banco Urquijo), personalitzada; Medibanc era el prenedor, per als clients; les modalitats són les tres explicades; si optava un client per la tercera però no complimentava les formalitats explicades a les condicions, se li reemborsava i prou; i a cost privat; el doc. 2 és el certificat respecte de la demandant i les seves filles; el doc. 3 és una relació d'actes mèdics de la demandant; especificant a qui s'abona; uns reemborsats i altres pagats directament; 4-6 són consultes de sinistres de reemborsament; al 90%; el doc. 12 és la baixa de la pòlissa de la mare; per duplicitat d'assegurança; ara només hi ha d'alta dues persones; el doble número és perquè prové de Caja Salud; declara la Sra. Felicidad , legal representant de Clínica Corachán (min. 0:35 i ss. DVD 2) que diu que no és metge i que no tenen cap protocol o norma de com han d'actuar els ginecòlegs; es dóna per fet que l'anestesista ha d'estar en l'expulsiu i per posar l'epidural; han d'omplir els registres; ella és infermera i directora d'infermeria aleshores; el responsable de controlar el part és el ginecòleg i de la reanimació l'anestesista; suposa que hi era quan es va haver de reanimar el menor; el pool el va muntar ella; és complex; va contractar 5 llevadores de plantilla i a vacances es contraven altres; i el pool extern és de llevadores que no són de plantilla; es pagava a la llevadora per la mútua; si estava de pool intern no cobrava com extern i a l'inrevés; aquell dia estava de pool extern; fora dels dies que estaven de nòmina; aquell dia anterior havia sortit de guàrdia; va sortir de guàrdia a les 9 del dia 7 i no va estar a la Clínica fins que la van trucar al vespre; generalment s'intentava garantir 12 h. sense treballar; les guàrdies són de 9 a 9 h.; a aquella època no hi havia ginecòleg de guàrdia; estava Eusebio localitzable per si no es localitzava el responsable; això és el que va passar amb el raspament que s'ha esmentat; no estava de guàrdia més que per a sí mateix; es devia assabentar que hi havia un raspament d'urgència i s'hi va presentar; no és normal que en un part d'alt risc s'absenti el ginecòleg de l'àrea quirúrgica; el raspament estava al pis de sota comunicat per escala pròpia; no sap si era l'únic ginecòleg que estigués a la casa; si no s'està en fase d'expulsió es poden trobar més d'un; no ho sap aquell dia; l'acreditació de la Clínica és de nivell 3; el ph fetal és una tècnica a fer per un ginecòleg; no sap si es podia fer aleshores; sí sap que aleshores el laboratori no era propi; era de fora; no li consta si van existir fases de DIPs II al registre cardiotocogràfic; hi ha molts ginecòlegs que treballen al servei de Clínica Corachán; les guàrdies de llevadores eren coordinades trimestralment; la Sra. Rocío estava als dos; Clínica Corachán tenia contractada l'anestèsia amb Anecor SL; qui ofereix el servei al públic és Corachán; de guàrdia estava aquell dia el Dr. Herminio ; tenen conveni amb Mapfre Salud, no sap quin, però sí que n'hi ha perquè treballen amb ells; Clínica facturaria solament habitació, quiròfan, sala de parts, medicació, la part hotelera, etc. ; facturen independentment Anecor, llevadora i ginecòleg; no poden aparèixer allí professionals externs; habitualment; algun metge sí es porta l'anestesista; llevadora externa ja és més difícil, tot i que sempre s'està cercant personal, que manca; a les externes els cobrava Felicidad 2000 pts. pel privilegi de treballar allí; a la vista de la història clínica aportada per Felicidad a 20-4-2006, reconeix la reclamació dels actors, ho va passar a l'assessoria; la lletra de sota és seva; ho va comunicar a cadascun dels implicats; i ho van trametre a la companyia d'assegurances; li consta que el va rebre; la clínica ofereix serveis de quiròfans, neonatologia, habitacions, i els serveis mèdics són externs; inclosa anestèsia; Mapfre els va abonar el servei de lloguer de sala de parts, medicació, instrumental, etc.; no era l'actora pacient entrada per urgències; el ginecòleg va avisar a les llevadores de portes que venia i no la toquessin; el quadre mèdic o Cos Facultatiu no depèn del Consell d'Administració; actuen com a professionals liberals; el director mèdic està només de tal; hi ha metges en nòmina que són els d'urgències; es renuncia l'interrogatori dels actors; declara la testimoni Dra. Lidia , directora mèdica de Clínica Corachán (min. 28:58 i ss. DVD 2) que no pot assegurar si hi ha cap protocol que obligui -aquell dia i avui- als anestesistes a estar en tot moment al part; hi ha un full d'anestèsia i un full quirúrgic on s'han d'anotar les incidències que els fulls reclamen; no haurien d'estar en blanc; el ginecòleg és el responsable del benestar de la mare i del control del part; l'anestesista ha d'estar també; no necessàriament ha de saber llegir el registre cardiotocogràfic; ara tenen ginecòleg de guàrdia; abans era localitzable, no contractat; el nivell de la Clínica és 3; s'hi poden fer parts allí; no sap res d'abans; ara de risc, no d'alt risc; perquè tenen el ginecòleg de guàrdia; ara sí estan posant en marxa el tema de fer el ph; Rocío està jubilada ara; no sap res d'abans; Corachán és una clínica de prestigi i de nivell 3 en totes les especialitats; no sap si en Ginecologia; ofereixen serveis de Ginecologia, Llevadores, Analítica, Anestèsia a la societat en general i a les mútues, i contracten amb grups o pools de cada especialitat la pràctica dels serveis; indirectament, a les dependències hospitalàries de Clínica Corachán; la Clínica no té uns protocols de direcció sinó de supervisió; la testimoni Sra. Felisa , llevadora de Clínica Corachán (min. 40:15 i ss. DVD 2) recorda el cas; estava de porta, per compte de la Clínica Corachán; li va trucar el Dr. Eusebio que li deia que li enviava una senyora, que la ingressés, que era un hidramnios important i que no li fessin res fins que arribés el metge; va avisar la Rocío perquè l'atengués; és a qui li tocava; va fer l'admissió, història clínica, ingrés a habitació, monitorització d'entrada i prou; a la vista de l'historial original contrastat amb la còpia, manifesta que reconeix la seva lletra; van fer aquesta monitorització i van esperar que arribés el metge; ella no pot decidir res, ha d'estar al que digui el metge; el propi pool és qui decideix qui actuarà d'extern aquell dia; a la vista de la història clínica que suposadament va omplir a l'ingrés, reconeix la seva lletra; des de f. 1354 girat; l'ingrés fou a les 0 h.; ella tardaria mitja hora o tres quarts en fer la història i li va posar el monitor i la va deixar en habitació amb molta tos i es va quedar amb ella controlant que no trenqués aigua espontàniament; tenia febre; no sap quan va arribar el metge, ella ja no estava; pot ser que a les 2'45 h. li posessin l'epidural i es fes l'amniorrexi; li van dir que era de risc elevat; ella no ho sap; la llevadora no pot prendre cap decisió si el metge és allí; declara el perit de l'actora Dr. Fermín (min. 53:09 i ss. DVD 2) diu que és expert en medicina de treball i valoració de dany corporal; d'això va el dictamen; ha examinat l'informe d'ecografia fet dos dies abans i tota la documentació clínica; va fer entrevistes amb els familiars també; i va veure el nen; tenia clar que havia hagut un embaràs de risc; es fonamenta entre d'altres en un informe Dr. Rubén , que diu que quan els patrons normals de freqüència cardíaca són normals s'ha d'entendre que el fetus està bé i quan són alterats, patològics, s'ha de verificar el ph de calota, del crani del fetus; però està d'acord, tot i no ser la seva especialitat, s'han de prendre precaucions; si no es pot fer la prova, si la situació és límit, no sap si s'ha d'esperar o no perquè no és la seva especialitat; una encefalopatia hipoxicoisquèmica és un dany cerebral per manca d'oxigen; la tetraparèsia mixta és paràlisi incompleta de les quatre extremitats, flàccida proximalment i espàstica, no permet dirigir els membres; les extremitats no tenen força per aguantar el pes del cos, ni caminar ni fer res de forma autònoma; no pot menjar ni fer res de caire personal; el nen està confinat en cadira i se li posen bitutors per poder "caminar" fent exercici i evitar atròfies; s'ha afirmat i ratificat; no sap la causa de l'encefalopatia; la hipòxia és deguda a vàries possibles causes, de l'embaràs o del part; ha usat el barem i no es pot calcular en grau màxim perquè se'n va a més de 200 punts quan el màxim per fórmula reductora són 100; la tetraparèsia ja és de 75 a 85 punts i l'afectació psíquica són 75 més i la llei no ho permet per als accidents de trànsit; més perjudici estètic; equival a tetraparèsia C8 a D1; hi ha diversos graus de paràlisi cerebrals; menors en grau i encara majors; té epilèpsia, a més; les paràlisis cerebrals comporten sempre una oligofrènia residual molt gran; el CI pot arribar a 60-67; la derivació cranio/peritoneal per hidrocefàl·lia és una qüestió a banda; no sap la taula de supervivència en paràlisi cerebral; no ho sap segur; no li han demanat.

k) A la continuació del judici de data 19-4-2007 (f. 2.254 i ss. i DVD) declara la testimoni Dra. Bernarda , pediatra (min. 2:04 i ss. DVD 3), especialitzada en neonatologia, que ratifica l'informe de pediatria de Sant Joan de Déu que va subscriure al seu ingrés; fou per patiment fetal agut i dèficit respiratori; és un antecedent que ve de la Clínica d'origen; ha assistit el menor diverses vegades; va ingressar amb ventilació mecànica; requeria un sistema especial que tenen al centre; neurològicament deprimit per sedació; li van fer proves suficients per descartar tota anomalia interna o congènita; ni renal, ni cardíaca, ni de cap mena; explica que l'Apgar 1 vol dir que entre 1 i 5 minuts està cianòtic, hipotònic, amb freqüència cardíaca baixa i necessitat de reanimació immediata; quan es dóna un Apgar 1 es relaciona amb mala evolució neurològica i fins de mortalitat; el visita encara; l'any passat; la seva evolució, als 5 anys, continua amb paràlisi cerebral, sense motilitat autònoma, no pot menjar, ni parlar, ni aguantar el cap, està estable quant a creixement i nutrició, no ha tingut processos infecciosos greus que hagin requerit hospitalització, saludable; declara el perit de l'actora Dr. Apolonio (min. 10:28 i ss. DVD 1), especialista en Ginecologia, que s'afirma i ratifica en el seu dictamen i declara que del part coneix que era un embaràs d'alt risc i s'havia de tractar com part d'alt risc; pel polihidramnios sense diagnòstic exacte i la dispnea i febre de la pacient al moment d'ingrés; a la vista del registre cardiotocogràfic aportat per Clínica Corachán, manifesta que consta l'hora d'inici, 00:24 h.; explica que hi ha contraccions no excessives a l'inici però ja apareixen contraccions amb una taquisistòlia i poca fase sense contracció, sense recuperació perfecta, normals; a les 00:24 h.; falten uns minuts que devia estar parat l'aparell; entre 1:27 i 1:40; no s'ho explica; no devia funcionar o es va parar; l'important sorgeix des de les 2:20 h. en que hi ha una polisistòlia o increment de contracció intrauterina, molt més intenses i aparició de DIPs II, dels 2:20 a 2:35, això és signe d'alt risc de l'alteració del benestar fetal; i des d'aleshores s'instauren clars DIPS II, increment de patiment fetal, incrementant-se, entre bradicàrdia (80 p/s.) a taquicàrdia (270 p/s.) entre 2:20 a 2:35 i a partir d'aquí persisteixen aquests signes i s'agreugen fins les 4 o 4:30; els DIPs I són signes d'alteració circulatòria per contraccions però que es recuperen; per diagnosticar exactament el patiment s'ha de fer la prova del ph; si és >7'25 és normal; si és entre 7,24 i 7,20 hi ha mitja hora per repetir l'anàlisi sempre i quan se li donin relaxants de la fibra muscular i produir una tocòlisi o baixada de les contraccions per oxigenar bé; si passat aquest temps, continua, s'ha d'extraure el nen de forma immediata; hiperdinàmia i taquisistòlia, és el mateix; comporta manca d'oxigenació fetal; si no hi ha aquesta possibilitat de test de ph, s'ha d'acabar el part en mitja hora; quan apareixen aquests signes s'ha d'anar de pressa; a les 2'45 h. es va fer l'amniorrexi segons la història; però la mare diu que fou abans; a les 0'45 h.; de la lectura del registre no es pot saber quan va ser; sí que ha de ser anterior a l'aparició de DIPs; quan hi ha un hidramnios com aquest, amb quasi 5 litres, la descompressió pot generar despreniment de placenta; és gravíssim perquè si és total comporta la mort fetal i si és parcial es dóna la taquisistòlia, conseqüència d'aquest despreniment, que aquí tenim; des de 02:30 h.; tot despreniment de teixits fa pujar transaminasses; a posteriori; les transaminasses altes de la mare són indicatives d'això; el patiment fetal agut comença a les 2:35 h.; no cal rompre aigües, si no s'ha fet; s'ha d'anar a cesària o per via vaginal, però el més adient és la cesària; és molt més ràpida; la prova de ph fetal dura un quart d'hora; una cesària, 20 minuts; el registre dura fins les 4:10 h.; no és normal esperar dues hores per decidir què es feia; pot ser determinant de l'hipòxia per augment de contraccions o despreniment de placenta; la hipòxia no té res a veure amb l'anestèsia; a la vista del f. 1.355 -història clínica- consta l'amniorrexi a les 2:45 h.; continua dient que sempre se li ha dit 0:45 h.; no ha tingut aquest full a la vista; el doc. 7, informe d'assistència, també diu a les 2'45 h.; la inducció, per definició, vol dir que no hi ha contraccions, que es posa un sèrum d'oxitocina i es fa l'amniorrexi; en un altre informe (f. 1.380) diu que trenta minuts abans del part; serien les 3:30; tampoc coincideix; declara el perit de l'actora, Dr. Romeo , ginecòleg (min. 41:43 i ss. DVD), professor de la Universitat de Madrid, que ha estat designat per la SEGO; s'afirma i ratifica en el seu dictamen; declara, a la vista del registre cardiotocogràfic, adverteix que no és possible del tot dir que un DIP I o DIPs II apareixen a partir de tal punt; però a partir de 2:30 o 2:35 les oscil·lacions són clarament DIP II; a cada contracció; algunes amb recuperacions més ràpides, altres més lentes, algunes per sobre de 100 i altres per sota, però pràcticament totes ho són; a 3:51-52 a 4 hi ha una bradicàrdia moderada, entorn de 100; quan apareixen DIP II hi ha alarma d'afectació fetal si romanen un cert temps; no és excessivament fiable per a prendre decisions; però quan es veu un registre cridaner s'ha de cercar la prova del ph per descartar dany i, si no es pot fer, davant del risc, s'ha d'anar a cesària o per via vaginal el més aviat possible, no de forma immediata, a la vista de les característiques del part; l'any 2001 el protocol encara el protocol no deia que s'ha dit després, d'extracció immediata; però sí que s'havia de quantificar el patiment fetal i obrar en conseqüència; però s'ha de saber segur; si no es pot fer la prova s'ha d'anar a part immediat; a criteri del ginecòleg perquè és qui més informació té en aquell moment del cas; patiment fetal no n'apareix; hi ha un símptoma de patiment, d'alarma de patiment; de vegades no passa res; dóna falsos positius i falsos negatius; amb un quadre així, com que a major contracció menys sang al fetus, s'ha de reduir o treure la substància dilatant; amb betasimpàticomimètics, p. e. sense contraccions no hi ha part; la llevadora pot decidir retirar la substància; té capacitat legal per a assistir un part normal; poden administrar i suspendre; pot fer-ho l'anestesista; el normal és que avisin el ginecòleg; el signe de patiment fetal és alarma; s'ha de quantificar amb la prova; o procedir; la Clínica hauria de poder comptar amb el sistema per fer la prova del pH; aquest registre és patològic; amb una dilatació de 7 cm., sobre les 3'45 h., es pot intentar acabar per via vaginal; però és que aquí no comença a les 3'45 h. sinó a les 2'35 h.; les aigües clares no indiquen si hi ha o no patiment fetal; ni l'existència de meconi; desconeix si hi hagué despreniment de placenta; pel que li ha dit el metge, sí; l'amniorrexi s'ha de fer per evitar prolapse de cordó però de forma curosa i es pot desprendre la placenta; la decisió de fer-la personalment fou correcta en si mateixa; l'anestesista no ha d'interpretar el registre cardiotocogràfic; ho ha de fer o bé l'obstetra o la llevadora; que té formació al respecte; l'anestesista pot saber també, per experiència, però no pot decidir; ha llegit els informes de les seqüeles; és molt poc probable de que derivin de cap problema anestèsic, que no li consta; les hipotensions en un part és per ruptura de la bossa; o per hipoglucèmies, perquè se les fa anar en dejú; i es corregeix subministrant glucosa; era un part de risc segur; per l'hidramnios que pot prolapsar cordó i la punta de l'iceberg d'una malformació no vista ecogràficament; si el metge està present està la llevadora supeditada al que decideixi; sap que ell havia donat ordre de l'ingrés; no de no fer res; i amb dilatació de 3 cm.; i que volgués supervisar-ho tot; ha mirat el registre, els informes del metge, no el partograma; la llevadora compliria avisant el ginecòleg; legalment no ho sap, però que les llevadores donen oxitocina és habitual; absolutament; si el metge està present la indicació és d'ell; obligació de tenir la possibilitat de la prova del pH no n'hi ha, creu; però les grans clíniques públiques la tenen; moltes privades no la tenen i no per això s'han de tancar; però s'hauria de tenir; declara el perit auditor de comptes de l'actora Sr. Darío (min. 1:9:21 i ss. DVD) que s'afirma i ratifica; ha usat taules d'esperança de la població en general i taules d'IPC; no hi ha taules per a minusvàlids; l' art. 34 del Reglament RD 24/1986 recondueix a les taules espanyoles; per a assegurances de vida, l'ap. 5è permet usar les taules dels anys 80 solament; s'usa la de l'any 1999; pot arribar a 74 anys; hi ha unes taules d'invalidesa; l'esperança de vida és evolutiva; i va creixent; no descarta que pugui arribar als 90 anys aquest menor des d'aquest punt de vista; l'esperança és sempre d'un col·lectiu, mai d'una persona; no es pot saber; amb les limitacions que té les possibilitats són evidentment inferiors que les d'una persona normal; sap que hi ha asseguradores per a minusvàlids; no se l'asseguraria per una prima normal; però se l'asseguraria; no tindrà dret a pensió de Seguretat Social; s'hauria hagut de descomptar de l'informe; per la Llei de la Dependència no se li pregunta; declara el perit judicial Dr. Jon (min. 1:31 i ss. DVD 4), que es ratifica i manifesta que ha vist la totalitat de la història clínica; hi havia un polihidramnios que pot afectar el fetus abans del naixement; és una anomalia gestacional; l'embaràs és de risc; el gran problema és que qualsevol cosa que passa al nen s'atribueix al tocòleg però hi ha moltes situacions que no són mesurables per l'obstetra; la patologia hepàtica de la mare, objectivada l'endemà, era anterior; no descarta la possibilitat de que hagi afectat el fetus; la decisió de fer personalment amb tota cura l'amniorrexi amb l'anestesista al costat és correcta; però per dita possibilitat de prolapse de cordó; les aigües consta que es trenquen a les 2:45 h. i que són clares; en principi aleshores podia esperar un bon part atesos els 3 cm. de dilatació per una persona que ja havia parit tres criatures abans; quant als DIPs II, davant d'uns 7 cms. de dilatació, que consta al partograma, era assumible esperar un part ràpid, molt més del que ha passat; l'any 2001 es va condemnar un metge per no haver-hi aquest instrumental; davant d'aquesta gràfica s'havia de fer la prova; qualsevol clínica l'hauria de tenir; a les 2'30 comencen els DIPs II, quasi coincideix amb la ruptura d'aigües; les alteracions hepàtiques creu que no poden ser degudes a un despreniment de placenta; encara que admet que pugen amb aquest despreniment i amb l'embaràs en sí; en el registre es poden reflectir algunes maniobres, com la ruptura d'aigües; però no és determinant; entre les 0'20 i les 4'20 hi ha una interrupció, un salt, no sap perquè; a la història clínica d'això no se'n parla; pot ser que s'acabés el paper; un canvi de paper; els DIPs II són força cridaners; les aigües, per ell, indiquen o poden indicar el patiment; la cesària es pot fer sense amniorrexi i fins i tot s'aconsellava abans per evitar infeccions de vagina; per manca d'antibiòtics; ara no hi ha infeccions post-cesària com abans; depèn del centre, però una cesària pot durar uns minuts; dues hores per un part normal seria correcte, però amb aquesta gràfica la determinació ha de ser més ràpida; si té sis centímetres es pot treure amb fòrceps; no es tarda dues hores; a les 3:45 h. hi havia 7 cm. de dilatació i a les 4 9 cm.; haurien de ser 10; però no és solament la dilatació; el cap estava insinuat, no encaixat en 4rt pla; es va valorar incorrectament i es va esperar massa; declara Dr. Melchor (min. 20:48 i ss. DVD 4) que ha valorat les seqüeles; està pràcticament d'acord amb Fermín amb les seqüeles; quant a la valoració en 100 punts, fórmula reductora, no l'ha aplicat; és la del barem; està d'acord amb la suma del Dr. Fermín ; és especialista en Medicina legal i Psiquiatria; confirma la tetraplègia C8-D1; hi ha graus menors de paràlisi cerebral i aquí l'afectació és cèrvico-dorsal i hi ha hagut anòxia neonatal; té epilèpsia; si són extenses les paràlisis cerebrals van acompanyades d'aquesta alteració; si són difuses gairebé sempre; altres no; no té llenguatge; no totes les paràlisis cerebrals són el mateix; és una terminologia obsoleta; es parla de canvi de personalitat per afectació cerebral i depèn d ela zona afectada; la paràlisi és un símptoma més; aquí és molt extensa, hi ha oligofrènia, paràlisi, epilèpsia, etc.; quant a l'esperança de vida és reduïda per complicacions infeccioses, òssies, cardíaques, etc.; però no es pot precisar; no és neuròleg; correctament cuidat no pot arribar a la mateixa durada que una persona normal; és molt difícil evitar llagues i complicacions infeccioses; fins ara ha tingut una obstrucció de la vàlvula i prou; aniran apareixent amb el temps; des de que apareix el DIPs II perllongat, no havent-hi possibilitat de fer el pH de calota, tant la llevadora com l'anestesista, de no haver estat present aquest, l'haurien d'haver alertat perquè és una urgència vital i s'havia d'extraure el fetus ràpidament; la testimoni-perit Dra. Inés (min. 30:20 i ss. DVD 4) s'afirma i ratifica en els documents annexes a la demanda 2 i 5; és especialista en neuropediatria; tracta el nen des dels dos mesos; explica l'encefalopatia per hipòxia isquèmica de grau III; el grau correspon a la greu; el resultat és la paràlisi cerebral; és un dany cerebral que es caracteritza per trastorn motor, epilèpsia, trastorns cognitius, hi ha moltes classificacions; és mixta per espasticitat i distonia muscular; retard mental i epilèpsia; no pot sostenir completament el cap; no pot sostenir-se sentat; no pot manipular res; no pot moure's de cap manera autònomament; només articula sons; precisa cadira de rodes; menja només triturats i els líquids s'han d'espessir; porta bolquer i necessita escolarització especial; necessita controls i ella n'ha fet 33; i de passadís el veu sovint; porta vàlvula i té un control anual; per hemorràgia cerebral es va obstruir el líquid encefalorraquidi i el líquid s'ha de drenar per aquesta via; la portarà segurament tota la vida; se li va posar en fase neonatal; fins ara no hi ha hagut cap problema; pren dos fàrmacs antiepilèptics diàriament; els ingressos han estat per episodis epilèptics; té risc d'escoliosi, la té ja lleu, una subluxació de maluc esquerre que té tractament pal·liatiu amb toxina botulínica; fa fisioteràpia al col· legi i dos dies per setmana a l'hospital; necessita un pla inclinat per posar-lo dret; ha de dormir amb separador entre cames per evitar més luxació; l'esperança de vida amb la cura necessària pot arribar a ser segons moltes publicacions un xic més baixa que la població normal, però especialment per factor socioeconòmic i familiar; i depèn molt de la mala nutrició; no ha tingut cap problema el darrer any; el pronòstic és d'adult; igual que una persona normal del tot, no, un xic més baixa; les estadístiques actuals són dels ara adults; i de petits no tenien les cures que hi ha ara; mèdicament no existeix cap possibilitat de que pugui mai valer- se per si sol; el risc d'aspiració és de succió de menjar; ha de subministrar-se-li triturat i els líquids espessits; malgrat tot, pensa que pot estabilitzar-se ortopèdicament i les possibles intervencions no posen en risc la seva vida; la disfunció valvular es pot detectar i té una cirurgia no arriscada per la vida; es renuncia la prova pericial del Dr. Florencio però es demana s'admeti l'informe.

l) A la vista celebrada en aquesta alçada el 21-1-2008, la representació del Dr. Eusebio ratifica l'apel·lació i es conforma quant a la responsabilitat del metge i el seu caire solidari amb els demés perquè entén que, en el fons, la sentència encerta (ubi commodum ibi incommodum). De Mapfre diu que va ofertar una pòlissa d'especial prestigi, que oferia la possibilitat de reintegrament de despeses mèdiques a preu de particular o pagament directe a preu de mútua. Quant als fets, reitera que hom desconeix perquè el part no va acabar abans. Entén que la Clínica ha de respondre perquè ofereix el servei complet al consumidor, i aquest servei ha fallat; l'anestèsia (gestionada en exclusiva per Anecor) i la llevadora (dintre del quadre clínic del centre). No es podia fer la prova de pH de calota, vital per advertir del patiment fetal i s'acaba reconeixent que no podien atendre parts d'alt risc. La responsabilitat no ha estat atribuïda als demés professionals de forma gratuïta. La solidaritat ha de ser al 100%. Quant al quantum indemnitzatori, cal ressaltar que el Dr. Eusebio no té cobertura més enllà de 600.000 euros. Pretén una moderació en la seva justa mesura. Es remet al seu recurs i postula la revocació parcial en el sentit indicat. La representació de la llevadora Sra. Rocío apel·la contra la sentència i s'oposa al recurs de Winterthur. Entén que la llevadora no ha tingut una condemna motivada. La sentència pateix de manca de fonamentació. Aquesta recull jurisprudència sobre responsabilitat civil sobre la base de la qual no cap la condemna. Manca claredat als Fonaments Jurídics. Estem davant d'una probatio diabolica. la sentència es basa en suposats temps d'absència; és veritat que la llevadora es va absentar al "relax" (sala de descans molt propera al box) vàries vegades; però no es diu res més a la sentència. En oposar-se al recurs l'actora atribueix la responsabilitat no a aquesta absència, sinó al suposat fet de que, estant present, no hagués avisat el metge o n'hagués cercat un altre. Hi ha un fet provat clau: el part es va desenvolupar entre les 0 h. i les 4'24 h. del 7-3-2001; el ginecòleg va indicar l'ingrés, programat, ell estava de guàrdia localitzable a la Clínica, a la seva declaració diu que era d'altíssim risc per sever hidramnios; amb certa "mala gaita" truca dient que quan ingressi no la toquin ni li facin res que ho farà personalment; però, inversemblantment, es va absentar; això xoca amb altres fets, com que sobre les 2'45 personalment trenca aigües, probablement estant també present l'anestesista, quan des de les 2'20 o 2'30 ja hi havia senyals de DIPs II (indicatives de patiment fetal); no consta que se n'anés la llevadora; no va deixar d'avisar; en una ocasió va trucar per telèfon a petició de la pròpia Sra. Aurelia , encara que reconeix que no està provat. Al recurs s'afegeix que la responsabilitat de la llevadora és per no haver acceptat la gravetat de la situació ni haver-li plantejat la necessitat d'una cesària al metge; quan és evident que no podia plantejar això; la seva competència es limita als parts eutòccics, no distòccics. la subordinació és més que evident. El registre cardiotocogràfic l'ha de controlar el metge; és un element d'alarma; el metge té tots els antecedents del cas, és qui ha de valorar-lo i prendre la decisió; es va equivocar amb els DIPs I i va decidir esperar. La seva decisió no pot afectar la llevadora. Dues possibles actuacions poden ser incidents aquí: a) fer el pH de calota -cas que es pogués fer- per saber si hi ha patiment fetal, que és decisió del metge; b) anar a cesària, també decisió del metge. El Dr. Melchor diu que la responsabilitat del metge si ningú més es va absentar. Només seria responsable la llevadora si s'hagués absentat, si hagués deixat de comunicar al metge totes les incidències, i si tot plegat tingués incidència en el resultat. No hi ha acció culposa. No cap aquí construir una condemna solidària. Ressalta que la llevadora no podia cridar cap més facultatiu de guàrdia que el propi Dr. Eusebio , únic ginecòleg de guàrdia. Una qüestió és si hauria d'haver refusat la delegació absoluta que van fer els altres professionals en ella. Però no hi ha cap delegació. El metge va arribar a les 12 h. (no consta expressament). No és el cas de la sent. TS 31-7-2002, en que el metge estava a casa seva; és el cas contrari; no hi ha cap dubte que el metge era a la Clínica; no consta cap avís tardà; si es responsabilitzés la llevadora, també resultaria responsable qualsevol altra persona que hagués estat cridada al seu lloc. Quant a la indemnització reconeix que ha de ser quantiosa però també sosté que no pot desvirtuar els criteris jurídics sobre responsabilitat civil. Quant a la suposada manca de legitimació de Winterthur, asseguradora de la llevadora, la sentència sí és correcta; s'ha invocat la clàusula de forma parcial quant a "reclamaciones formuladas", equiparant data de reclamació i coneixement de que serà demandada; el cert és que durant l'any es van anar produint documents que demostren la reclamació (el de 26-4-2001 al f. 1457, el de 1-11-2001 al f. 1458); les testificals demostren que tothom havia notificat a cada qual el lliurament del comunicat (f. 1457); tots des del primer moment van saber que tot allò acabaria en judici; la clàusula, a més, és contrària als drets de l'assegurat en la interpretació que se'n fa. L'assegurança és successiva. Era la mateixa companyia que assegurava metge i anestesista. Winterthur va traslladar els casos a una altra asseguradora, però no quant a la pòlissa amb el Col·legi d'Infermeria. La representació de l'anestesista Dr. Herminio i Anecor SL es ratifica en el seu recurs i oposicions als recursos aliens. Insisteix en que no hi ha cap prova de cap infracció de la lex artis ad hoc per part de l'anestesista. La sentència li imputa haver-se absentat del paritori després d'iniciada la dinàmica del part; cert, perquè estava de guàrdia. Va estar present quan es va posar l'anestèsia epidural i quan es va trencar aigües. Invoca l'especialitat i funcions pròpies. Ell el que havia de fer era controlar l'anestèsia; i va romandre a l'àrea quirúrgica. Quan la pacient va patir una baixada de tensió, estant fora, va donar instruccions precises per telèfon a la llevadora i en pocs minuts es va estabilitzar. No és funció seva interpretar el registre cardiotocogràfic. Es va ajustar a la normopraxi. Encara que hagués estat present el 100% del temps, no podia interpretar el registre ni, per suposat, decidir si s'havia d'anar a cesària o no. No podia diagnosticar tampoc el patiment fetal. La representació de Clínica Corachán postula una sentència absolutòria per a la Clínica. Combat la sentència per manca de fonamentació jurídica. Aquesta només recull la tesi de cada qual, la jurisprudència sobre responsabilitat mèdica que adjunta i conclou que estan provats els fets de la demanda i condemna a tots. Desconeix els fets concrets. Pateix també de manca de congruència: la causa de la condemna és per manca de mitjans, del sistema de diagnòstic per pH de calota, quan no ha estat una causa plantejada com objecte de controvèrsia, ja que només s'al·legava com a comentari per il·lustrar que no s'havia escollit la millor opció. En tercer lloc, entén que hi ha manca de legitimació passiva, en tant que les factures es paguen per serveis extrahospitalaris, ús de materials, de quiròfan, que són els serveis que ofereix la Clínica a la mútua. Amb això no s'estan eludint responsabilitats dels professionals sinó que s'està constatant que l'organització de les clíniques privades és oberta i no posseeixen personal propi més que a UCI i infermeria. No hi ha tampoc incidència dels mitjans en el resultat. Aquesta no era una pacient de la clínica perquè no era pacient d'urgències. Era atesa a dependències pròpies pel Dr. Eusebio i fou dirigida a la clínica de forma programada. El Dr. Eusebio tampoc estava de guàrdia de presència física, sinó localitzable. Se la va atendre correctament quant a mitjans. Cap dels professionals era empleat de la Clínica. L'anestesista era d'Anecor SL, qui assumia la seva responsabilitat; fou Anecor qui el va situar de guàrdia aquell dia. La Sra. Felisa era la llevadora de guàrdia aquell dia, no la Sra. Rocío ; per això aquella fou qui va rebre i va monitoritzar la pacient. Postula l'estimació del seu recurs. Subsidiàriament entén que tant llevadora com anestesista van tenir una actuació bona; no van fer res perquè res tenien que fer més enllà del que van fer; la llevadora fou present sempre; i va actuar bé; el Dr. Eusebio va reconèixer que l'havia informat de tot; les alteracions del cardiotocògraf les va valorar ell personalment i es va equivocar. L'anestesista va actuar bé; l'anestèsia epidural no es considera anestèsia sinó analgèsia i no requereix la presència constant de l'anestesista; tot i això el seguiment que fa fer fou superior al normal; el raspat es va fer en les dues primeres hores, en les que no hi hagué cap alteració; manca de mitjans no n'hi va haver; la manca de sistema de detecció del pH de calota no fou criticat per l'actora; no hi havia laboratori; no és tampoc freqüent ni imprescindible; d'altra banda és una prova que tarda no menys de 30 minuts, el que la descarta sovint; el Dr. Eusebio havia d'haver anat a cesària; els protocols SEGO vigents el 2001 parlen d'opcions. No hi ha base per condemnar. La representació de l'asseguradora de la Clínica, HCC Europe SA, ratifica el seu recurs i la seva oposició. Manifesta que s'oposen al recurs del Dr. Eusebio perquè és clar que un codemandat no pot demanar la condemna d'altre; la distribució de la solidaritat ja no hi cap; no apel·la l'actora. La sentència pateix de manca de fonamentació. A més, s'extralimita. Subsidiàriament, la combat per error de prova. Eusebio el que cerca és un coassegurador que el cobreixi al 100%. A la seva contestació no va pas dir que era el cap d'urgències de la Clínica. Cap dels fets encaixa en la cobertura. Al FJ 5è diu que s'ha de respondre segons la pòlissa i al FJ 4rt parla d'acreditació substancial. No és motivació suficient. Quant a si hi havia obligació legal de fer la prova del pH de calota, no hi era; cap perit lliga aquesta mancança amb el resultat final; no hi ha acció ni omissió culposa de la clínica; no està a la demanda, a més, aquesta causa; la llevadora formava part del pool de la Clínica; el ginecòleg era el cap de les infermeres. La prova del pH no era vital. El propi Dr. Eusebio així ho diu. A més, sabia que no es podia fer. S'interpreten les declaracions de la Dra. Lidia i les demés conjuntament unes amb altres. Tot i així, la pòlissa no cobreix. Quant a que haguessin acceptat un part d'alt risc, s'ha d'aplicar l'exclusió 3a de la pòlissa; Quant al servei de guàrdia, tampoc se'n diu res a la demanda. No hi ha cobertura per manca de relació laboral: ni la llevadora, que actua fora d'horari laboral; la truquen a casa; la paga la mútua; Eusebio opera a través d'una SL. Quant a la indemnització s'ha d'adequar en tot cas al barem de trànsit, que ha estat acceptat per l'actora i té màxims. la valoració de la prova ha de ser conjunta. La llei 51/2003 no és aplicable. Si la llei de dependència fora aplicable el màxim serien 274.000 euros. 861.000 euros superen el màxim de 732.000 euros que resultarien del barem de 2001. Que és opció de l'actora. Els estudis que ha aportat no són d'Internet, són estudis d'entre 41.000 i 100.000 casos a Califòrnia (NEJM) i en tots ells l'esperança de vida d'aquests pacients és menor que la d'una persona normal (en síndrome de Down per ex. és de 50 anys); de paràlisi cerebral ningú coneix avui un cas de més de 70 anys. Quant als interessos de l' art. 20 LCS , la sentència entén no justificat el fet de no haver ofertat res. No es va reclamar fins la demanda. Ells segueixen entenent la manca absoluta de cobertura. No veuen perquè haurien d'ofertar res. Es pregunta què haurien de consignar cautelarment, quin és l'import mínim. també qüestionen el 10% de factor de correcció, que entenen aquí és totalment improcedent. La representació de l'asseguradora Winterthur, que ho és dels dos metges, del Dr. Eusebio i del Dr. Herminio , fins a 601.012,10 euros, pòlissa col·legial, i del col·legi d'infermeria i per tant d ela llevadora Sra. Rocío , quant a aquesta, reprodueix el seu recurs i entén que li manca legitimació passiva; se'ls va comunicar el sinistre quan la pòlissa ja no era vigent; aquesta és una clàusula perfectament legal segons l' art. 73 LCS reformat l'any 1995 , de manera que es cobreix l'abans, no el després de la data final de vigència; no saben perquè se'ls ha demandat aquí perquè en altres casos s'ha demandat la successora (invoca la carta aportada a l'audiència prèvia); nul·la responsabilitat per manca de cobertura. Subsidiàriament, creuen fervorosament que ni la llevadora ni el Dr. Herminio tenen cap responsabilitat en aquest afer. El fet cabdal, àlgid, és la decisió errònia del metge de seguir el part per via vaginal quan havia d'anar a cesària. No pot afectar això els demés intervinents. S'adhereix al recurs de HCC quant a l' art. 20 LCS . No es tracta d'assegurances obligatòries. L' art. 73 LCS és clar: es respon quan es declara la responsabilitat a sentència. No creu que s'hagin de pagar mínims en aquestes assegurances. tampoc en aquest cas. El barem li sembla el més objectiu quant als màxims. Es remet al seu escrit. La representació de Mapfre Caja Salud ratifica el seu recurs i les seves oposicions. Respecte a l'escrit que avui s'aporta, ja hi és a la contestació com a núm. 1; és la pòlissa denominada de reemborsament de despeses mèdico-quirúrgiques; es va fer per la mare de la Sra. Aurelia . Aquesta era beneficiària. Procediex d'antigues pòlisses de Medibanc/Urquijo. Quant a la sentència, diu que està mancada de la més mínima i elemental motivació, amb infracció dels arts. 208, 209 i 218 LEC . No es diu perquè es condemna. Solament de forma molt breu es diu que la pacient estava assegurada a Mapfre en la modalitat de reemborsament però de pagament directe. Aquest plantejament és arbitrari. No és resultat de les proves. Postula la nul·litat de la sentència. Quant al fons, subsidiàriament entén que no hi ha possibilitat de condemnar Mapfre, perquè, atesa la naturalesa jurídica de l'assegurança, aquesta no és d'assistència sanitària sinó de malaltia. La responsabilitat és ben diferent: no es respon de culpa in eligendo dels metges; encara que estiguin al quadre mèdic. L'actora reconeix quant menys ambdues modalitats (f. 20) per responsabilitzar-la quan és del quadre mèdic. Els contractes són el que són. Aquí estem davant d'un de reeemborsament amb tres modalitats; ni s'exigeix ni s'indueix l'assegurat a anar al metge del quadre de cap mútua. Invoca la sent. TS 2-4-1999. Finalment entén que la solidaritat no cap si per Dret no cap. La part apel·lada actora es remet al seu escrit d'oposició i quant a la suposada manca de fonamentació, entén que la sentència podria haver estat més precisa a l'hora de determinar la participació de cadascú; però aquesta imprecisió no és suficient per anul·lar-la. Es demana un reexamen de la prova que doni precisió a la decisió final. Els fets són els que són. La pacient va ingressar amb coneixement i per indicació de l'obstetra. Sabia on anava. Va ingressar i allí va conèixer anestesista i llevadora. Era un part després de 36 setmanes, d'alt risc pel polihidramnios detectat. S'ordenà l'ingrés i aquest es va verificar a les 0 h. del 7-3-2001, amb immediata monitorització i administració d'anestèsia epidural i oxitoccina; això no està controvertit; de les 2'35 h. en amunt apareix polisistòlia; tampoc és controvertit. tampoc que des de les 2'30 a les 4'24 el registre cartiotocogràfic donava DIPs II, indicatiu de patiment fetal; davant això, no podent-se fer el pH de calota, la decisió estava entre anar a cesària o seguir el part per via vaginal. El metge no va estar a la sala de les 2'30 a les 4'24. Ell mateix reconeix que des de l'amniorrexi a les 2'45 h. es va absentar 20-30 min.; aleshores ja hi havia DIPs II; no els va veure perquè no hi era; perquè si no, és inversemblant que no se n'adonés; es va renunciar la prova d'interrogatori de la Sra. Aurelia i testifical del seu marit i segurament fou per evitar que diguessin l'evident, que el Dr. no hi era. Quant a la responsabilitat dl metge no hi ha qüestió, d'altra banda. Quant a la responsabilitat de l'anestesista, el Dr. Herminio tampoc hi era. Si hi hagués estat, per experiència de qui ha estat a molts parts, se n'hauria adonat. Encara que no és la seva especialitat, no s'ha estat de reconèixer que més o menys sap interpretar la gràfica. la veritat és que se'n va anar després de l'amniorrexi. No hi era ni quan la pacient va donar a llum; la primera reanimació del nadó la van fer el Dr. Eusebio i la llevadora. A l'informe d'anestesiologia no hi ha referència de les constants de la pacient, el que indica que no hi era; només hi fou a l'inici; dubtós a l'amniorrexi; no va poder avisar cap altre metge. Quant a la responsabilitat de la llevadora, té fins i tot major relleu i gravetat que la dels metges. No consta que hagués sortit mai del paritori. la sentència s'equivoca. El més greu és que mai fou conscient de la gravetat del cas i el perill que corria el fetus. Malgrat que des de les 2'30 h. quedaven 30 min. per fer una cesària, no se'n va adonar de res. Sosté que solament al final hi van haver problemes. És impensable que comuniqués cap anomalia i, per tant, és responsable per omissió. I per tolerar quedar-se a càrrec de tot essent un part de greu risc. Segons el protocol de la SEAR s'ha de romandre al costat de la mare en cas de parts d'alt risc. L'error del metge podia sr evitat per la presència i l'acció dels altres professionals. Quant a la responsabilitat de la clínica, en primer lloc per acceptar un part de tan alt risc sense mitjans suficients, en segon lloc, no havia de permetre que els facultatius tinguessin simultàniament a aquest cas greu una altra urgència i, en tercer lloc, per dependència tant de l'anestesista, a través d'un concessionari domiciliat allí mateix, i de la llevadora. Fins i tot de considerar-los subcontractats estaríem en un cas de responsabilitat. La llevadora a més no és fàcil d'entendre que actués com a professional lliure quan no està d'alta al règim d'autònoms. La responsabilitat de la Clínica arrossega la de HCC SA. Quant a Mapfre Caja Salud, a les diligències preliminars va afirmar que es tractava d'una assegurança d'assistència sanitària (vide acta). Aquí és un cas de tal, ja que la pacient se'n va anar a metge i clínica del quadre mèdic. I perquè el pagament d'aquests fou directe per la mútua. La llevadora i l'anestesista els proporciona la clínica, a la que com a mútua se li paga directament. Culpa in eligendo clara. Quant a Winterthur la pòlissa del Col·legi d'Infermeria estava vigent quan van passar els fets. La reclamació s'ha fet a través de la Clínica. la pròpia Felicidad ho afirma. invoca l' art. 76 LCS . Quant al quantum indemnitzatori, s'ha fet referència als barems com a referència, i la jurisprudència ha entès que fora de l'àmbit de l'automòbil no regeixen més que de forma subsidiària. Invoca principis de Justícia. No s'ha demanat el barem sinó que s'ha usat com exemple. Un discapacitat ha de tenir els mateixos drets provingui d'on provingui la causa de la seva discapacitat. Invoca la Llei 51/2003 i la Llei de dependència , que van per aquest camí i prohibeixen límits. Com a exemple, refereix que el que es demana és inferior al cas Brito i Picatoste en seu penal o al cas Maria Alba en seu civil. O molt semblant. Quant al lucre cessant, la mare els dos primers anys va poder compaginar feina i cura del menor com va poder, després ja no. Interessos de l' art. 20 LCS : procedeixen segons la jurisprudència. la responsabilitat del metge era clara des d'un principi i mai s'ha abonat ni oferit res. Postula la confirmació amb costes.

Tercer. La sentència d'instància, de data 19-10-2007 (f. 2.269 i ss.) conclou que amb la prova s'acrediten substancialment els fets en que la demanda fonamenta la seva acció.

Entén que la pòlissa era de reemborsament de despeses mèdiques però usada en la modalitat en la qual el pagament és directe asseguradora/professional o centre del quadre mèdic de la pròpia entitat.

Entén provat que ginecòleg i anestesista feien sovint funcions de guàrdia de disponibilitat a la Clínica i que tant ells com la llevadora, empleada del centre, estaven aquella nit de guàrdia.

Entén acreditat que es van absentar del paritori tant el ginecòleg com l'anestesista per fer un raspatge a una altra pacient, uns 30 minuts; que ningú va percebre que es donava un llarg patiment fetal i que quan es va optar per provocar el part no es va optar per la cesària.

Conclou que el ginecòleg no va comportar-se segons la lex artis ad hoc i determina la seva responsabilitat en un 50% exclusiva i en un 50% compartida solidàriament amb els altres demandats i les seves asseguradores. Sense que l'argumentació sigui ni abundosa ni convincent.

Raons de sistemàtica obliguen a estudiar primer els motius d'ordre processal i en segon lloc els de caire substantiu. Entre aquests darrers, la legitimació passiva de les asseguradores, la responsabilitat o no de cada intervinent demandat, la legitimació passiva i responsabilitat del centre hospitalari, la solidaritat i el grau d'aquesta, en el seu cas i, en el seu cas també, la quantia de la indemnització procedent, incloent l'estudi detallat de cada partida o capítol integrant, la qüestió dels interessos, genèrics i de l' art. 20 LCS , i finalment, de les costes.

L'únic motiu processal que podria obstar un pronunciament de fons és la suposada manca de motivació de la sentència.

Tant Clínica Corachán (segon motiu), com l'anestesista Dr. Herminio i Anecor SL (motiu primer), com el Dr. Eusebio (motiu primer, encara que parcialment, conforme amb la seva declaració de responsabilitat), com la llevadora Sra. Rocío (motiu primer i segon, en part), com l'asseguradora Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros SA (motiu primer) denuncien manca absoluta o molt gran de motivació de la sentència.

D'aquests recurrents, només Clínica Corachán i Mapfre Caja Salud invoquen explícitament la nul·litat de la sentència per aquest motiu, invocant indefensió.

Segons Clínica Corachán, estem davant d'una fonamentació tan mínima que no abasta ni el concepte de genèrica, que no permet entendre el sil·logisme lògic- jurídic pel qual el Jutjat ha decidit condemnar-la. Però, a rengle seguit, la mateixa recurrent explica perquè la sentència lliga la condemna dels professionals anestesista, llevadora i la de la mateixa clínica, ja que entén que el Jutjat suposa que fou la Clínica qui els va designar com a intervinents concrets i pel fet de ser el centre qui organitzava els serveis, no havent-ho fet de forma adient, és a dir, de manera que sempre haguessin d'estar presents al costat de la pacient. No solament pensa que sap perquè l'han condemnat, sinó que ha estrat així, segons resulta de la sentència, per aquestes causes. Cap indefensió.

Per la seva part, Mapfre Caja Salud del que es queixa és de que es consignin com a fets provats uns que no ho han estat, segons la seva tesi; i especialment de que, malgrat l'abundosa prova desplegada, no hi hagi una anàlisi crítica d'aquesta, i que als Fonaments Jurídics es limiti el Jutjat a fer una invocació genèrica de preceptes legals i de jurisprudència referits solament a la responsabilitat mèdica i no a la que pugui correspondre a l'asseguradora en concret, sense cap referència a l' art. 105 LCS , ni als arguments donats a la contestació, ni als supòsits de responsabilitat de l' art. 1903 CC, ni als arts. 26 i 28 de la LGDCU i, en resum, que la seva responsabilitat es construeix en base al fet que la pacient va escollir ginecòleg i clínica sobre la base del quadre mèdic ofert i que aquests professionals van ser pagats directament per la mútua. Tot i que diu que tot això genera indefensió, el que resulta de tot això és que la mútua és considerada - implícitament, això sí- asseguradora d'assistència sanitària.

La resta de recurrents esmentats o bé simplement es declaren sorpresos per la genèrica manca de fonamentació (cas del Dr. Eusebio ) o bé la lliguen a l'errònia valoració de la prova (cas del Dr. Herminio i Anecor SL) o bé (Sra. Rocío ) parlen en realitat de defectuosa i insuficient fonamentació, per bé que del relat que en fan dels continguts dels Fonaments jurídics combatuts, realment la centren en contradiccions internes o en errònia determinació i valoració dels fets i errònia valoració jurídica.

Val a dir que aquesta Sala està acostumada a aquesta forma peculiar de fonamentar -tampoc exclusiva de la titular del Jutjat a quo- i fins i tot comença a perdre l'esperança de que la més profunda anàlisi del material probatori que fa, a cada recurs, aquest Tribunal, arribi a ser un exemple que permeti redreçar la situació en un futur més o menys llunyà.

Un examen general de la sentència denota que no es fa una exposició detallada de la ratio decidendi de cada pronunciament. Sí respecte del Dr. Eusebio (FJ 4rt, especialment al darrer paràgraf). Però no s'explica ni la causa ni el grau de responsabilitat, ni de participació dels demés condemnats ni del quantum (FJ cinquè). No n'hi ha prou de tenir-ho clar el jutjador, la seva sentència és un acte d'autoritat d'un poder de l'Estat i ha de ser clara i entenedora. No és un problema d'escriure més o menys, sinó de comunicar més i millor. I aquí això no s'ha assolit.

Així, és de veure una afirmació general inicial de que s'acrediten substancialment els fets en que la demanda fonamenta la seva acció, que és un resum, més que anticipació, dels successius pronunciaments. No s'analitza amb profunditat si la pòlissa és d'assistència o no, encara que implícitament opta pel primer i responsabilitza la mútua; de manera que sí és possible saber en què es fonamenta la responsabilitat de Mapfre.

No articula bé l'explicació de perquè divideix la culpa en dos meitats -quelcom inamovible perquè l'actora no ho apel·la-, el metge i els demés, ni perquè solidaritza tots aquests darrers, encara que flota a la decisió una convicció, quasi un sentiment, d'una mútua omissió del control del registre cardiotocogràfic. No dissipa dubtes, fonamentats, quant a la responsabilitat empresarial d'Anecor SL, empleadora mercantil de l'anestesista i respecte de, especialment, Clínica Corachán, contractant d'Anecor SL; de qui sembla poc clar el títol d'atribució de responsabilitzar (1903 CC?, art. 26 LGDCU?) com del fet per la llevadora, empleada seva, atès que tots els professionals van actuar i cobrar (l'anestesista a través d'Anecor SL), al capdavall, per compte de Mapfre.

Dubtes que la Sala dissiparà en tot cas.

Finalment, resulta fins i tot comprensible una certa molèstia dels recurrents en contemplar que l'aspecte econòmic, la quantia de la indemnització, hagi estat ventilada en vuit línies complertes quan el cas requereix un xic més d'atenció i d'explicació del criteri finalment adoptat. Màxim atès que la sentència fou dictada exactament sis mesos després de finalitzar la pràctica de la prova.

Però val a dir que, fins i tot en aquest punt, la Sala està en condicions d'entendre que tal brevetat respon a la idea de no sentir-se vinculat el Jutjat a quo pels límits dels barems indemnitzatoris per a lesions i seqüeles generades per sinistres amb ocasió de circulació de vehicles a motor i per la consideració, poc explicada, poc fonamentada, de que les respectives pretensions indemnitzatòries de l'actora són justes i ajustades. Però cal reconèixer que s'havia d'argumentar un xic més.

Em de tenir en compte també que la sent. TS 30-5-1997 (EDJ 1997/4516) sostingui que no hi ha incongruència pel fet de no quantificxar per separat els diferents conceptes (dany moral i material) d'una indemnització.

També la Sala exercirà tota la seva professionalitat en dissipar qualsevol dubte en ordre a la decisió que finalment prengui.

Per tant, com sigui que més que manca de fonamentació es tracta d'una pobra, fragmentària o deficient expressió de la fonamentació, al marge o no del seu encert; que, en realitat, hom compta amb tots els elements de fet ben identificats i perfilats per crear una convicció definitiva sobre el cas per part de la Sala i, més encara, considerant, atès el temps transcorregut des del sinistre -més de vuit anys- i des de la sentència de primera instància -un any i mig, dos des del darrer judici- que una aplicació rigorosa dels principis jurisprudencials constitucionals i ordinaris sobre la fonamentació jurídica no beneficiaria cap de les parts, abocant-les de nou a una nova sentència de primera instància per part del mateix òrgan i titular que dictà la que ara s'apel·la, més de dos anys després, amb el més que probable risc de trobar-nos al punt on ara estem uns mesos més tard, hem de tolerar -potser per darrera vegada- allò que frega l'intolerable i no podem donar lloc a la nul·litat postulada, devent considerar que existeix una fonamentació mínima que recolza els pronunciaments continguts a la sentència, suficient als efectes dels arts. 24, 120 Const. i 209 i 218 LEC .

Quart. Quant a la legitimació passiva de les asseguradores, abstracció feta de la responsabilitat dels seus assegurats partíceps en l'acte mèdic que ens ocupa, cal examinar en suma si estaven vigents les respectives pòlisses al moment de succeir els fets i a si existeix o no cobertura en funció de la naturalesa jurídica de les mateixes.

No hi ha qüestió quant a la vigència de les pòlisses d'assegurança contractades col·lectivament pel COMC per als Drs. Eusebio i Herminio , com respecte del Col·legi d'Infermeria respecte de la llevadora Sra. Rocío a data 7-3-2001. Ni quant al risc assegurat en cada cas ni quant al sostre de cobertura.

Respecte d'aquesta darrera professional, Winterthur sosté al primer motiu del seu recurs la idea de que el sinistre no fou comunicat durant la vigència de la pòlissa. No hi ha dubte que aquesta fou vigent durant tot l'any 2001. No és cert, a més, que no hi hagués comunicació immediata del sinistre, doncs la prova practicada demostra l'existència d'un comunicat de sinistre a través de Clínica Corachán el 26-4-2001 i un de queixa de novembre de 2001. El Col·legi Oficial d'Infermeria entén, amb tota la raó, que l'assegurança era vigent a data del sinistre perquè l'assegurada estava al corrent de la prima, que es paga juntament amb la quota col·legial. La pròpia Clínica, que cap interès té en això, ho reconeix (declaració de la legal representant, Sra. Felicidad , min. 0:35 i ss. DVD 2). No solament existeix l'acta notarial de febrer de 2002, sinó un comunicat de sinistre adreçat a l'asseguradora a través de la gestoria que porta tots els afers de la Clínica, abans de 31-12-2002.

L'art. 16 LCS (criteri compartit també per la pròpia asseguradora de la Clínica, HCC SA) en realitat només obliga l'assegurat a ser diligent quant al termini de set dies a fi d'evitar-se una reclamació de possibles danys i perjudicis per la tardança -car l'asseguradora ha de fer tot el possible i el més ràpid possible per investigar, centrar els fets i reparar els danys causats, i un retard de l'assegurat pot limitar o frustrar la seva defensa, determinar o agreujar la seva responsabilitat- , perjudicis altrament aquí inexistents, doncs a dia d'ara l'asseguradora no ha pagat res.

Per tant, no tenim cap dubte que dita pòlissa estava vigent i que la comunicació del sinistre es va fer en temps i forma.

Cal desestimar el primer motiu del recurs de Winterthur.

Quant a l'assegurança de la Clínica, Houston Casuality Company Europe SA no nega la cobertura en general, sinó en tant que es limita als actes i omissions del personal sota relació laboral de la mateixa Clínica (pòlissa al f. 850 i ss., més en concret al f. 852 limita la responsabilitat als caos d'aplicació de l' art. 1903 CC ). Personal laboral que, com la mateixa Clínica reconeix, es limita als serveis d'UCI i Infermeria, en termes generals. Més en concret, en el cas que ens ocupa, el servei d'anestèsia de la Clínica es gestionava en exclusiva, per contracte mercantil, a través d'una empresa subcontractada, Anecor SL, amb domicili social a la mateixa Clínica, que és qui assignava els anestesistes.

El ginecòleg no és personal laboral de la Clínica.

En el cas que ens ocupa, el Dr. Eusebio tracta una pacient beneficiària de Mapfre que l'ha escollit com integrant del quadre mèdic Mapfre, i intervé com a metge a l'acte mèdic origen del litigi en tant que formant part del quadre de Mapfre Caja Salud, així com deriva la pacient a una Clínica concertada amb la mateixa Mútua, de quin quadre mèdic també forma part, sense cap més vincle jurídic amb la Clínica que el d'estar autoritzat o habilitat per a actuar allí per compte i encàrrec d'altri. El concert inclou la prestació dels serveis típicament hospitalaris d'ús clínic de paritori o en el seu cas, quiròfan, instrumental, anestesista, llevadora, estança a neonatologia en el seu cas i medicació i les típiques d'un eventual ingrés de la mare -allotjament, alimentació, medicació-. I publicita un quadre mèdic de prestigiosos professionals adscrits.

La pòlissa de Mapfre Caja Salud respondrà també front de la pacient si el servei, en la mesura que hagi estat prestat directament, no hagi estat correcte. Ho analitzarem al seu moment.

En el cas que ens ocupa, la llevadora reconeix (min. 1:9:12 i ss. DVD) que aquell dia estava com a llevadora externa, pagada per la mútua; el mateix resulta de la declaració de la legal representant de la clínica i de la llevadora Sra. Felisa .

Per tant, atès que l'acte mèdic integralment fou abonat per Mapfre directament, hem de concloure que cap dels integrants de l'equip implicat era treballador de la Clínica.

Tampoc als efectes de l'assegurança. Cal excloure, per tant, la cobertura de Houston Casuality Company Europe SA i la seva legitimació passiva.

Cal estimar en part el primer motiu de recurs de dita entitat, que deixa imprejutjats, per innecessaris, la resta.

Finalment, pel que respecta a Mapfre Caja Salud SA, asseguradora de l'actora, que sosté que atesa la naturalesa de la seva pòlissa, de reemborsament de despeses mèdiques, de salut o malaltia i no d'assistència sanitària, no ha de respondre ni per culpa in eligendo ni per culpa in vigilando del fet pels professionals intervinents en aquest part, perquè no estaria prestant serveis mèdics directament, cal dir que si bé la pòlissa de la mare de l'actora, de la qual aquesta era beneficiària, era principalment -i per això era una prima alta la que s'abonava, la més cara segons la legal representant de l'asseguradora, Sra. Eloisa , min. 1:39:08 i ss. DVD- una pòlissa de reemborsament de despesa mèdica (80% de la despesa si era a l'estranger, amb un màxim de 60.000 euros/any i 90% a Espanya, arts. 2a i 2b -f. 786 girat i 787-,arts. 11 i 12 -f. 790- del condicionat general ), on l'usuària paga a preu de particular i és reemborsada després per la mútua, també integra la modalitat d'assistència mèdica, car l'usuària no abona res i és la mútua qui paga directament el 100% del servei (f. 791-792), a preu de mútua, al professional, quan s'usa del quadre mèdic propi de l'entitat; sistema incorporat, segons la mateixa representant legal de l'asseguradora va declarar al judici, per fer més atractiva la pòlissa de reemborsament, de manera que els seus assegurats de reemborsament també puguin anar als serveis de la pòlissa inferior, d'assistència sanitària, amb la seva corresponent tarja i no hagin de pagar res; dita representant legal va deixar clar que és Mapfre qui confegeix cada any el quadre mèdic i la usuària qui tria amb qui vol anar, així com la modalitat de reemborsament o pagament directe.

Per tant, no li cap cap mena de dubte a la Sala que estem davant d'una assegurança no de reemborsament amb modalitat de pagament directe, com entén la sentència d'instància (FJ quart), sinó davant d'una pòlissa alhora de reemborsament i d'assistència sanitària, i que els actes mèdics que ens ocupen van ser ofertats per la mútua, contractats per l'usuària i abonats per l'asseguradora sota la segona modalitat.

En tal sentit, Mapfre Caja Salud està legitimada passivament cas de ser responsables de negligència mèdica els professionals del seu quadre mèdic, directa o indirectament inclosos a dit quadre. També, doncs, l' anestesista, la llevadora i les infermeres i demés personal mèdic i serveis assistencials posats a disposició dels usuaris per la clínica concertada, única entitat designada al quadre mèdic, i quins serveis hagin estat abonats directament per la mútua.

Cal desestimar, per tant, en aquest sentit, el motiu segon i tercer apartat b) del recurs de Mapfre.

Quant a la legitimació passiva de la Clínica Corachán ho analitzarem en qüestionar la seva responsabilitat en la producció del sinistre.

Cinquè. Quant a la responsabilitat de cada professional demandat, començarem examinant la del Dr. Eusebio . No hi ha qüestió. Amb una sinceritat que l'honora, el doctor admet al llarg del litigi i al propi recurs dita responsabilitat en la causació de les lesions i seqüeles del nadó i, específicament, haver comès una infracció de la lex artis ad hoc. Consistent, com va dir a la seva declaració (min. 4:33 i ss. DVD), en haver-se equivocat en decidir anar a part per via vaginal enlloc de practicar una cesària.

Encara que en aquesta alçada no es postula directament cap reducció del grau de responsabilitat del ginecòleg, ni pot el Dr. Eusebio demanar la condemna ni, menys encara l'agreujament de la responsabilitat dels demés codemandats, en la mesura que aquest qüestiona el percentatge de dita responsabilitat, el doble que la dels restants intervinents, pretenent una igualació de quota interna, cal reexaminar tota la prova al respecte per millor fonamentar la decisió d'instància.

Ja avancem ara que la Sala servarà la congruència en no entrar a ponderar circumstàncies personals que puguin agreujar el veredicte d'instància respecte de la conducta del Dr. Eusebio .

Realment, tractant-se d'un cas de risc per macrosomia fetal i polihidramnios, segurament el més indicat hauria estat una cesària programada, de forma que, ingressada la pacient a les 0 h. i portada directament a quiròfan, tot s'hagués resolt amb èxit abans de les 1 h. del 7-3-2001. El primer error probablement fou indicar un ingrés normal pensant en fer un part per via vaginal.

No tenim dubte (tots els declarants hi coincideixen) que el ginecòleg va deixar dit, com admet, que no li fessin res, especialment que no li provoquessin l'amniorrexi, fins que arribés, per evitar cap prolapse del cordó umbilical.

Si, a més, com afirmen tant el Dr. com la llevadora, l'hora correcta de dita amniorrexi fou les 2'45 h., minut més minut menys, com apareix al partograma, i no la 1'10 o 1'15 h. com sosté l'actora, és perquè entre que la pacient ingressa, és monitoritzada i se li aplica sèrum i oxitoccina a indicació del ginecòleg -directa suposant que estigués present en aquell moment o telefònicament, si encara no hi era- es van fer les 2:45.

El cert és que no es va fer immediatament de l'ingrés: o bé perquè no era factible encara practicar-la o bé no es va practicar fins que efectivament va arribar, ja fora perquè tingués una altra urgència o per altra causa. El cert és que de la declaració de la llevadora Sra. Rocío (de la que resulta que es va tardar de les 0 h. a les 2'45 h. perquè s'esperava al doctor) i de la declaració de la llevadora de portes Sra. Felisa (de la que resulta que va ingressar efectivament a les 12 de la nit, la va monitoritzar, va tardar una mitja hora o tres quarts en fer la història i la va deixar a l'habitació, no sense acompanyar-la una bona estona perquè tenia molta tos i febre i perquè va controlar que no trenqués aigües espontàniament; de forma que no sap quan va arribar el doctor, però creu possible que l'epidural i l'amniorrexi es fes a les 2'45 h.), resulta que el doctor Eusebio no va arribar abans de les 2'30 -moment en que l'anestesista afirma que es va fer la inducció i anestèsia- a 2'45 h. -moment de l'amniorrexi-.

Practicada l'amniorrexi, va decidir esperar en veure les aigües clares (versió corroborada per la llevadora), pensant en el millor per la mare i el fill; i es va equivocar. Especialment és clar en admetre que fou així perquè, tot i percebre que entre les 2'30 h. i les 4'24 la gràfica del cardiotocògraf donava ja Dips II, va entendre que no era un indici concloent. A la seva declaració (min. 4:33 i ss. DVD) manifesta que hi ha centenars de parts en els que els DIPs II es presenten dues hores abans i acaben normalment, però que en aquest cas tot es precipità, encara que no podrà mai demostrar-ho, pel despreniment de placenta.

En aquesta dinàmica, es va produir una absència de 20-30 minuts per fer un raspat (com a ginecòleg de guàrdia, no era de cap pacient seva) a la planta quirúrgica inferior. Dita absència va coincidir amb la de l'anestesista que, també en funció de guàrdia, va assistir aquell raspat.

Minuts en que va restar -irremissiblement- sola la llevadora.

A les 2'45 h. hi ha un tacte anotat; un altre a les 3'30 h. -recent arribat de fer el raspat-; i encara un altre més tard; que el Dr. no recorda si van ser seus o de la llevadora (aquesta els suposa d'ella, ja que els del doctor no es van apuntar). Aquesta també diu que metge i anestesista van estar fora una mitja hora. I que li va comentar els registres del cardiotocògraf, que reconeix sap llegir i interpretar quan s'ha d'avisar al metge, en tornar aquest del raspat (sobre les 3'15 h. aproximadament).

Això no ho corrobora el Dr. Eusebio , però sí que reconeix que la va tenir al corrent de tot i que va fer la seva feina bé, al seu parer.

L'anestesista, a més, declara que li va comentar al metge, mentre eren a fer el raspat, la conveniència de posar-li inhibidors de l'oxitoccina, quelcom no directament corroborat per altres declaracions però que coincideix amb l'afirmació que en judici fa el ginecòleg, que reconeix no els va posar, preferint anar jugant amb la dosi d'oxitoccina. El que requereix una presència quasi constant. El propi doctor Eusebio sosté en el seu interrogatori que la polisistòlia que va presentar a partir de les 2'30 h. és en bona mesura derivada de la inducció del part amb oxitoccina.

L'equivocació quant als indicis de patiment fetal, tot i el que resultava del registre cardiotocogràfic i malgrat els probables comentaris que li hauria fet primer l'anestesista quant a la necessitat d'inhibidors de l'oxitoccina i després la llevadora quant als DIPs II, fou, per tant, la causa directa de que es produís el desgraciat resultat que ens ocupa, per haver perdut un temps preciós en insistir en un part per via vaginal quan el més còmode per a tots -i el més segur per al nadó- era la cesària. El que, independentment del que es dirà quant a la responsabilitat dels demés intervinents, en cap manera podria minvar el grau de responsabilitat assignat. Màxim també perquè al llarg de la seva declaració el propi doctor ha exculpat totalment els seus companys anestesista i llevadora.

Finalment, les pericials avalen la gravetat extrema de l'error mèdic: la pericial Dr. Apolonio (f. 85 i ss.) assenyala que en el procés del part es va produir una descompressió important de la cavitat uterina (en drenar aigües) de la que no descarta ja un probable despreniment placentari, parcial quant menys, que hauria repercutit en el rec sanguini útero/placentari, evidenciat pel registre cardiotocogràfic que presentava (f. 84) una polisistòlia per períodes de 10 minuts ja entre 1'50 h. i 2 h. i des de 3'40 a 3'50 h. amb evidència de bradicàrdies fetals i patiment fetal agut; dit facultatiu manifesta que no té cap dubte de que això va produir l'encefalopatia hipòxico/isquèmica que va patir el nadó; que es va infringir el protocol vigent (cert que dóna referències dels de 2003 i 2004, posteriors als fets) en no extraure el fetus immediatament de veure aquests registres. Al judici, el Dr. Apolonio (min. 10:28 i ss. DVD 1), a banda de donar compte que manca el paper del registre entre 1:27 i 1:40, perquè o es va aturar el cardiotocògraf, o es va acabar el rotlle i se'n van adonar tard, o no funcionava, explica que ja a l'inici del registre (0:24 h.) ja es donaven contraccions amb una taquisistòlia i poca fase sense contracció, sense recuperació perfecta, però que l'important sorgeix des de les 2:20 h., apareixent els DIPs II de 2:20 a 2:35 i que a partir d'aquí el que qualifica de signes d'alt risc d'alteració del benestar fetal, el que va persistir fins al final; explica que quan es donen aquests signes s'ha de fer la prova del pH i si dóna entre 7,20 i 7'24 s'ha de repetir en 30 minuts -sempre i quan s'administrin relaxants de la fibra muscular per tal de baixar les contraccions i oxigenar bé (està admès que mai es van donar els inhibidors de l'oxitoccina)- i, si continua en aquells valors, extraure el nadó immediatament després. Sosté aquest facultatiu que l'amniorrexi seria abans de l'aparició dels DIPs, per bé que la lliga també amb l'aparició de la taquisistòlia, des de les 2:30. Conclou que el que no és normal és esperar, en aquestes circumstàncies, dues hores més.

El perit Dr. Romeo (f. 267 i ss. i min. 41:43 i ss. DVD) és clar en dir que els DIPs II són signe d'hipòxia fetal i que es van donar entre 2:30 i 4:10 h. i que s'havia de posar immediatament fi al part.

Explica al judici que quan hi ha un registre cridaner com aquest s'ha d'anar a cesària o part vaginal ràpidament; l'any 2001 adverteix que el protocol no parlava, com diu ara, d'extracció immediata i conclou que si no es pot fer la prova de pH s'ha d'anar a acabar immediatament el part. Col·locant primer reductors de les contraccions, betasimpàticomimètics. També explica que les aigües clares no indiquen si hi ha patiment fetal o no.

La pericial del Dr. Jon (f. 1561 i ss.) assenyala la presència de DIPs II des de les 2:40 h. en endavant i que hi van haver unes 40 contraccions fins al part, suficient per alterar qualsevol bon estat del fetus, apunta a l'excés de confiança del ginecòleg en un ràpid desenllaç per via vaginal per haver dilatat d'entrada 3 cm. quan se'n necessiten 10 i no s'explica perquè no es va passar a cesària. Al judici, aquest doctor (min. 1:31 i ss. DVD 4) diu que amb DIPs II i una dilatació de 7 cm. es podia esperar un part natural (a les 3:45 h.) però encara es va esperar més, i a les 4 h. la dilatació era de 9, mancant encara un centímetre, però des de 7 es podia intentar amb fòrceps; també conclou que es va esperar massa, perquè no solament és tema de dilatació sinó que el cap estava insinuat, no encaixat en quart pla. L'informe del perit judicial Sr. Melchor (f. 2.147 i ss.) valora el registre cardiotocogràfic i conclou que hi hagué un llarg i greu patiment fetal, entre les 2'30 i les 4'10 h. on la majoria dels registres són DIPs II; i coincideix amb tots els demés doctors en que a manca de poder-se fer la prova del pH de calota s'havia d'anar ràpidament a cesària, i qualifica això de praxi desajustada a la norma, imputable solament al ginecòleg. Al judici (min. 20:48 i ss. DVD 4) només parla de les seqüeles del menor.

Com més endavant desenvoluparem, en parlar de la responsabilitat del centre mèdic i de la mútua, la responsabilitat del Dr. Eusebio és de doble ordre: contractual en tant que la seva prestació professional no és correcte (en la relació mútua/facultatiu i clínica/facultatiu) i extracontractual en la relació facultatiu/pacient.

Al motiu sisè del seu recurs, el codemandat Dr. Eusebio es queixa d'incongruència quant a la graduació de la responsabilitat (50% per a ell, 50% per a la resta de condemnats).

No pot modificar-se la consideració de que la seva responsabilitat ha de ser major que la de tot altre responsable, atesa la major incidència de la seva conducta en el resultat.

Casos semblants al que ens ocupa els podem trobar a la jurisprudència menor, com el cas de la sent. AP Biscaia -5a- de 5-5-2003 (EDJ 2003/127166) on, encara que la mare no presentava antecedents indicatius de risc ni hi van haver complicacions al part es va apreciar la culpa. O el cas de la sent. de l'AP Navarra -1a-d'11-6-2008 (EDJ 2008/176874), que condemna el ginecòleg per haver-se absentat (recull dita sentència la doctrina exposada a la sent. TS (3a) de 25-9-2007 segons la qual l'Administració sanitària, per eximir-se de responsabilitat, ha de provar que el part no era de risc per justificar així l'absència del ginecòleg). O el de la sentència de l'AP de Madrid de 19-4-2007 (EDJ 2007/87391), en un cas amb antecedents de part per cesària i avortament, on la indicació quant menys era de part de risc mig, amb partera amb febre, on conclou, per tant, que el metge havia d'extremar la vigilància, màxim havent optat per fer el part per via vaginal amb monitorització biofísica i abstenció d'administració d'oxitoccina.

No poden acollir-se, per tant, el primer i sisè motius del seu recurs.

Ni tampoc el quart motiu del recurs de Winterthur Seguros Generales SA que amb certa temeritat postula l'ajust total del Dr. Eusebio a la lex artis ad hoc ( arts. 1101, 1104 i 1106 i 1902 CC i 76 LCS ).

Sisè. Quant a la responsabilitat o no de l'anestesista Dr. Herminio , aquest, al motiu segon del seu recurs, insisteix en que per la seva part no hi va haver cap infracció de la lex artis ad hoc, tota vegada que va estar present a l'àrea obstètrica, entrant i sortint sovint del box, excepte el temps indispensable per practicar un raspat, un cop ja estava instaurada l'epidural a la pacient, havent donat les instruccions precises per telèfon a la llevadora quan es va produir la baixada de tensió, resolent-se el problema -que a més, sol succeir quan es posa l'anestèsia, en els minuts següents, uns 20-25 min. després, segons ha declarat al judici la llevadora Sra. Rocío -; el propi Dr. reconeix al seu recurs aquesta com l'única lleu complicació deguda a l'anestèsia, que pot tenir conseqüències si és de llarga durada però que aquí es va resoldre només canviant la pacient de posició.

No consta que hagi estat fora més dels 30 minuts que va durar el raspat. Segons les seves pròpies declaracions diu que té alguna idea però no sap interpretar un registre cardiotocogràfic; però pot intuir si hi ha DIPs i aleshores sap que cal avisar el ginecòleg; declara que no va percebre cap caiguda gran de la freqüència cardíaca ni cap polistòlia. Certament aquests episodis passen des de les 2:30, moment en que es posa l'epidural i es fa l'amniorrexi (entre 2:30 i 2:45 que és l'hora oficialment establerta) però es van agreujant progressivament. Consta que metge i anestesista estan fora fins aproximadament les 3:15 h., moment en que - segons la versió d'aquesta- és la llevadora qui comenta al metge els registres apareguts -altrament, cal suposar que aquest els comprova, tot repassant la gràfica- i aquest li diu "tranquil·la".

Manifesta l'anestesista Dr. Herminio que li va comentar al ginecòleg Dr. Eusebio , o quan eren al descans o quan estaven en ple raspat, la necessitat d'administrar inhibidors de l'oxitoccina, extrem que no ve corroborat per cap altre implicat. Ja hem vist més amunt que el Dr. Eusebio no n'era partidari i ho va mantenir.

El perit Dr. Apolonio opina al seu dictamen que estem davant d'una omissió culposa de tots els facultatius demandats, però no raona perquè. En canvi, al judici, diu que l'hipòxia no té res a veure amb l'anestèsia. I no valora l'absència de l'anestesista. La pericial del Dr. Jon diu que els DIPs II ja havien començat a les 2:40 h., moment en que encara estaven presents metge i anestesista. En cap moment refereix cap mala praxi d'aquest darrer. Al judici, aquest doctor no fa cap referència a l'anestesista. El perit Sr. Romeo entén al judici que a la vista del registre anormal, la llevadora i l'anestesista haurien d'haver pogut fer dues coses: o avisar el ginecòleg o retirar l'oxitoccina. També afirma que l'anestesista no ha d'interpretar per res el registre cardiotocogràfic, que és cosa de l'obstetra o de la llevadora. També descarta (per molt poc probable) que l'hipòxia sigui conseqüència de l'anestèsia. La pericial Dr. Melchor ressalta que la funció de l'anestesista és controlar l'anestèsia i no ha de prendre cap decisió sobre temes aliens a la seva especialitat.

Però, a rengle seguit, fa un seguit d'apreciacions genèriques sobre conductes: diu que, cas d'absentar-se els dos facultatius, els dos serien responsables del resultat per manca d'assistència, entenent que és una mala praxi assistir dos pacients d'urgència al mateix temps, ja que es desassisteix un en favor de l'altre, i que la llevadora no hauria d'haver permès que marxessin els dos.

La Sala, un cop examinada tota la prova, tot i considerar -al marge del que es dirà més endavant respecte de l'obrar de la Clínica- que no és de rebut atendre dos pacients, ni de similar gravetat, a l'hora, ni el sistema de guàrdia localitzable, no de presència, entén que no hi ha base per imputar a l'anestesista Dr. Herminio una acció o omissió culposa que hagi tingut cap virtualitat en la causalitat de l'hipòxia del nadó.

Cert que es van absentar els dos facultatius, sembla ser que no més de 30 minuts, entre les 2:45 h. i les 3:15 h. aproximadament. Però també ho és que, aleshores, ja hi havien registres amb pics de DIPs II que el ginecòleg va poder valorar i ho va fer tot decidint marxar, confiant que no serien problema. Tot i que el part era de risc i tot i saber que sempre que hi ha amniorrexi, més en situació de gran polihidramnios (més de 5 litres diu el metge que es van expulsar), hi ha perill seriós de despreniment placentari, amb les seqüeles que això pot comportar i que em vist descrites més amunt. Segons les seves pròpies declaracions al judici, perquè havia vist centenars de parts amb aquests indicatius que havien acabat bé. La decisió del ginecòleg de marxar és la que arrossega la marxa de l'anestesista, que no ho fa per pròpia decisió, sinó perquè, com que també està de guàrdia, és l'únic disponible, qui ha de col·laborar amb ell a l'altra intervenció.

L'anestesista pot tenir coneixements de diagnòstic per gràfiques cardiotocogràfiques, però és quelcom aliè a la seva especialitat, sens cap gènere de dubte. La seva funció és el control anestèsic. Acabada de posar l'epidural era evident que podia absentar-se 20 o 30 minuts sense esperar cap mancança anestèsica. No se li pot demanar una valoració ni menys encara un qüestionament de la decisió del ginecòleg. Que, en expressió gràfica, és qui està al comandament de l'equip. Quant a la reacció hipotensa de la pacient, fou ben resolta, en la impossibilitat material de deixar l'altra pacient, també sota anestèsia, per telèfon, donant instruccions a una experimentada llevadora que, seguint-les escrupulosament, va assolir remuntar-la en qüestió de pocs minuts. Quan els dos tornen al box, tots els declarants afirmen que aquest lleu problema o complicació purament anestèsica, s'ha superat.

L'absència de l'anestesista tampoc té cap relleu quan a la suposada tasca de control de l'oxitoccina. No li corresponia fer res en aquest aspecte, aliè a la seva especialitat, i estava la llevadora per copsar les reaccions de la pacient i informar-ne al ginecòleg.

Seguidament, ja de retorn al box, continua endavant el ginecòleg amb la seva decisió d'esperar, d'anar a part natural. Tampoc això ho pot qüestionar l'anestesista. Li hagi advertit o no abans, durant el raspat, del perill dels DIPs II o de la necessitat, conseqüent, d'aminorar les contraccions posant inhibidors de l'oxitoccina i millorar l'oxigenació del fetus. El metge tranquil·litza la llevadora. Tots entren i surten periòdicament del box. Tot esperant una dilatació suficient que no acaba d'arribar. Una supervisió que el propi anestesista diu que fou superior a l'habitual.

Cap responsabilitat té l'anestesista en aquesta espera. Ni en les seves conseqüències.

Tampoc podia cridar cap altre ginecòleg. Simplement perquè no n'hi havia cap més de guàrdia. I avisar un cirurgià de guàrdia d'urgències per a una eventual cesària, també estava fora de les seves tasques. Altra cosa és si podia o devia fer constar quelcom al seu informe o en un redactat a posteriori.

Hem d'acollir, per tant, el segon i tercer motius del recurs del Dr. Herminio i d'Anecor SL.

En conseqüència, cal també exculpar l'empresa Anecor SL, que va assignar el Dr. Herminio , amb qui tenia contracte mercantil, al servei de guàrdia d'aquell dia, dintre dels paràmetres del contracte en exclusiva que mantenia amb Clínica Corachán, que no els permetia, pel que es veu, tenir més d'un anestesista de guàrdia; si no n'hi havia cap més no era, per tant, per culpa d'Anecor SL. Sense necessitat, per tant, d'entrar en més consideracions, hem de deixar imprejutjats també, per innecessaris, els motius subsidiàriament articulats.

Conseqüentment també, cal estimar el motiu segon del recurs de Winterthur Seguros Generales SA, asseguradora del Dr. Herminio , absolent dits demandats ( arts. 1101, 1104 i 1106 i 1902 CC i 76 LCS a contrario sensu).

Setè. Quant a la responsabilitat o no de la llevadora Sra. Rocío , aquesta, al segon motiu del seu recurs, es queixa d'escassa i deficient valoració de l'abundosa prova pericial practicada. Sosté que les seves funcions són merament assistencials del ginecòleg, especialment en un cas d'alt risc com aquest. Recorda que va seguir en tot les seves indicacions. Insisteix en que el va informar dels DIPs II i es remet al dictamen del Dr. Melchor quant a que només respondria en cas d'absència del doctor si no l'informés immediatament.

És cert que ginecòleg i anestesista, tot i haver-se iniciat uns registres suggeridors de perill, s'absenten 20-30 minuts. I la deixen sola, al càrrec del desenvolupament de la dinàmica del part, que sens dubte esperaven lenta i que progressava lentament pel que fa a la dilatació uterina.

Realment, però, tot i situar l'inici dels DIPs II a les 2:30 h., com hem vist més amunt, l'absència del ginecòleg no es produeix segons ell mateix i segons la pròpia llevadora, que diu que fou ella personalment qui va anotar l'hora de l'amniorrexi, 2:45 h., fins després de dita hora, ja que personalment la va practicar.

Tot i que el Dr. Jon diu que no hi ha constància que el Dr. Eusebio fora informat per la llevadora dels registres DIPs II en tornar aquest, ell mateix ho desmenteix; quan parla de la seva experiència en casos similars està reconeixent que va poder comprovar el registre abans de marxar -estava obligat a fer-ho, així com al seu regrés- a fer el raspat i després, en tornar, així com les quatre o cinc vegades que va entrar al box -lògicament, per fer-ho-, doncs segons té declarat al judici va estar permanentment a càrrec de comprovar dit registre. I fou en tot moment informat per la llevadora, en contacte permanent amb ell. De la llevadora diu que va fer la seva feina bé, al seu parer.

La Sra. Rocío a la seva declaració admet que sap llegir el registre cardiotocogràfic i declara que li va comunicar el resultat del registre quan van tornar del raspat. Sobre les 3'15 h. aproximadament, per tant.

La pericial del Dr. Apolonio ja hem dit més amunt que no raona perquè considera tots els facultatius demandats igualment implicats i responsables del resultat, quan ell mateix al judici no diu res respecte de l'actitud de la llevadora.

No podem estar d'acord amb l'afirmació del perit Dr. Romeo , segons el que la llevadora, per si sola, podia decidir retirar l'oxitoccina. Ell mateix reconeix que el normal és, malgrat tot, avisar el ginecòleg. Estem d'acord, en aquest sentit, en canvi, amb el Dr. Melchor , quan diu que la llevadora està sempre sota les ordres del ginecòleg.

No podem valorar la seva conducta com culposa per omissió, ni tan sols tardana, quant a facilitar dita informació estant el metge fora, al que diu que va trucar a petició de la pròpia pacient -per bé que manifesta que li va comentar els registres DIPs II solament quan va tornar, sabedora com era del parer del doctor d'esperar, a la vista de les aigües clares-.

Altrament, és evident que encara que li hagués dit abans, el ginecòleg no podia fer altra cosa que indicar l'administració d'inhibidors; cosa que no era partidari de fer i que evidentment no va fer ni de tornada. I que tampoc podia decidir per si sola. El metge no hagués pogut ni indicar-li que cerqués un altre ginecòleg, perquè no n'hi havia cap de disponible; ni podia deixar el raspat a mitges, ni requerir sense més un cirurgià del servei d'urgències, essent una intervenció de la seva especialitat, ni per acabar el raspat ni per practicar la cesària.

Malgrat tot, el metge a les 3:15 o 3:20, en veure els resultats cardiotocogràfics, encara podia ordenar una immediata cesària. Pensem que, en declarar, va dir que probablement hi hagués un quiròfan a punt des del primer moment, quan es va fer l'amniorrexi, en previsió de prolapse de cordó.

Tampoc es pot inculpar la llevadora d'haver deixat marxar els dos metges a fer un raspat. No tenia alternativa. Ningú més podia atendre l'altra emergència. I era cosa de trenta minuts, comptant preparació i tot, ja que un raspat per aspiració no dura més de deu minuts com declara el Dr. Eusebio i no ha desmentit ningú.

Al marge, tot això, clar, del que després direm en relació amb la participació de la Clínica.

Una llevadora, en suma, que no és llicenciada en Medicina, ni especialista en Ginecolia i Obstetrícia, no té legalment capacitat per qüestionar un diagnòstic. No se li pot recriminar que no actués com si estigués tota sola assistint un part fora d'un mitjà hospitalari, on l'estat de necessitat cobra tot el seu sentit i on el seu marge de maniobra és sens dubte s'amplia.

Per tant, hem d'estimar el segon motiu del recurs de la Sra. Rocío i el tercer motiu del recurs de Winterthur Seguros Generales SA, absolent dits demandats ( arts. 1101, 1104 i 1106 i 1902 CC i 76 LCS a contrario sensu).

Vuitè. Quant a la participació de la Clínica en aquest desgraciat sinistre, el tercer motiu del recurs de Clínica Corachán (segona meitat) entén que en cap cas la Clínica pot respondre dels fets o omissions dels facultatius per manca de legitimació passiva, consistent, en la seva tesi, en manca de contracte laboral ni de serveis quant a dits professionals.

Al motiu quart denuncia infracció de doctrina jurisprudència quant a la manca de responsabilitat quan es compleix amb dits requeriments materials.

La clínica sosté que el que oferta a l'usuària no és cap servei mèdic directe sinó l'ús dels mitjans hospitalaris -paritori, quiròfan en el seu cas, instrumental, medicació, personal d'infermeria i hospedatge-, i la facturació que s'ha fet a Mapfre Salud i s'ha pagat per aquesta és solament per aquests serveis.

És evident que no s'està qüestionant la responsabilitat de ningú per defecte de dits mitjans, el que seria la responsabilitat més habitual d'un centre hospitalari. No estem davant de problemes d'infeccions nocosomials, ni de quiròfan, ni de l'instrumental, ni de la sutura, ni del funcionament del sistema operatiu quirúrgic en general.

No se li imputa a la clínica tampoc mancança de mitjans materials, com ara la d'instal·lacions de pràctica i analítica del pH de calota, encara que la sentència s'hi refereixi -en realitat obiter dicta-. El mateix cal dir, encara que arribi a ressaltar-ho a l'inici del darrer paràgraf del FJ quart, de la declaració de la directora mèdica actual en el sentit de que està preparada per parts de risc però no d'alt risc. Perquè està reconegut al judici que la Clínica és de categoria o nivell 3 al moment dels fets, sense obligació de posseir dits serveis i teòricament amb plena capacitat d'abordar parts de risc. Podent-s'hi practicar d'entrada una cesària programada o havent-hi un quiròfan preparat per un eventual prolapse de cordó, la Clínica estava suficientment dotada per abordar amb èxit aquest part.

Només en aquest limitat sentit podria estimar-se el recurs de la Clínica, ja que és evident que no estem davant de cap mancança dels mitjans materials esmentats.

Oblida, però, la part recurrent que ella mateixa centra la causa de la seva responsabilització per la sentència en l'absència de presència constant dels metges. I no s'equivoca. Amb gran imprecisió, el que la sentència identifica com a causa de la responsabilitat de la Clínica no és altra que la deficient prestació dels serveis de guàrdia d'anestèsia i ginecologia, que obligà als professionals que van assistir aquesta pacient, tècnicament no ingressada d'urgència, encara que amb indicació d'alt risc, a absentar-se i atendre simultàniament un altre cas, aquest sí qualificat d'emergència, amb absència certament de només 20-30 minuts, però en una fase de la dinàmica del part que podem qualificar de crucial.

Certament, com ja hem destacat més amunt, ginecòleg i anestesista se'n van, assumint el primer la decisió, perquè aquest espera anar a part vaginal. Creu que té el temps suficient, no interpreta correctament els indicatius de perill del gràfic, confia en excés amb la seva dilatada experiència i espera que en mitja hora estarà la dilatació ja més avançada i podrà resoldre el part. I passen 20-30 minuts preciosos, en els que es continuen donant DIPs II, fins i tot amb major freqüència cada vegada. No ha estat un temps fatalment determinant, però sí determinant de osar el ginecòleg en la tesitura de, en els successius 30 minuts posteriors, haver de decidir actuar amb tota celeritat. La Sala creu que els 20-30 minuts subsegüents, de 3'15 h. a 3'40 h., quan encara es podia practicar una cesària a la vista del gràfic d'aquells minuts d'absència, van ser els decisius.

I que el no obrar en conseqüència fou el determinant del resultat lesiu. Atribuïble solament al ginecòleg, com ja hem establert.

L'anestesista podia absentar-se. La llevadora mai ho va fer. Perquè no estava de guàrdia realment ella, sinó la Sra. Felisa .

Però sí que és cert que la necessitat d'acudir a aquella altra emergència va privar al ginecòleg, i a la resta de l'equip, de la concentració i dedicació precisa i constant que el cas requeria.

La seva presència era molt més necessària que la proximitat de l'anestesista, doncs el control de l'oxitoccina, màxim havent renunciat als inhibidors, era responsabilitat totalment seva, mentre que el control de l'epidural no requeria, efectivament, una presència constant (objectiva i al marge, pel que aquí ens ocupa, de si és una anestèsia o una analgèsia i del que, en aquesta perspectiva, diguin els protocols) de l'anestesista -encara que el més elemental sentit de la qualitat del servei suggereix el contrari en ambdós professionals-.

Potser, d'haver estat present aquells 20-30 minuts, el Dr. Eusebio , únic responsable per omissió, de forma directa, hauria pogut copsar de forma més clara la gravetat de la situació. Encara que no ho hagi fet després, només a la vista de la gràfica, no es pot descartar que la presència constant impliqués una major atenció, una major interacció amb l'equip i un més atinat diagnòstic.

Però hem de concloure que qui el va obligar a no poder estar present fou el sistema de guàrdia implantat per Clínica Corachán, imposat als metges i al servei d'anestèsia, que permetia que situacions com la present es poguessin donar.

No alberga dubte la Sala que estem davant una conducta confluent, en part, a la producció del resultat. Més avall graduarem el grau de rellevància d'aquesta mancança en la previsió de mitjans que va determinar una prestació deficient conjunta del servei hospitalari quant a metge i anestesista.

La Sala entén, altrament, que no pot excusar-se la Clínica en vincles estrictament jurídics per fonamentar una manca de prestació directa del servei mèdic.

Encara que no hi hagi cap lligam laboral entre aquesta i el ginecòleg, ni amb l'anestesista (cas d'haver estat responsable de res, cal recordar que ni Anecor SL ni el Dr. Herminio tenien altres lligams que no foren mercantils amb el centre), ni amb la llevadora (perquè, cas d'haver estat responsable de res, està acreditat que actuava en règim lliure, com a professional mercantilment contractada per la mútua, no pel centre hospitalari, encara que de forma esporàdica -el que no l'obligava fiscalment a donar-se d'alta censalment com a professional independent ni a efectes de seguretat social a donar-se d'alta al règim especial de treballadors autònoms-), el sol fet d'anunciar la prestació del servei de clínica, que inclou l'anestèsia i la infermeria -i el serveis de llevadora, indiferentment de si és en règim laboral o lliure-, i la modalització de l'actuació de tots els professionals per exigències de la guàrdia, implica el centre en com s'acabi prestant el concret servei a l'usuari final.

És sabut que de tots aquests professionals, encara que en la seva relació interna i professional constin al quadre mèdic del centre hi estan no com a contractats permanentment, ni laboral ni mercantilment, sinó com autoritzats o habilitats a exercir-hi, en una relació privada, d'ordre mercantil sens dubte, recolzada en el mutu prestigi que dita aliança genera, però que en sí mateixa no genera ni l'exercici de cap acte mèdic ni la seva retribució.

Com a tals, només figuren al quadre mèdic mutual els ginecòlegs, no essent-hi infermeres, llevadores ni anestesistes, finalment intervinents. Aquests darrers mai són, realment, escollits per l'usuari. Això encara més fa que s'hagi de respondre per part del centre que els publicita en general, especialment de cara a les mútues, però també anònimament, com a servei, davant l'usuari. No per lligam contractual, no per incompliment contractual ( arts. 1101, 1103, 1104 i 1106 CC ) respecte de professionals no escollits ni contractats, sinó en part per l'específica responsabilitat legal que dimana de la legislació de protecció dels consumidors i usuaris, art. 26 i concordants de la LGDCU 26/1984 de 19 de juliol (actualment refós al R. D. legislatiu 1/2007 de 16 de novembre ), quina versió original era vigent al moment dels fets i, complementàriament o en el seu defecte, també seria exigible per via extracontractual ( art. 1902 CC ), per evidents mancances de previsibilitat d'un risc com el que ens ocupa (culpa in eligendo si el defecte prové del professional, culpa in vigilando si el dèficit prové de deficient organització del servei mateix).

El metge el va escollir la pacient a través del quadre clínic de la mútua i el va contractar aquesta. La clínica la va escollir la pacient, a indicació del metge, i també la va contractar la mútua. El servei de guàrdia implícit en les prestacions d'aquesta també fou escollit, en triar metge i clínica, com a tal per l'usuària i contractat per la mútua.

Però la prestació no fou l'esperable i esperada, no fou la correcta ( art. 1104 CC ) perquè hi va interferir la forma en que estava organitzada la guàrdia d'especialistes a la mateixa Clínica, de forma manifestament deficient per als interessos dels pacients en general i de l'ara actora en particular, el que va permetre que, essent assistida amb el standard típic de la prestació -que inclou (id quod plerumque accidit) la presència o proximitat immediata de tots els intervinents-, tractant-se d'un part de risc, s'hagués d'absentar el metge per atendre de forma teòricament simultània -a la pràctica deixant l'atenció que ens ocupa per atendre altra pacient- una emergència, per greu que fora -tampoc està això establert en aquest cas-.

Un acte mèdic va interferir-ne un altre.

Es va subministrar, per tant, un servei de forma (deficient) que va generar danys i perjudicis a l'usuària.

Res hi fa -en aquest litigi, quant menys- si ho sabia o no la mútua i si ho acceptava o no, ni res hi fa tampoc si ho sabia el metge ginecòleg que, estant de guàrdia localitzable, o disponible, una modalitat que perverteix el propi concepte de guàrdia, va indicar l'ingrés i va consentir assistir la seva pacient sense derivar- la a un col·lega que pogués fer de suplent de confiança, assumint en part també el risc derivat de que, en qualsevol moment, podia ser requerit per actuar en funcions de guàrdia.

Res hi fa si sovint es venia fent així perquè mai passava res. El cas que ens ocupa avui és la trista constatació de que la previsió d'aquest succés no hi fou.

La Clínica mai havia d'haver donat lloc a la situació que ens ocupa, organitzant la dinàmica del centre i les guàrdies dels professionals d'altra forma.

Que es feia així no tenim dubte que era a impuls de rendibilitzar recursos, estalviar costos, que és tant com dir no minvar el marge de beneficis. Descartem que la reticència a fer la cesària es degui a una tendència, detectada en els darrers temps, que pot obeir a una indicació no mèdica sinó de política de racionalització de recursos per part de les mútues, que coarti la professionalitat d'alguns especialistes.

Per concloure, la Sala entén que Clínica Corachán ha de respondre, per culpa concorrent, en haver facilitat la producció del resultat implantant un sistema de guàrdia que va interferir l'acte mèdic que ens ocupa amb un altre que va interrompre aquell i va possibilitar no essencialment però sí amb una incidència important, el resultat.

Quant a la graduació de dita responsabilitat, per dèficit del servei de guàrdia, quelcom sempre difícil d'ajustar, ens ha de bastar entendre que mai seria una influència superior ni tan greu com la negligència derivada de l'error de plantejament del metge, el que prudencialment haurem de situar de l'ordre del 40%, en relació a la del Dr. Eusebio que seria del 60%, del total dany causat.

I, quant al resultat directament produït per l'especialista, la Clínica ha de respondre en la mateixa mesura que el Dr. Eusebio , en tant que integrat al seu quadre mèdic com especialista en ginecologia, per clara culpa in eligendo. Ex art. 1902 CC i ex art. 26 LGDCU .

Perquè, com bé destaca la jurisprudència (sent. TS 19-6-2001, p. ex.), el lligam laboral o mercantil és el de menys, la clínica respon front de l'usuari pel fet pel titular d'un servei publicitat i ofertat com prestigiós. En aquest cas, el de ginecologia, essent el Dr. Eusebio del quadre mèdic de Clínica Corachán.

Tot això sens perjudici de que el repartiment de responsabilitats que fa la sentència d'instància al seu FJ Cinquè no es pot modificar.

No poden prosperar, per tant, els motius tercer i quart del recurs de Clínica Corachán.

De la cobertura d'aquesta responsabilitat es lliura Houston Casuality Company Europe SA que va limitar la seva cobertura d'assegurança, com ja hem vist més amunt, als fets i omissions del personal laboral del centre.

Novè. Quant a la responsabilitat o no de Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros.

Al marge de la responsabilitat de l'asseguradora Winterthur, del Dr. Eusebio , la mútua Mapfre ha estat demandada per l'actora.

Ja hem vist més amunt que legitimada passivament ho està en cas d'haver de respondre per servei directa i no correctament prestat. Del dit fins ara els responsables directes són, principalment el Dr. Eusebio i en menor mesura la Clínica Corachán, ambdós enquadrats al quadre mèdic de la mútua, publicitats per aquesta com prestigiosos professionals i serveis mèdics.

Ja hem establert en què ha consistit la negligència de cada qual.

El que ja s'ha dit al Fonament anterior no limita la responsabilitat de Mapfre Caja Salud front de l'actora, en la mesura que ella també anunciava i subministrava a la mutualista un servei mèdic complex i complet hospitalari a través d'una entitat hospitalària contractada mercantilment, que no ha estat a l'alçada. I que li ha produït a l'actora danys i perjudicis. Amb clara infracció de l' art. 26 LGDCU .

Al seu motiu tercer, aquesta asseguradora combat a l'apartat a) la suposada manca de responsabilitat culpabilística, en base a la doctrina del TS i perquè entén que no hi ha causalitat, exigida per l' art. 25 LGDCU .

A la vista del dit més amunt, dita causalitat és palesa des del moment que, quant menys, existeix la possibilitat raonable de que, de no haver-se absentat el ginecòleg, obligat pel sistema de guàrdia imperant, aquest hagués pogut valorar més adientment el cas, no sobre la lectura del resultat d'una gràfica imprès al llarg de 20-30 minuts sinó interactuant l'apreciació d'aquests registres amb l'examen constant de les reaccions de la pacient, el tacte d'aquesta i l'intercanvi constant d'impressions entre els tres facultatius, especialment amb la llevadora sempre present. La sola privació d'aquesta possibilitat, durant un lapse de temps de gran incidència en la generació del dany, ja implica dita responsabilitat.

Al motiu quart combat la sentència per suposada infracció de preceptes legals i jurisprudència quant a responsabilitat. La responsabilitat de les asseguradores d'assistència sanitària en aquestes prestacions clíniques genèricament designades als quadres mèdics, ha estat exigida per la jurisprudència en casos similars al present. La sentència de la Secció 14a d'aquesta Audiència de data 20-9-2002 (FJ Sisè) que es remet a les del TS de 12-2-1990 2-11-1999 i 10-11-1999 (que ressalta el lligam contractual metge/mútua, d'arrendament de serveis, que conviu amb la també contractual asseguradora/assegurada i l'extracontractual -en sentit pur- metge/pacient, d'on la responsabilitat extracontractual és complementària d'aquella de caire contractual) i a la del TS de 19-6-2001 (segons la que la relació laboral o no entre metges d'un quadre mèdic i centre assistencial no minva la responsabilitat directa de la companyia prestatària dels serveis front de l'assegurat, atesos els arts. 25 i 28 LGDCU ). Es tractava de dos casos on també es simultanejava la cobertura de reeemborsament i la prestació directa de serveis mèdics.

No poden acollir-se els motius tercer a) i quart del recurs de Mapfre.

Desè. Quant al vincle de solidaritat entre els demandats condemnats, ha estat qüestionat per la via de qüestionar la pròpia responsabilitat, no quant al lligam jurídic en si mateix, en funció de la individualització i graduació de la responsabilitat de cadascú.

Ni ha estat qüestionada per les asseguradores en els seus recursos.

No cal que examinem els arguments, en aquest sentit, dels que aquesta Sala considera s'han d'exonerar de responsabilitat.

Ja hem rebatut abans els motius primer i sisè del recurs del Dr. Eusebio que, indirectament, venia a entendre major el grau de responsabilitat d'altres suposats corresponsables.

Tampoc ha apel·lat l'actora, de manera que el límit de responsabilitat del 50% del total dany, assignada al Dr. Eusebio i a la seva asseguradora s'ha de mantenir.

Sens perjudici de que Clínica Corachán i Mapfre -únics solidaris restants- tinguin entre tots el 100% del restant 50%, per bé que Clínica Corachán incideixi en un 40% del total dany causat.

Però, front de l'actora, responen ambdós solidàriament pel 50% d'aquest total.

També ho hem fet respecte de la Clínica Corachán, que la qüestiona entenent que no li pertoca respondre per fet d'altri (motiu tercer), en els termes del FJ anterior.

No ens estendrem. Es tracta, quant als responsables, d'una solidaritat impròpia, ja que deriva de diversos títols (contractual, extracontractual, legal, arts. 1101,1104 i 1106, 1902 CC i 27.2 LGDCU) i del greuge comú vers un sol perjudicat, l'actora (i en l'aspecte moral i per extensió, també els familiars) i el seu fill, representat legal d'aquesta i subjecte final de totes les lesions i seqüeles derivades del sinistre. I, quant a les seves asseguradores de responsabilitat civil -limitat a Winterthur quant al ginecòleg- del constructe de l'acció directa de l' art. 76 LCS .

Onzè. Quant al capítol indemnitzatori, la sentència concedeix un total d'1.627.213,35 euros a la part actora, el 100% del que aquesta reclamava (324.340,90 euros equivalents a 130 punts del barem de la Llei 30/1995, 1 .054.221 euros per dany patrimonial emergent i lucre cessant, 68.651,45 euros per dany moral al lesionat i 180.000 per danys morals als familiars, sense qüestionar ni pràcticament argumentar els diferents capítols de la pretensió.

L'actora no circumscriu la seva reclamació exactament al contingut de les previsions del barem d'accidents de trànsit, sinó solament usa d'aquest a títol exemplificatiu i de referència, basant dita pretensió d'equivalència en 130 punts en l'extrema gravetat de les lesions i seqüeles (30 punts addicionals pel vessant estètic) i, quant al perjudici econòmic derivat, en un informe actuarial Sr. Darío (f. 301 i ss.) que calcula el cost de pèrdua d'ingressos de la mare, de professió advocada, en 152.156,49 euros, el cost d'atenció del menor fins l'edat d'escolarització en 10.705,08 euros, fins als 18 anys en 29.697,23 euros i el cost de la dependència, calculat sobre una esperança de vida de 75 anys, en 861.662,20 euros (total, 1.054.221,01 euros).

No hi ha un especial recolzament documental per a les xifres corresponents al dany moral.

Dels recursos no examinarem els dels que han de ser absolts, sens perjudici d'estudiar les bases teòriques dels seus arguments quant a còmput, i només examinarem els dels demandats que finalment resulten responsables (Dr. Eusebio , Mapfre Caja Salud, Clínica Corachán) i de l'asseguradora Winterthur, que cobreix la responsabilitat civil del Dr. Eusebio fins a 601.012,10 euros, 100 milions de les antigues pessetes.

I examinarem sistemàticament els motius en funció del capítol qüestionat (lesions i seqüeles del menor, lucre cessant de la mare -pèrdua d'ingressos, despeses no cobertes pel sistema general de Seguretat Social ni Educatiu de dependència, sens perjudici de la minva corresponent a la cobertura futura via Legislació de la dependència, i educació especial del menor-, danys morals).

Dotzè. Quant a lesions i seqüeles del menor Victorino , la sentència concedeix 324.340,90 euros equivalents a 130 punts del barem de la Llei 30/1995 .

Victorino , Clínica Corachán i Mapfre Caja Salut no fan cap consideració sobre valoració als seus recursos.

El Dr. Eusebio al motiu segon del seu recurs (i Winterthur Seguros Generales al seu motiu 6è, que no parla en absolut dels perjudicis estètics) no discuteix la valoració en 100 punts de les seqüeles, però sí quant a l'equivalent a 30 punts més per greu afectació estètica, perquè considera que ja el perit valora en el grau màxim la incapacitat funcional i d'aquesta manera es valorarien dues vegades els mateixos conceptes.

Pretenen ambdós recurrents (la mateixa tesi va seguir la representació dels Drs. Herminio i Anecor SL) limitar la indemnització a 100 punts, 249.493 euros, que és el màxim del barem.

L'argument en si mateix no és sustentable: en primer lloc, no estem en danys i perjudicis derivats de la circulació. Però, atenent-nos al sistema del propi barem, aquest conté la previsió de que la indemnització pels danys psicofísics s'entén en la seva accepció integral de respecte o restauració del dret a la salut ( ap. primer, 7 de l'Annex de la LRCSCVM redactada per la Llei 30/1995 ), de manera que la indemnització per les lesions permanents, des del punt de vista físic o funcional, es recullen a les taules III, IV i VI (ap. segon de l'Annex abans esmentat), es parteix de la taula III, amb els factors de correcció de la taula IV, i quant a seqüeles s'aplica la taula VI, però deixant ben clar que cas d'incapacitats concurrents (lesions diferents) s'ha d'aplicar la fórmula de Balthazar [(100-

M).m/100] + M, però no per al cas de que, a més de les seqüeles permanents es valori el perjudici estètic, en quin casels punts sumats per aquest concepte s'han de sumar aritmèticament als resultants de les incapacitats permanents, sense aplicar respecte a aquells l'esmentada fórmula. Les seqüeles s'han de valorar una sola vegada, segons criteri clínic, tenint en compte la seva intensitat i gravetat des del punt de vista físic o biològic-funcional, sense prendre en consideració l'edat, sexe o professió i no es valoraran les que ja estiguin incloses en altra o es derivin d'altra, encara que estiguin descrites de forma independent (regles de caire general, 1 i 2). Quant a la valoració del perjudici estètic (capítol especial de l'explicació de la taula VI), que té d'1 a 50 punts i es divideix en estadis de sis en sis punts en lleuger, moderat, mig, important, força important i importantíssim, té les seves pròpies regles: ha de consistir en qualsevol modificació pejorativa que afecti la imatge de la persona i és una dimensió diversa del perjudici fisiològic que li serveix de substrat, i va referida a l'expressió tant dinàmica com estàtica (regla 1), és l'existent al moment de l'estabilitat lesional del perjudicat (regla 6), és compatible amb l'import de les intervencions de cirurgia plàstica que es puguin fer per reduir-lo en el futur, no té en compte l'edat ni el sexe de la persona (regla 8), no té res a veure amb la incidència professional o laboral del perjudicat (que es valora segons els factors de correcció de la incapacitat permanent, regla 9) i són perjudicis diversos, de manera que quan una merma permanent de la salut suposi, alhora, l'existència d'un perjudici estètic, s'ha de fixar separadament la puntuació que correspongui a un i altre, sense que l'assignada a la seqüela fisiològica en si mateixa incorpori la ponderació de la seva repercussió antiestètica (regla 2). Adjudicat a cada perjudici la seva puntuació, valorant-ho separadament conforme a la taula III (regla 3), és a dir, assignant els punts a una indemnització concreta, però tenint en compte que 50 punts de perjudici estètic són el 100% (regla 4).

No s'aplica aquí la versió del RD Legislatiu 8/2004 de 29 d'octubre (vide íd. sent. AP La Rioja -1a- de 15-2-2008 , EDJ 2008/105257).

Per tant, tret de duplicitats en el sentit de la regla 2, els punts obtinguts per lesions físiques i per perjudici estètic simplement es sumen.

Als seus recursos, tant la representació de la Sra. Rocío com l'asseguradora Houston Casuality Company HCC Europe SA també van defensar subsidiàriament aquesta compatibilitat, però amb el màxim del valor punt (1.211,80 euros/punt), 36.354 euros (valorant-se el punt de perjudici estètic igual que el de seqüela fisiològica, quan en realitat val el doble); com també aplicava el màxim als 100 punts de seqüela física (249.493 euros).

Quant a la limitació als sostres indemnitzatoris del barem, en termes generals, en cap manera es poden establir com a simple resultat d'aplicació de dit barem, atès que no és vinculant absolutament per a aquest sinistre, regint el principi de lliure valoració, per bé que s'ha de ponderar en cada capítol.

Ara bé, en aquest capítol s'ha demanat el que resulta del barem (la situació del menor ha estat definida com tetraparèsia espàstica, descrita pel Dr. Fermín (f. 280 i ss. i min. 53:09 DVD 2) equivalent a una oligofrènia greu, paràlisi com mixta, paràlisi incompleta de les quatre extremitats, flàccida proximalment i espàstica, irreversible, absolutament incapacitant, que no permet dirigir els membres, on les extremitats no tenen força per aguantar el pes del cos, ni poden caminar ni fer res de forma autònoma, ni menjar ni fer cap tasca personal autònoma, degut a una encefalopatia hipòxicoisquèmica per manca d'oxigen en el part; Dra. Bernarda (f. 1671 i ss. i min. 2:04 i ss. DVD 3) aclareix que, cinc anys després, el quadre clínic es presenta com una típica paràlisi cerebral, sense mobilitat autònoma, sense possibilitat d'aguantar el cap, ni poder fer cap moviment autònom, sense parla; per Dr. Melchor (f. 2.147 i ss. i min. 20:48 i ss. DVD 4), que ja adverteix que el concepte de paràlisi cerebral és obsolet, que no ha aplicat cap fórmula reductora i que està d'acord amb el Dr. Fermín pràcticament en tot, confirma que el menor presenta una tetraplègia C-8/D1, epilèpsia, manca de control postural, de comprensió, de llenguatge, oligofrènia (nivell entre 0 i 35); quant a puntuació, operant amb la fórmula legal del barem els diversos trastorns que presenta com seqüeles diferenciades donaria un valor no inferior als 100 punts; valora el perjudici estètic en molt important, però el puntua en 20 punts enlloc dels 30 del Dr. Fermín ; la testimoni-perit Dra. Inés , neuropediatra que porta el menor des dels dos anys (min. 30:20 i ss. DVD 4), parla d'enecefalopatia per hipòxia isquèmica en grau III, el més greu amb resultat de paràlisi cerebral, que es manifesta en trastorn motor, epilèpsia, trastorns cognitius, mixta per espasticitat i distonia muscular (no es pot aguantar per si sol), sense cap moviment autònom, sense parla (només emet sons), precisa cadira de rodes i només pot menjar triturats que se li han de donar amb suma cura, espessint els líquids per tal que no s'ennuegui, necessitat permanent de bolquer; remarca que, a més, és portador, potser de per vida, de vàlvula de drenat del líquid encefalorraquidi.

Com sigui que no hi ha al barem cap quadre de la complexitat del present, essent puntuada la tetraparèsia de major gravetat fins a 85 punts i la tetraplègia amb necessitat de respirador en 100, com sigui que s'accepten 100 i de l'aplicació de la regla de compatibilització d'incapacitats concorrents (fórmula de Balthazar) també dóna 100 punts, s'ha d'acceptar la correcció d'aquest concepte. No s'atreveix la Sala a discernir si el perjudici estètic, que és notori, malauradament, en tots els casos de paràlisi cerebral similars, és d'especial importància. A jutjar per les declaracions dels facultatius, és "força important" -molt important, segons el Dr. Melchor , suggereix aquesta franja legal- a efectes de puntuació; però en cap cas estem d'acord en aplicar a dit concepte una puntuació de 20 punts, quasi a la frontera inferior d'un perjudici "important", preferint la de 30, límit superior del que correspondria a un perjudici que tampoc ultrapassa la frontera de la categoria pròpia dels grans cremats, grans pèrdues de substància o grans alteracions de la morfologia facial o corporal (regla 8 del capítol especial de la taula VI).

Aplicant simplement el barem, 100 punts segons la taula III (que inclouria el dany moral propi genèric) segons la Resolució de 30-1-2001 de la DGSFP, corresponent a l'any dels fets, serien 249.493,34 euros i 60 punts (l'equivalent dels 30 de perjudici estètic) més, altres 179.968,26 euros (total, 429.461,60 euros).

No pot incrementar-se, però, el donat a primera instància (324.340,90 euros) per aquest concepte en no haver apel·lat l'actora.

La Sala considera, a més, que és en si mateixa una xifra suficient, atesos els precedents de casos similars immediats. Així, en el cas de la sentència de la Secció 1a d'aquesta Audiència, de data 21-2-2007, es va fixar una indemnització per a seqüeles del menor de 350.000 euros i en el cas, molt similar, de la sentència de l'AP Madrid -20a- de 19-4-2007 (EDJ 2007/8739), partint d'una sentència d'instància que va considerar 100 punts per seqüeles -que el Tribunal va rebaixar a 95-, per a l'any 1999, es van fixar 234.293,75 euros aplicant-hi, a tall d'actualització, la resolució de la data de presentació de la demanda (2002), criteri, tot sigui dit, que no compartim.

No poden acollir-se, per tant, els respectius motius.

A l'esfera penal, la Secció 3a de l'AP de Barcelona va imposar per un cas amb resultat de tetraparèsia (d'un adult, això sí, sense problemes d'afectació cerebral resultant) 930.000 euros d'indemnització (és el cas conegut com Brito y Picatoste) mentre que el TS -2a- en sentència de 8-1-2007 (EDJ 2007/8533) la va establir en 1.862.042,55 euros per tots els conceptes, desestimant els recursos de cassació dels penats i estimant el del perjudicat, per disconformitat absoluta quant a l'aplicació dels barems de la Llei 30/1995 fora de la seva seu natural, les indemnitzacions derivades d'accident de trànsit.

Tretzè. Quant a indemnització al menor per raó de dependència, la sentència d'instància concedeix per aquest concepte estricte 861.662,20 euros, comptant que és el que aquest consumirà en la seva completa atenció fins als 75 que hom calcula pot arribar a viure.

La representació de Winterthur Seguros, al motiu 6è del seu recurs, sense qüestionar els anys d'esperança de vida que es confia tindrà el menor Victorino , entén que cal aplicar el barem i que en concepte d'incapacitat absoluta no es pot ultrapassar la xifra de 137.302,92 euros i en concepte d'ajuda de tercers no es pot ultrapassar la xifra de 274.605,82 euros; total 480.560,19. I subsidiàriament, al motiu 7è, invoca el límit de cobertura de 601.012,10 euros.

La representació del Dr. Eusebio al seu motiu 3er qüestiona la possibilitat de calcular ni per aproximació l'esperança de vida del menor i al motiu setè sosté que el màxim per incapacitat absoluta ha de ser la xifra de 137.302,91 euros i 274.605,82 per cost de dependència.

Per dany moral al lesionat, la sola aplicació del barem comportaria ja l'aplicació d'un factor de correcció per gran invalidesa i necessitat d'altra persona, mai inferior (segons la resolució de 21-1-2001 de la DGSFP) a 137.302,91 euros (a l'ensems el màxim de la incapacitat absoluta) i de, màxim -el corresponent, lògicament a una incapacitat del 100%, equivalent al coma vigil i als estats vegetatius crònics, com la que ningú dubte que es dóna aquí, amb 100 punts de seqüeles-, 274.605,82 euros.

En el cas, molt similar, comentat abans, de la sentència de l'AP Madrid de 19-4-2007 , es va fixar 282.020,18 euros per gran invalidesa, xifra a la que s'hi va sumar també la indemnització corresponent a incapacitat absoluta, que el Tribunal va entendre no absorbible per la gran invalidesa, 130.000 euros més, i on s'hi englobà també la dedicació de la mare.

No compartim aquesta tècnica interpretativa de la taula en els casos de sinistres de trànsit on és d'aplicació estricta (es basa en la remissió que les regles d'interpretació de dita taula fan a la II, quin ap. 2on diu que els factors no són excloents entre sí, per bé que un sol repàs als mateixos permet apreciar que no són situacions absorbibles sinó solapables). És evident que la incapacitat absoluta és un grau inferior de la gran invalidesa, i en aquesta matèria creiem que els principis del dret social són fins i tot d'aplicació analògica preferent en ser anteriors històrica i conceptualment les seves categories a les produïdes pel dret mercantil de l'assegurança privada, quant menys a l'espai cultural europeu continental on ens trobem.

Però, en la mesura que és un criteri acceptat pels propis recurrents, no havent-hi vinculació legal del Tribunal a un barem ni a un sostre determinat, el podem fer també nostre si s'escau.

Així, la indemnització per ambdós conceptes assoliria el total de 411.908,73 euros.

Al cas també abans comentat de la sentència de la Secció 1a de l'AP de Barcelona de 21-2-2007 es va concedir una pensió vitalícia de 1.800 euros al mes des del seu naixement. I es va obligar als condemnats a constituir i dipositar el capital necessari a l'efecte.

Altrament, la xifra reclamada i assignada a la instància no és, en sí mateixa, tan estrident com sembla, doncs 75 anys són 900 mensualitats, i si dividim la xifra total entre 900 resulten 957,4 euros/mes. Molt inferior a la de referència que acabem d'esmentar. Els 423.030,27 euros que resultarien d'aplicar, simplement, el barem en la forma esmentada, vindrien a representar, comparativament, una cobertura de 36 anys, 9 mesos i 22 dies.

La mateixa suma, d'aplicar una assignació mensual més racional, i ajustada a les veritables necessitats d'un malalt d'aquestes característiques, de 1.800 euros mensuals, vindria a suposar una cobertura de 19 anys i 7 mesos.

Una altra qüestió, punt de partida per al recurrent Sr. Eusebio , és el tema de l'esperança de vida. Sense cap mena d'ànim restrictiu i tot i tenir en compte els avenços de la Ciència esperables en els propers 30 anys, on probablement les teràpies gèniques i de reconstrucció d'òrgans a partir de cèl·lules mare o d'implants robòtics puguin començar a donar els seus fruits, no tenim indicis certs de si i en quina mesura tot plegat podrà contribuir a perllongar i millorar la vida d'aquests malalts, sobre els que penja l'espasa de Dàmocles d'una munió de complicacions, les quals ja han estat suficientment exposades en referir les declaracions dels diferents experts; i on tots els esforços a fer són de caire purament assistencial: d'ordre preventiu-curatiu quant a dislocacions o luxacions posturals, llagues i complicacions degudes a la immobilització permanent, bàsicament. D'ordre pal·liatiu quant al dolor.

No disposem de dades científiques ni estadístiques de l'esperança de vida al nostre entorn actualment, és a dir, aplicable als nascuts en els darrers vint o trenta anys, espai de temps en el qual l'evolució de les tècniques preventives i curatives d'aquestes complicacions (prevencions cutànies i antibiòtiques, tècniques higièniques i posturals, etc.) tampoc es pot dir que hagi avançat espectacularment. Ni a la literatura assequible a la Sala ni, i això és essencial, menys encara a les actuacions -els informes que els recurrents van aportar al seu moment no són documental en si mateixa valorable en no incorporar una mínima autenticació de la seva procedència, malgrat semblar versemblant el seu contingut-.

A banda de les complicacions pròpies de la immobilització en cadira, plana damunt d'aquest tipus de malalt crònic el constant risc d'asfíxia per aspirat d'aliments o líquids.

En el cas present, a més, s'hi han de sumar les seqüeles i les complicacions pròpies derivables de la vàlvula de drenatge de líquid encefalorraquidi de la qual és portador i de l'epilèpsia que pateix.

Sincerament, creu la Sala que la xifra reclamada i concedida, dividida pel que considerem la pensió mensual justa, abasta una cobertura de 39 anys, 10 mesos i 20 dies, i, per tant, resulta ajustada al que, també sincerament, creiem que és una més racional esperança de vida atès l'estat actual i proper de la Ciència.

Nom poden acollir-se tampoc els motius de recurs examinats.

Catorzè. Quant a despeses de preescolarització i d'escolarització fins els 18 anys, la sentència atorga 10.705,08 i 29.697,23 euros respectivament.

Winterthur Seguros, al motiu sisè del seu recurs entén que no es poden computar despeses d'escolarització degut a la magnitud de les lesions que pateix i la nul·la possibilitat de revertir el quadre de gran oligofrènia que presenta.

El motiu 3er del recurs del Dr. Eusebio reflexiona que de la xifra admesa per la sentència cal descomptar les despeses que serien ordinàries d'un menor fins als 18 anys (escola, material, cangurs, etc.) sense atrevir-se a donar una xifra concreta.

El que ens dispensa de dir res respecte de les despeses fins als 7 anys, de 10.705,08 euros que, en tant que no impugnades directament, s'accepten.

Molt lamentem haver d'admetre que no és esperable en termes de possibilitat ni menys encara de probabilitat que l'evolució de la Ciència permeti en anys venidors al menor Victorino superar la gravíssima oligofrènia, en principi irreversible, que comporta el quadre clínic que pateix.

En conseqüència, el previsible és que la seva "escolarització", sempre a l'àrea educativa especial, no abasti una progressió curricular, tot i la complexitat que representa copsar i avançar ara el grau de treball de socialització i integració a l'entorn que càpiga fer per part dels pedagogs especialistes, i si podrà ser superior a l'actual. Sense que això signifiqui menystenir en cap manera la necessitat -no solament des del punt de vista legal, car l'educació en totes les seves formes possibles és un dret fonamental inalienable, art. 27 Const .- de que efectivament estigui escolaritzat el major temps possible.

En el passat recent, però, la L.O. 8/1985 de 3 de juliol de Dret a l'Educació no preveia cap referència a l'educació especial en forma directa, ni com a dret ni com a dret d'accés o gaudi gratuït.

La L.O. General del Sistema Educatiu 1/1990 de 3 d'octubre, ja va preveure al seu preàmbul l'educació especial com coadiuvant integrador de la funció de lluita contra la desigualtat que desenvolupa el sistema educatiu en general. Així l'art. 1 preveia un sistema educatiu ordinari o general , el 2 els nivells, i l'art. 36 abordava l'educació especial en ordre a preveure l'escolarització de tots els alumnes amb necessitats educatives especials. I ho fa determinant aquest nou concepte, genèric i inclusiu, quasi universal, dintre del qual s'hauria de tractar -i amb l'èxit possible- totes les situacions de discapacitat física, sensorial o mental. l'art. 37.3 preveu que l'escolarització d'aquests alumnes es faci (com a última o residual ratio, és a dir, en solament els casos en que no es puguin escolaritzar inclusivament amb els demés) en centres d'educació especial, així com l'avaluació i revisió periòdica de la seva situació. L'art. 66.3 preveia una política de beques per a l'educació especial.

Actualment, la L.O. 2/2006 de 3-5-2006 de Dret a l'Educació vigent parteix d'un sistema inclusiu, concebut en la seva totalitat com a servei públic independentment de la gestió a través de centres públics o concertats i amb gratuïtat fins als 16 anys, de moment, on no hi ha, en principi, una "educació especial" al marge, sinó integrada, en la mesura del possible, al sistema.

Així, el Preàmbul estableix que "la atención a la diversidad se establece como principio fundamental que debe regir toda la enseñanza básica, con el objetivo de proporcionar a todo el alumnado una educación adecuada a sus características y necesidades".

Més endavant diu "para atender al alumnado con dificultades especiales de aprendizaje se incluyen programas de diversificación curricular desde el tercer curso de esta etapa. Además, con el fin de evitar el abandono escolar temprano, abrir expectativas de formación y cualificación posterior y facilitar el acceso a la vida laboral, se establecen programas de cualificación profesional inicial destinados a alumnos mayores de dieciséis años que no hayan obtenido el título de Graduado en educación secundaria obligatoria".

I, encara més, estableix que "a fin de garantizar la equidad, el título II aborda los grupos de alumnos que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar alguna necesidad específica de apoyo educativo y establece los recursos precisos para acometer esta tarea con el objetivo de lograr su plena inclusión e integración. Se incluye concretamente en este título el tratamiento educativo de las alumnas y alumnos que requieren determinados apoyos y atenciones específicas derivadas de circunstancias sociales, de discapacidad física, psíquica o sensorial o que manifiesten trastornos graves de conducta. El sistema educativo español ha realizado grandes avances en este ámbito en las últimas décadas, que resulta necesario continuar impulsando".

En suma, pretén un sistema que permeti donar, en materia formativa, a cadascú el que li correspon. Així, "la adecuada respuesta educativa a todos los alumnos se concibe a partir del principio de inclusión, entendiendo que únicamente de ese modo se garantiza el desarrollo de todos, se favorece la equidad y se contribuye a una mayor cohesión social. La atención a la diversidad es una necesidad que abarca a todas las etapas educativas y a todos los alumnos. Es decir, se trata de contemplar la diversidad de las alumnas y alumnos como principio y no como una medida que corresponde a las necesidades de unos pocos".

El que passa és que, com sempre sol succeir, són molt pocs els que necessiten molt i esperen, amb tota Justícia, més del Sistema.

Per això s'estructura un sistema general amb especialitats, conseqüentment amb els principis esmentats.

Dit sistema es dedueix de l'art. 1.1 i concordants, que està presidit per la gratuïtat per a tots els alumnes d'educació bàsica preveient l'accés a l'educació, permanència i en el seu cas progressió dels alumnes amb necessitats educatives especials, partint de la convicció implícita de que accedir hi han d'accedir tots, com romandre, mentre que progressar ho faran els que puguin (art. 3.8); això sí, amb el topall màxim, de moment, dels 16 anys.

Així, la L.O. 2/2006 garanteix (art. 1 b) la inclusió educativa com element compensador especialment de les discapacitats, l'art. 3 estableix les diferents classes d'ensenyament que el sistema ofereix, l'art. 5 no fa cap referència a l'educació especial, l'art. 66 i ss. tracta de l'educació d'adults i no és fins el Tít. II que es comença a parlar de l'alumnat amb necessitats educatives especials. Partint de posar més i millors mitjans al sistema general (art. 71 i ss.) partint de l'escolarització en centres ordinaris (art. 74) per bé que el mateix article preveu (ap. 1) l'escolarització d'aquest alumnat en centres o unitats d'educació especial quan les seves necessitats no puguin ser ateses en el marc de les mesures d'atenció a la diversitat dels centres ordinaris. Escolarització que podrà estendre's (art. 74.1) fins als 21 anys. Implica això l'obligatorietat per a les Administracions educatives (CC.AA.) d'escolaritzar aquests alumnes (art. 81.3) garantint un lloc escolar al propi municipi o zona d'escolarització també la consideració de gratuïtat de dita escolarització com a principi, atès el general de la Llei, Implica també, quant menys conceptualment, la gestió pública, a través de centres públics, de l'escolarització en centres d'educació especial, doncs el concepte només apareix quan s'enumeren i defineixen els centres públics (art. 111.4), mai quan es parla dels concertats. Conceptualment també, aquests són l'excepció i els ordinaris, amb el recolzament dels centres ordinaris (art. 112.3) amb mitjans necessaris i complementaris per al cas d'escolaritzar major nombre d'alumnes amb necessitats educatives específiques que el que els pertoqui amb caràcter general o en relació a la zona on s'ubiquin.

Tot això en allò que pertoca a la normativa fonamental marc que correspon a l'Estat. A expenses del desenvolupament legal i reglamentari per part de les CC.AA. Que estableixen regulacions d'allò més divers.

A Catalunya, l'ordenació del sector de l'educació especial es remunta al Decret 117/1984 (emès sota la vigència de la LOGSE i encara formalment no derogat) d'ordenació de l'educació especial, desenvolupat quant a proporció de professionals per a l'atenció dels alumnes per l'Ordre del Departament d'Educació de 29-11- 1991.

El desplegament pràctic, a efectes de centres, per als casos més greus de discapacitat com el que presenta el menor Victorino , ha estat mins. Alguns patronats municipals cobreixen l'oferta que, bàsicament és de centres privats (la major part d'entitats o fundacions sense finalitat lucrativa) amb els quals l'Administració celebra concerts. S'ha creat recentment (vide D. 164/2005 de 26 de juliol) un centre públic especial a Rubí.

Aquesta "educació especial" i no pas l'ordinària és l'educació prevista per la pericial actuarial de l'actora.

L'única dada objectiva que posseïm, quant a despeses, es troba a la pàg. 4 i 5 (f. 305-306) de l'informe actuarial Sr. Darío , molt documentat, no contradit amb la contraprova corresponent, que recull una despesa mensual de centre i unes previsions quant a desplaçaments, que té en compte subvencions i ajudes públiques, i on s'imputa la necessitat de tercer -monitor acompanyant o vetllador-; amb el resultat d'un cost anual de 2.404,29 euros entre els 7 i els 18 anys.

La única puntualització que caldria fer a dits càlculs és si s'han de veure afectats pel topall actual de l'edat d'escolarització obligatòria, que arriba als 16 anys i no als 18.

La sala entén que la previsió d'extensió de l'educació especial als vint-i-un anys per la LO vigent exclou el debat, ja que dita previsió fa referència implícita indubtable als supòsits més greus, entre els que està el cas que ens ocupa. Independentment del desenvolupament legislatiu. A l'igual que la suposada gratuïtat de dit ensenyament, més en el terreny de les idees que en la realitat, doncs ningú ha pogut acreditar en aquest procés que el menor Victorino tenia plaça a una centre públic especial o a una unitat especial competent de centre ordinari i que van refusar-la els seus pares per raons d'oportunitat, comoditat, proximitat, etc.

De manera que en tot cas s'ha de mantenir la xifra reclamada per aquest concepte de 29.697,23 euros.

No creu la Sala que pugui deduir-se d'aquesta xifra una, totalment hipotètica, del que li hauria costat a la família l'educació d'aquest fill (que podria ser perfectament pública i gratuïta) en circumstàncies normals, perquè no es parteix d'aquesta premissa, desgraciadament.

Es desestimen els motius examinats.

Quinzè. Quant a danys morals al menor, la sentència concedeix 68.651,45 euros.

Winterthur Seguros no impugna aquest concepte perquè al motiu 6è hi està d'acord.

Tampoc ho impugna la representació del Dr. Eusebio (motiu 2on).

No s'ha de modificar, per tant, dita partida. Però no podem deixar de fer unes reflexions al respecte. Coincideix amb la simple aplicació del barem, de l'anomenat factor de correcció per danys morals complementaris, de màxim -l'aplicable a unes seqüeles de 100 punts- 68.651,46 euros. Basat en una presumpció iuris et de iure, de forma que procedeix sempre que hom superi la puntuació de 75 o, concorrent-hi vàries, la de 90 punts.

Gens allunyat tampoc del que sol aplicar-se. Així, en el cas, molt similar, comentat abans, de la sentència de l'AP Madrid de 19-4-2007 , es va fixar (considerant 95 punts) una indemnització per aquest concepte de 68.000 euros.

Setzè. Quant a danys morals de la mare i altres familiars, l'actora demana i la sentència concedeix 180.000 euros, 90.000 euros a cada progenitor, en consideració a que a més hi ha tres filles petites que cuidar, nascudes els anys 1995, 1996 i 1999.

Winterthur Seguros Generales al motiu 6è del seu recurs limita aquesta xifra a 102.977 euros. El Dr. Eusebio , al seu motiu 2on) ho xifra exactament en 102.997,18 euros en base a la taula IV.

Efectivament, la taula IV estableix que per l'alteració substancial d ela vida familiar i de la convivència, derivades de la cura i atenció continuada d'aquest tipus de malalts, el màxim l'any 2001 siguin 102.977,18 euros.

En el cas, molt similar, comentat abans, de la sentència de l'AP Madrid de 19-4-2007 , es va minvar la indemnització d'instància (de 105.757,57 euros per a cada progenitor i 52.900 per a la germana) i es va fixar a manca de prova d'especials circumstàncies de patiment, 12.000 euros per a cada progenitor i 6.000 per a la germana.

En un altre cas molt semblant quant als resultats, per bé que es tractava d'un embaràs sense antecedents patològics de cap mena ni complicacions durant el part, conegut per les sents. de l'AP de Biscaia -5a- de 5-5-2003 (EDJ 2003/127166 i EDJ/76097), es van concedir els 120.202,42 euros que es demanaven per dany moral dels pares (única indemnització postulada).

Resulta complicat assolir una justificació més o menys objectiva dels perjudicis morals dels familiars, màxim perquè les seqüeles psicològiques, afectives, somàtiques poden arribar a ser molt greus i fins i tot els poden aparèixer anys després dels fets. Perquè uns fets com aquests arruïnen la vida més estructurada. La sent. AP Madrid de 13-6-2008 (EDJ 2008/140246), en un cas on es tractava d'establir una indemnització per dany moral a víctima de seqüeles i no a familiars, ja palesa aquesta dificultat (i resumeix molt bé la jurisprudència vigent) quan afirma "la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000 afirma que el daño moral constituye una noción dificultosa, y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito a la contractual (Sentencias del Tribunal Supremo 27-7-1994 EDJ 1994/6228, 22-11-1997, 14 de mayo EDJ 1999/8563 y 12 de julio de 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 EDJ 1998/21060 )". I recorda que "la situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-7-1990 EDJ 1990/7963; 22-4- 1995; 19-10-1996 EDJ 1996/8164; 12-7 y 27-9-1999), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre, (Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1990 y 22-5-1995 EDJ 1995/2454), y en cuanto a la prueba lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-7-1990; 29-1-1993 EDJ 1993/667 ; 9-12-1994 y 21 de junio de 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29-1-1993 y 9-12-1994). Cuando el daño moral emane de un daño material (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-1996 EDJ 1996/8164) o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependen de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (Sentencias del Tribunal Supremo de 15-2-1994 y 11-3-2000 EDJ 2000/2156), no es exigible una concreta actividad probatoria". Finalment, aplicant dita doctrina manifesta "Tercero.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, ha de llegarse a la conclusión, partiendo de la dificultad que implica la cuantificación económica de los daños corporales y los daños morales, que la sentencia ahora apelada en su fundamento de derecho cuarto, recoge todos los conceptos y cuantías que deben ser objeto de indemnización, en los que se incluyen por un lado los costes de reparación de las secuelas producidas como consecuencia de la mala praxis medica, y por otro lado se fija la cantidad de 36.000 ? por los daños morales causados, teniendo en cuenta el tipo de lesiones y secuelas que le han quedado a la demandada, tanto de carácter físico, como psíquico, ha de entenderse que se ha procedido a una ponderación adecuada y correcta de las circunstancias del caso a fin de fijar la correspondiente indemnización total en la cantidad de 50.000 ?, cantidad que debe entenderse es comprensiva de todos los conceptos susceptibles de ser indemnizados, como son por un lado el importe de las cantidades abonadas por la actora, por los daños corporales, lesiones y secuelas que le han quedado como consecuencia de la intervención quirúrgica, y los daños morales derivados de dicha intervención".

En la mateixa línia, la sent. de l'AP Barcelona -14a- de 12-2-2004 (EDJ 2004/8190)

Por la seva part, la sentència de l'AP Màlaga - 6-6-2007 (EDJ 2007/226188), en un cas de seqüeles medul·lars importants (65 punts i 65% de minusvalia segons l'entitat autonòmica competent), que s'acull a la sentència del TS de 10-2-2006 (EDJ 2006/8422) que entén aplicable el barem per criteris d'igualtat fins i tot fora dels accidents de trànsit (que entenem no és encara jurisprudència consolidada), entén aplicable el límit esmentat (per bé que denega la indemnització perquè els familiars, únics legitimats, no l'havien demanat).

Mentre que el Jutjat de Primera Instància núm. 37 de Barcelona, en una magníficament documentada sentència, ja ferma, de data 18-4-2006 (EDJ 2006/48594), en un cas molt semblant al present, tot i tractar-se d'un adult, de greus lesions derivades d'error mèdic (quadre del tot similar al coma cerebral vigil, tetraparèsia espàstica severa de quatre extremitats, severes repercussions neurològiques i motores, nul control de tronc i esfínters, traqueostomia i gastrostomia), on es demanaven sumes per damunt dels límits del barem, davant una clara i contundent alteració de la vida familiar deguda al sinistre, atribueix a l'esposa perjudicada (la víctima era el marit) 60.000 euros i 20.000 a cada una dels dos fills.

És inqüestionable, en el cas que ens ocupa, l'alteració improtantíssima de la vida familiar que el sinistre ha provocat.

La Sala pondera que els pares han de rebre la quantitat reclamada perquè, d'aplicar-se aquest mateix criteri ara esposat, percebrien exactament el mateix.

No podem, per tant, acollir els motius examinats.

Setzè. Quant a lucre cessant, l'actora reclama i la sentència d'instància concedeix 152.156,49 euros.

La representació de Winterthur Seguros al seu motiu 6è s'oposa a la concessió d'aquesta partida indemnitzatòria tot recordant que la jurisprudència exigeix conceptes certs i provats, no meres expectatives, demanant una prova plena de la pèrdua.

La representació del Dr. Eusebio al motiu 3er del seu recurs ressalta que, essent advocada la mare, no es poden conèixer els seus ingressos exactes ni, per tant, la pèrdua; i que si bé de la declaració d'IRPF resulta que entre 2001 i 2002 es redueixen els ingressos en 7.000 euros, també es van reduir en 9.000 del 2000 al 2001.

Consta acreditat que la mare del menor, si bé va poder continuar exercint d'advocada fins 25-7-2003, va haver de plegar. Les dades dimanants de les respectives declaracions de l'impost de la renda dels anys 2001 i 2002, comparats amb els exercicis anteriors, 1998-2000, denoten que clarament va haver de procedir a tancar el seu despatx.

La mitjana de renda dels tres exercicis anteriors al sinistre, tot i tenir tres fills a càrrec, era de 30.406,58 euros/any. La mitjana dels dos anys posteriors en que encara va poder compaginar-ho és de 18.223,42 euros/any, una minva del 40,07%

Aquestes dades no són seriosament qüestionables. Menys encara recorrent al tòpic de que un professional lliure pot manipular la seva declaració d'IRPF. Seria per a declarar menys, en tot cas, i d'això en derivaria encara una major pèrdua.

Probablement, a més, atès que les parts demandades no han abonat un sol euro en aquests llargs vuit anys, no hagi tingut més remei que obrar així.

La Sala, a més, no exigirà més explicacions que l'evidència dels fets a una mare que s'ha guiat, de ben segur, per allò que el seu propi instint maternal li ha dictat. Encara que objectivament no pugui demostrar que no tenia més remei.

Està clar que hi ha hagut un greu perjudici quantificable mitjanament en 12.183,91 euros els anys 2001 i 2002 i de 30.406,58 euros anuals en anys posteriors (2003, 2004, 2005, 2006, 2007 i 2008), el que ja sumaria molt més del que es reclama, 206.807,31 euros. Això, suposant que després d'aquesta sentència i amb la seva plena fermesa i execució, convenientment indemnitzada la família pel que fa a la necessitat d'ajut de tercer que té el menor, la mare pogués tornar a reprendre la seva professió. El que, malgrat tot, és molt suposar, perquè a ningú se li escapa que tancar un bufet és relativament fàcil, però reobrir-lo ja no tant.

Per tant, la suma assignada és justa i adient a rescabalar, en part, el perjudici causat a títol de lucre cessant.

Els motius examinats han de decaure.

Dissetè. Quant a l'aplicabilitat dels interessos especials de l' art. 20 LCS al cas concret, conclou el setè motiu i el seu recurs Winterthur Seguros reclamant que no s'apliqui i es revoqui el pronunciament d'instància a l'efecte.

També al seu recurs el Dr. Eusebio conclou amb una petició subsidiària de limitació de la total condemna a 833.050,36 euros més els interessos corresponents, sense entrar a fer una crítica frontal de l'aplicació de l' art. 20 LCS .

Evidentment que el pronunciament d'instància no pot estendre's a aquells demandats assegurats que han d'ésser absolts. Però cobra tot el seu sentit quant a la resta.

Els motius són realment inconsistents, el que ja seria causa per si sol per la seva desestimació.

Nogensmenys, la Sala ha d'afegir que l'aplicació de les previsions de dit precepte (limitat finalment al cas del Dr. Eusebio i la seva asseguradora) són absolutament ajustades a Dret.

Hi ha una mora debitoris clara perquè han transcorregut no ja els tres mesos de que parla l'art. 20, regla 3a, sense fer abonament de la prestació deguda per l'asseguradora, sinó que estem davant d'una mora de més de vuit anys ara mateix.

No estem davant d'una reclamació, globalment considerada, desproporcionada ni, atès el resultat del recurs, es pot fonamentar en cap dubte seriosament rellevant de fet o de dret quant a l'èxit de l'acció, la reticència a oferir una suma acceptable, atesos els enormes danys i perjudicis ocasionats. De manera que tampoc concorre el cas de la regla 8a.

No poden acollir-se els motius.

El que determina, en suma, l'estimació íntegra dels recursos dels demandats Dr. Herminio , Anecor SL, Rocío , de Winterthur Seguros Generales SA en tant que asseguradora dels facultatius esmentats, i de Houston Casuality Company HCC Europe SA, asseguradora de Clínica Corachán; l'estimació parcial quant a despeses escolars del menor, i íntegra quant als demés aspectes, dels recursos del Dr. Eusebio i de Winterthur Seguros, asseguradora d'aquest, així com la desestimació íntegra del recurs de Clínica Corachán SA i de Mapfre Caja Salud Seguros y Reaseguros SA.

I la revocació parcial de la sentència.

Divuitè. Quant a costes de la primera instància, la desestimació íntegra dels recursos dels codemandats Dr. Eusebio , Winterthur Seguros Generales, Clínica Corachán SA i de Mapfre Caja Salud manté respecte de dits demandats la condemna en costes ( art. 394 LEC ).

L'estimació íntegra dels recursos dels codemandats Dr. Herminio , Anecor SL, Rocío , de Winterthur Seguros Generales SA en tant que asseguradora dels facultatius esmentats, i de Houston Casuality Company HCC Europe SA, asseguradora de Clínica Corachán, determina la desestimació de la demanda vers ells, amb la seva plena absolució, incloses les costes, i la imposició d'aquestes a la part actora ( art. 394 LEC ), excepte les relatives a Houston Casuality Company HCC Europe SA, atès que la Sala expressament entén que no hi havia dubtes seriosos de fet ni de Dret per dirigir les accions contra els facultatius absolts, sí per fer-ho contra qui apareixia asseguradora de Clínica Corachán.

Quant a les costes de l'alçada, no procedeixen respecte dels recurrents quines pretensions han estat estimades ( arts. 398 i 394.1 LEC )

No així en el cas dels recurrents quins recursos han estat desestimats ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem íntegrament els recursos d'apel·lació interposats respectivament per les representacions processals dels codemandats Dr. Herminio , Anecor SL, Rocío , de Winterthur Seguros Generales SA en tant que asseguradora dels facultatius esmentats, i de Houston Casuality Company HCC Europe SA.

En conseqüència, respecte de dits demandats es desestima íntegrament la demanda, són absolts totalment i s'imposen a l'actora les costes causades als mateixos, excepte les de Houston Casuality Company HCC Europe SA.

Desestimem íntegrament els recursos d' apel·lació interposats respectivament per les representacions processals dels codemandats D. Eusebio i Winterthur Seguros Generales, assegurador d'aquest, de Clínica Corachán SA i de Mapfre Caja Salud.

En conseqüència, respecte de dits demandats es mantenen tots els pronunciaments de condemna de primera instància.

S'imposen les costes de l'alçada als codemandats quin recurs ha estat desestimat.

No s'imposen quant a la resta dels recurrents quins recursos han estat estimats íntegrament.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a vint de maig de dos mil nou; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.