Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 59/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00196/2011

SENTENCIA nº 196/11

ROLLO: 59/11

ILTRMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a ocho de abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 855/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2011 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Maribel y DOÑA Alicia , representadas por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, asistido por el Letrado DON ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA; PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistido del Letrado DON ALFONSO PAREDES PEREZ; DON Ezequias y DON Jesus Miguel , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistido por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; y DON Eulalio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION MARCOS GEGUNDE y asistido por el Letrado DOÑA ANA ESCOBEDO SELA; y como parte apelada, DON Maximino y DOÑA Trinidad , representados por el Procurador de los Tribunales, DON RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Letrado DON CARLOS DEL VALLE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de mayo de dos mil diez cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Riestra a instancia de Dña Maribel y Dña Alicia , contra la entidad mercantil Promociones Parquepardiel, S.L., D. Ezequias , D. Jesus Miguel , D. Eulalio debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la presente demanda, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el referido Procurador en la representación dicha contra D. Maximino y Dña Trinidad , debo condenar y condeno a los referidos demandados a que abonen a las demandantes Dña Maribel y Dña Alicia la cantidad de 6.000.000 euros (seis mil euros), cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la interpelación judicial (21 de Mayo de 2009).- Las costas del presente procedimiento se declaran de oficio.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y por los demandados Promociones Parqueapardiel, S.L.; Ezequias y Don Jesus Miguel ; y Don Eulalio , que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a los apelantes, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2011, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnan todas las partes en litigio, desestima la demanda de Dª Maribel Y Dª Alicia frente a la mercantil PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL, D. Ezequias , D. Jesus Miguel y D. Eulalio , y la estima en parte frente a Dª Trinidad y D. Maximino , a quienes condena a que paguen 6.000 €, al que añade los intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de la interpelación judicial, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Los recursos de los absueltos hacen referencia, naturalmente, a la no imposición de las costas. El de las actoras impugna la totalidad de las desestimaciones de su reclamación. Y el de los dos condenados discute tanto la condena al principal como, subsidiariamente y para el caso de rechazarse, la inclusión de los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) desde la fecha de presentación de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso de las actoras, así como el de las dos únicas personas que resultan condenadas, exige resumir la relación jurídica que vincula a las partes, es decir, el contrato de 13 de octubre de 2001 (documento nº 1 de la demanda), con el complemento de la escritura pública de 2 de abril de 2003 (documento nº 2 de la demanda), así como el "compromiso de cumplimiento de obligaciones derivadas de contrato de permuta", que no tiene fecha y se pretende firmada el mismo día que la anterior escritura (documento nº 4 de la demanda), que sirven de apoyo a la reclamación.

En el primer documento reseñado se dice que se trata de un contrato de opción de compra en el que intervienen, de una parte, las dos actoras (entre otros miembros de la misma familia, propietarios todos de una amplia finca), y del otro D. Ezequias y D. Jesus Miguel que intervienen en nombre y representación de la mercantil Promociones Kadelat SL. Las demandantes conceden a la mercantil un derecho de opción de compra sobre aquélla, con plazo de vencimiento de dos años, es decir hasta el 13/10/2003; el precio de la opción y la forma de pago se establece en la cláusula cuarta , de la que en estos momentos tan solo interesa la parte cuyo pago se acuerda hacer en especie, mediante la entrega y transmisión en pleno dominio de 360 metros cuadrados útiles de vivienda, más 4 plazas de garaje y 4 trasteros del edificio a construir sobre la Unidad de Ejecución en la que esta finca se integrará; se fija que si la compradora no cumple con la obligación de construir y entregar los predios de esta parte de la contraprestación en el plazo y condiciones señaladas, la propiedad tendrá opción entre: a) exigir el cumplimiento de la obligación con indemnización que se fijará en función del precio de alquiler medio de mercado que corresponda a los predios en cuestión, por el periodo comprendido entre la fecha prevista en el contrato para el cumplimiento, y la fecha de efectiva entrega; o b) exigir a la parte compradora y como sustitutoria de la obligación de entrega, la cantidad de ciento veinticinco millones de pesetas; dichas obligaciones se garantizaban mediante aval de varias personas, entre las que se encontraban D. Jesus Miguel y D. Ezequias ; por fin, se reservan los optantes ceder ese derecho de opción a otra persona jurídica en las mismas condiciones, siempre que esa persona esté participada mayoritariamente por las aquí optantes.

En la escritura de 2 de abril de 2003, se recoge la venta a PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL, representada por D. Eulalio y D. Ezequias , concretándose la entrega en especie a la que se daba un valor de 450.759Ž08 €, constituida por 360 metros cuadrados útiles de vivienda, más cuatro plazas de garaje y cuatro trasteros del edificio a construir sobre la Unidad de Ejecución en que la finca se integrará, pudiendo constituirse la extensión de viviendas con cuatro pisos de 90 metros cuadrados útiles cada uno.

Por fin, en el tercer documento privado ratifican la obligación de la compradora de entregar la parte del precio fijada en especie en el plazo de 3 años y 6 meses contados desde el ejercicio de la opción, es decir que el plazo vencía el 2 de octubre de 2.006.

Debe decirse que del conjunto de obligaciones contenidas en la permuta en cuestión, lo único que en estos momentos se discute es la cuarta parte de la entrega en especie, es decir los 90 metros cuadrados útiles de vivienda, plaza de garaje y trastero que correspondían a las actoras, lo que es lo mismo la cuarta parte de lo valorado en 450.759Ž08 €, y la discusión se centra en cuál de las dos partes fue la incumplidora: quien debía entregar la vivienda por incumplimiento del plazo de entrega y de la extensión de 90 metros cuadrados, o las actoras al no haber aceptado el otorgamiento de la escritura pública cuando fueron requeridas para ello en diciembre de 2.007.

TERCERO.- Sobre la primera cuestión: el cumplimiento del plazo, está admitido por ambas partes que el plazo vencía el 2 de octubre de 2.006 y que en aquella fecha la obra no estaba terminada. Ahora bien, las propias demandantes, en particular Dª Maribel , que es la que se encontraba en Asturias en aquel momento, aceptaron el retraso desde el momento en que en ningún momento requirieron para cumplir a lo largo de 2006 y hasta diciembre de 2007, habiendo sido el día 3 de este mes cuando PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL requiere a la reseñada para que se ponga en contacto con ella en las 48 horas siguientes para proceder al otorgamiento de la escritura pública (documento nº 15 de la demanda); solo al contestar a este requerimiento, Dª Maribel en nombre de ambas (documento nº 16 de la demanda), la requieren a su vez "para que otorguen la escritura pública de los mencionados predios en lo que queda del presente año", si bien, añaden, sin renuncia a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, tanto por el retraso en la entrega de los predios de la contraprestación en especie en los plazos y condiciones pactados, como en el valor de los metros cuadrados útiles que les falta en la vivienda. Es el último contacto entre ambas partes, pues a partir de este momento, la Promotora se considera "libre para disponer" de aquella vivienda, si bien admite que iniciará "las negociaciones para indemnizarles en equivalencia", como reconocen en el propio burofax en que dirigen su requerimiento para el otorgamiento de la escritura pública.

Primera cuestión a resolver será si con la elección por parte de las demandantes de la vivienda y plaza de garaje (que fue en el documento privado de compromiso de cumplimiento del contrato de permuta que no tiene fecha) de un piso concreto, el 245B, modelo 2, se novaba el requisito de una concreta dimensión del piso, es decir 90 metros cuadrados. Hay que tener en cuenta que con posterioridad a esta elección, como consecuencia de una modificación forzada, aquel piso se convirtió en el 265B, modelo 2, circunstancia comunicada a Dª Maribel el 18 de julio de 2005 (documento nº 5 de la demanda), y que aceptó Dª Alicia el 10 de agosto de 2005 (documento nº 10 de la demanda), documentos todos ellos donde ya no se habla de dimensiones ni extensión de lo que debe entregarse, y sí de una concreta vivienda. Pues bien, desde este punto de vista debe entenderse producida una novación de la obligación de la PROMOTORA a la hora de entregar en especie la parte que faltaba por recibir las actoras.

En cuanto al plazo, ninguna de las dos demandantes dirigió reclamación alguna (al menos por escrito) a la obligada a entregar, y solo una vez que son requeridas para el otorgamiento de escritura pública manifestaron sus intenciones indemnizatorias, haciéndolo catorce meses después de haber vencido aquel plazo. Ahora bien, llegados a este punto, no puede olvidarse que el segundo documento privado al que se hizo referencia con anterioridad, el denominado "compromiso de cumplimiento de las obligaciones derivadas de contrato de permuta", mantenía vigentes todas las cláusulas de dicha permuta, y entre ellas el derecho de opción a dos formas indemnizatorias por parte de las permutantes del terreno para el caso en que la mercantil PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL no cumpliera con sus obligaciones "en el plazo y condiciones antedichas" que no se veían tampoco alteradas, como consecuencia de lo cual estaban incluidos también el plazo "máximo de tres años y seis meses contados desde el ejercicio de la opción", y que concluía el 2 de octubre de 2.006, de manera tal que pese a no haber mediado petición expresa en el tiempo intermedio, se hacía innecesaria por la forma de estar pactado. Una cosa es que pueda no haber base para indemnización por defecto en el tamaño de la vivienda a entregar, y otra que pueda liberarse a la obligada de una parte de su contraprestación (la entrega en especie) o, en su caso y para el supuesto de no contar con la vivienda elegida en su momento por las permutantes, las actoras, ni de otra de análogas características, entender también hacer desaparecer su prestación por equivalente. Téngase en cuenta que la propia mercantil, en el requerimiento de 3 de diciembre de 2007, al darse cuenta de que la única vivienda que les queda es la elegida por las actoras y decidir disponer de ella si las requeridas no comparecen para otorgar la escritura, con renuncia a cualquier indemnización o compensación, concluyen su correo electrónico en estos términos: "entendemos quedar libres para disponer de ésta (se refiere a la vivienda) e iniciaremos las negociaciones para indemnizarles en equivalencia". Precisamente, esa deberá ser la respuesta que las actoras obtengan en esta resolución: la obligación de la Promotora de indemnizarlas en equivalencia puesto que hay una parte de su prestación que nunca ha cumplido: la entrega en especie de un piso con garaje y trastero en el edificio levantado en la finca propiedad de las actoras (entre otros miembros de su familia).

Esa es precisamente la opción por la que se inclinan en la demanda, no siendo, como afirma la mercantil demandada en su oposición al recurso, un defecto legal en el modo de proponer la demanda al no pedir, de acuerdo con la opción A del compromiso, el cumplimiento de la obligación. No lo es porque las actoras son conscientes de la imposibilidad de hacer tal petición una vez transmitida la propiedad a otros compradores, y lo que hacen es reclamar la indemnización de daños y perjuicios con apoyo en lo pactado en el compromiso.

CUARTO.- La individualización de las condenas en la demanda presenta algunas dificultades tanto en relación a las personas contra las que se piden como por la forma de pedir: La primera condena que se solicita es para PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL y para los dos avalistas que en calidad de tal firmaron el compromiso (D. Ezequias y D. Jesus Miguel ), lo cual es perfectamente coherente al ser los responsables directos de que su concreta obligación no se haya cumplido.

Ahora bien, incluir a D. Eulalio , por el hecho de ser el legal representante y co-administrador de PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL, sin siquiera incluir su nombre en el apartado de legitimaciones pasivas (folio 17 y 18) es tan solo un error puesto que no ha tenido intervención alguna en estos negocios, ni como avalista o garante, lo que determina su falta de legitimación pasiva de manera tal que deberá ser absuelto.

Se pretende idéntica condena frente a D. Maximino y Dª Trinidad , y para su resolución debe fijarse su intervención, en ninguno de aquellos tres negocios jurídicos que hasta este momento se han descrito, sino en otro posterior de 9 de septiembre de 2006 (documento nº 14 de la demanda), que es un pre-contrato de compraventa, en virtud del cual los reseñados, que entregaban 6.000 € en concepto de señal o arras penitenciales, de acuerdo con el art. 1454 del Código Civil , acordaban además que el resto del precio de la compra del piso en cuestión se concretaría en documento privado una vez que la propiedad de dicha casa estuviera registrada a nombre de las vendedoras, con plazo de quince días desde la inscripción para formalizar dicho contrato. Lo que sucedió es que, como quiera que habían obtenido las llaves para depositar sus muebles en esa vivienda, con la intermediación de las demandantes, se vieron sorprendidos cuando el 8 de enero de 2008 recibieron un requerimiento de la promotora (documento nº 7 de los acompañados con su contestación a la demanda) haciéndoles saber que era de su exclusiva propiedad y lo tenían en venta, debiendo por ello desalojarlo; sin embargo, la misma entidad les permitió optar por ser ellos los compradores, lo que decidieron hacer. Pues bien, ninguna prueba existe sobre dicha connivencia defraudatoria; es más, los iniciales perjudicados eran ellos al tener también en venta su piso y precisar de un préstamo hipotecario para hacer frente al resto del precio, habiendo además entregado ya 6.000 € en calidad de arras penitenciales a las actoras. El hecho de haber inscrito el piso obtenido de la titular registral, PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL, a su nombre una vez culminada la operación, determina su titularidad irrebatible de conformidad con el art. 34 de la Ley Hipotecaria (LH), así como su falta de responsabilidad, no solo respecto a las cantidades que indiscriminadamente les reclama la demanda, sino también en relación con los 6.000 € a que la sentencia les condena, al concluir su incumplimiento en el pre-contrato primero sin tener en cuenta que las incumplidoras fueron aquéllas que no llegaron a ser propietarias del objeto que pretendían transmitir. Deberá, en consecuencia, de este modo estimarse su recurso para absolver a los dos de las pretensiones de las actoras.

La segunda dificultad presente es la forma de pedir: se emplean las dos opciones que el compromiso permitía, pero las peticiones, una frente a la promotora y los avalistas y la otra frente a "todos los co-demandados", se desglosan al final en una petición principal y otra subsidiaria; pues bien, dentro de la opción A, resulta que la principal es de menor cuantía (129.249Ž77 €) que la subsidiaria (187.816Ž28 €), lo cual no es posible, de manera tal que la petición subsidiaria deberá desaparecer del análisis. Pero es que además, si se pide una condena frente a los tres primeros y otra condena frente a todos los co- demandados, no los restantes, lo que resulta es que se está pretendiendo sumar la opción A a la opción B, y de todos es sabido que las opciones suponen una alternativa entre una y otra o entre una y otras varias, procediendo, en consecuencia, desestimar también una de las dos.

QUINTO.- Una vez llegados a la conclusión de las necesarias absoluciones de D. Eulalio , D. Maximino y Dª Trinidad , la última discusión corresponde centrarse en las cantidades a acoger de esta peculiar demanda por lo que se acaba de señalar.

Resulta que la opción A no podría estimarse porque tiene como requisito sustancial el cumplimiento estricto de la prestación en especie, lo que se ha hecho imposible al no existir ya una vivienda de aquellas características disponible. Ahora bien, se advierte un nuevo error en el planteamiento de las dos opciones trazado en la demanda, y es que la petición subsidiaria de la que se denomina A) en realidad es la que nace de la opción B), es decir, la indemnización por importe de 751.265Ž13 € que habría correspondido a los cuatro grupos de la familia Maribel Alicia Trinidad en el supuesto de no haber cumplido con la entrega de los pisos, daños y perjuicios incluidos; como quiera que las accionantes forman parte tan solo de uno de estos grupos (los otros tres ya han recibido sus pisos), la cuarta parte que les correspondería sería precisamente 187.816Ž28 € de acuerdo con un pacto firmado por ambas partes. Sin embargo, esa equivocación al solicitar la petición principal y la subsidiaria obliga a acoger la principal por importe de 129.249Ž77 €, cantidad en la que se acoge el recurso de las actoras.

En materia de intereses de dicha cantidad deberán incluirse en la condena los legales desde la fecha de la interpelación judicial (art. 1101 del Código Civil ), una vez tenido en cuenta que en el compromiso nada se decía sobre este concepto, ni ser posible acoger que el devengo se establezca desde la fecha de la escritura de compraventa celebrada entre la promotora y D. Maximino y Dª Trinidad , negocio éste ajeno a los que sirven de base para la reclamación, ni poder fijarlos en otro momento anterior dado que no consta requerimiento alguno para el abono y que haya hecho nacer con anterioridad la mora correspondiente.

SEXTO.- Las costas dan lugar también a varios recursos, y se van a resolver conjuntamente en este momento.

Es claro que las costas por la traída al procedimiento de las tres personas que resultan absueltas (D. Eulalio , D. Maximino y Dª Trinidad ) deben imponerse a la parte actora, aplicando el criterio genérico del vencimiento objetivo y no existir ninguna duda de hecho ni de derecho (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -). Las de los restantes de la primera instancia no deben imponerse ya que la estimación de la demanda es parcial de acuerdo con el mismo precepto.

En cuanto a las causadas por los recursos, las de los interpuestos por las actoras, y los de D. Eulalio , D. Maximino y Dª Trinidad , tampoco deben imponerse al ser estimados parcial o totalmente, y se imponen, sin embargo, las de los interpuestos por D. Ezequias y D. Jesus Miguel , al desestimarse (art. 398 del mismo texto legal).

VISTOS, con los citados los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de Dª Maribel Y Dª Alicia , y total de los de D. Eulalio , D. Maximino y Dª Trinidad , frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 855/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Oviedo, debemos, revocándola, estimar en parte la demanda de Dª Maribel Y Dª Alicia , frente a PROMOCIONES PARQUEAPARDIEL SL, D. Ezequias y D. Jesus Miguel , y los condenamos, conjunta y solidariamente, a que paguen CIENTO VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE €, con SETENTA Y SIETE céntimos (129.249Ž77), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Se imponen las costas causadas por la traída al procedimiento de D. Eulalio , D. Maximino y Dª Trinidad a las demandantes. No se hace declaración sobre las restantes causadas en la primera instancia. Se imponen las costas de la alzada a los recurrentes, D. Ezequias y D. Jesus Miguel , cuyas impugnaciones son desestimadas, y no se hace declaración de las ocasionadas por los recursos que son estimados parcial o totalmente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.