Sentencia Civil Nº 196/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 64/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00196/2015

SENTENCIA núm. 196/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a siete de mayo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Eladio , representado por el Procurador de los tribunales, D. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI, asistido por el Letrado D. IGNACIO GALLEGO VAZQUEZ, en situación de rebeldía procesal D. Héctor ambos demandados en calidad de administradores de la sociedad PROMOCIONES SINUES Y GABAS, SL, y como parte apelada, D. Lucas , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por la Letrada Dña. BEATRIZ SAN JOSE GARCÍA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de Noviembre de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA SANTACRUZ BLANCO, y asistido por la Letrada Dña.BEATRIZ SAN JOSÉ GARCÍA, contra D. Héctor , en situación de rebeldía procesal, y contra D. Eladio , representado por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO GARCÍA MERCADAL, y asistido por el Letrado D. IGNACIO GALLEGO VÁZQUEZ, ambos en calidad de administradores de la sociedad PROMOCIONES SINUES Y GABAS, SL, y en consecuencia: - Condeno a D. Eladio , por su responsabilidad en el ejercicio del cargo de administrador de la sociedad PROMOCIONES SINUES Y CABAS, SL, a abonar a D. Lucas la cantidad de 250.000,15 euros, más los intereses legales y las costas generadas a su instancia. -Absuelvo a D. Héctor de lo pedimentos de la demanda, condeno al actor a las costas generadas a su instancia. '.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Eladio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Ejercitó la actora contra los demandados tanto la acción individual de responsabilidad que los terceros tienen contra el administrador social de una entidad por el perjuicio que se les ocasione (art. 241 de la LSC), como, alternativamente, la acción social de responsabilidad ex arts. 238 y 240 de la LSC. Uno de ellos no compareció y fue declarado en rebeldía y el segundo de ellos negó la responsabilidad exigida e invocó, igualmente, la prescripción de las acciones entabladas.

La sentencia de la instancia estimó la demanda contra el administrador Sr. Eladio y la desestimó contra el Sr. Héctor .

La demandada condenada formula contra la misma recurso de apelación fundado en tres aspectos:

a) El término inicial del cómputo de la prescripción es la fecha de producción del evento dañoso, no la del cese del administrador.

b) No puede fijarse una responsabilidad objetiva de los administradores sociales por el mero incumplimiento contractual de los negocios jurídicos realizados por la sociedad con terceros.

c) Existe error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto el perito de la actora no ha tenido a su alcance toda la documentación y contabilidad social sin que este hecho sea imputable a la recurrente.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

La demandada mantiene con base en determinada jurisprudencia de las audiencias y la introducción por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades Capital para la mejora del gobierno corporativo, de un nuevo art. 241 bis de la LSC, que la fecha inicial del cómputo de la prescripción es otra.

Ciertamente la norma citada, que entró en vigor el 24 diciembre de 2014, establece que 'la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

A este respecto, como la propia recurrente reconoce, tratándose de derechos nacidos y ejercitados con arreglo a la norma modificada, lo cierto es que conforme al art 949 del Código de Comercio y la reiterada doctrina jurisprudencial recaída, el plazo inicial de cómputo para el ejercicio de la acción es la fecha de cese del administrador en su cargo. En este sentido, amén de las sentencias citadas en la resolución de la instancia como doctrina pacífica, pueden ser citadas las STS de fechas 15 de julio de 2010 , 24 de febrero y 24 de abril de 2014 .

De otra parte, ni siquiera conforme a la Disposición transitoria 4ª del Código Civil pudiera examinarse si la nueva norma era aplicable en cuanto había sido ejercitada la acción que fundaba el derecho antes de su entrada en vigor.

Por tanto, ha de concluirse que no existe la prescripción invocada.

TERCERO.- Requisitos de las acciones ejercitadas

Mantiene la recurrente que el incumplimiento de los contratos suscritos entre las partes de fecha 18 de enero de 2006 no constituye per secausa de responsabilidad del administrador que lo firmó en representación orgánica de la sociedad, verdadera parte contractual, pues de lo contrario se objetivizaría su responsabilidad.

A este respecto, será bueno puntualizar las acciones ejercitadas, sus requisitos y su ámbito de aplicación propio conforme a la más reciente doctrina del TS.

Respecto a las acciones entabladas ha declarado la sentencia de 23 de mayo de 2014 del citado tribunal que:

'De acuerdo con lo expuesto y con la doctrina sentada por esta Sala, la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio particular ( STS 11 de marzo de 2005 ), que resultó afectado directamente por los actos de administración ( STS 10 de marzo de 2003 ), siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero, que es el legitimado para el ejercicio de la acción que, cuando carece de fuerza ejecutiva, se suelen acumular las acciones contra ambos ( STS 17 de diciembre de 2003 ).

El más alto tribunal en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 declaró respecto a los requisitos de esta acción que:

'1. En primer lugar, ciertamente como señala el recurrente, el art. 133.1 LSA (acción de responsabilidad de los administradores, actualmente arts. 236 y 238 LSC) que es la norma por la que han sido condenados los administradores, exige la concurrencia de distintos presupuestos: 1) una acción u omisión, causante del daño; 2) imputabilidadde dicha acción u omisión en base al ejercicio del cargo; 3) la antijuridicidadpor ir su conducta en contra de las leyes, los estatutos o sin la diligencia debida; 4) la culpabilidadque se presume una vez probados los anteriores presupuestos, sin que sea necesaria la tipicidad de una norma concreta; y 5) el daño causado por la acción u omisión y su relación de causalidad ( SSTS 242/2014, de 23 de mayo , 396/2013, de 20 de junio , 395/2012, de 18 de junio , entre otras).

La acción social de responsabilidad ( art . 134 LSA - art 238 y ss. LSC) tiene por finalidad el resarcimiento del patrimonio social, en tanto que la acción individual de responsabilidad busca el resarcimiento del patrimonio del acreedor (tercero) cuando se lesionan directamente sus intereses ( art. 135 LSA - 241 LSC). Sin embargo los presupuestos de ambas acciones de responsabilidad son los mismos, sólo cambia la finalidad de la acción, según se ha visto.

2. Expuestos sucintamente los presupuestos comunes de la acción de responsabilidad de los administradores, debemos ahora poner de relieve que la acción u omisión originadora de responsabilidad no debe suponer siempre una violación de una norma legal concreta, pues basta que se dé el presupuesto que hemos señalado en el apartado 4) anterior, esto es, que no se actúe con la diligencia exigible de acuerdo con un ordenado empresario, y conforme a las exigencias de la buena fe'.

Ciertamente lo anterior, como la primera de las sentencias reseño, la de 23 de mayo de 2014 , estableció:

'No puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento en el marco de las relaciones obligatorias que nacen de los contratos, pues, como ha señalado esta Sala (STS 30 de mayo de 2008 ) supondría olvidar e ir en contra de los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que lo otorgan, como proclama el art. 1257 Cc .

La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas'.

En el presente supuesto, no se imputa la responsabilidad por el mero incumplimiento contractual sino que la misma se afianza en una serie de hechos que han quedado acreditados:

a) El recurrente permitió la constitución de una hipoteca sobre la vivienda que debía enajenarse.

b) Obstaculizó en el año 2007 el cumplimiento por equivalente de la obligación de entrega dados los términos en los que contestó al requerimiento de 1 de junio de 2007 que realizó el actor (folio 144 y ss. de la causa).

c) No adoptó medida alguna para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad pese a sus obligaciones como administrador y la existencia desde el año 2007 de causa de disolución por la existencia de un patrimonio neto negativo.

d) Constituyó un entramado societario para la descapitalización de la sociedad.

La sentencia de la instancia parece aceptar como fundamento de la responsabilidad estos hechos, gravamen de la finca que había de entregarse a resultas de la permuta (la nº NUM000 del Registro de Zaragoza) con una hipoteca; en no informar de las actuaciones seguidas por la sociedad al actor, pues a requerimiento resolutorio de este en el año 2007 negó incluso la entrega del precio, concretamente el numerario que se decía entregado, cuando lo cierto es que se trataba de un negocio jurídico en su mayor parte de permuta de suelo por vuelo; así como omitió comunicar posteriormente en el año 2008 la terminación de la promoción y con ella de la finca afectada; así como la falta de diligencia en la llevanza de las cuentas y la salida del haber social de importantes cantidades que no se han destinado a la promoción inmobiliaria.

A este respecto, el mero incumplimiento contractual con arreglo a lo razonado nunca puede constituir el fundamento de la responsabilidad sino la negligencia imputable ha de venir del incumplimiento de sus deberes propios como administrador o de la infracción de una norma imperativa.

En el presente caso, la obligación contraída en el contrato de 18 de enero de 2006 no es la de no gravar la finca vendida como alega la actora, sino, conforme a las estipulaciones segunda y tercera del mismo, las de construir y entregar una finca, una vivienda y un trastero, que ha de reputarse libre de cargas. Por tanto, solo por este hecho no puede contraerse la responsabilidad ejercitada, en cuanto ni siquiera supone el gravamen constituido una infracción contractual, si al tiempo de su entrega hubiera sido levantado.

Respecto a la actuación del demandado atinente al hecho de negar la entrega del precio, cuando le constaba claramente que se trataba de un contrato de permuta de suelo por vuelo o el hecho de que no comunicase a la demandada la terminación, con emisión de certificación de fin de obra incluido, de la construcción de la vivienda, ciertamente el primero de los hechos esta acreditado, el segundo aunque afirmado, no lo ha desvirtuado la demandada, pero, en todo caso, se trataría de meros incumplimientos contractuales incluso faltos de la necesaria buena fe, pero en modo alguno por sí mismos constituirían una infracción de la diligencia propia de un buen administrador. Cuestión distinta es que sean hechos que permitan enmarcar en términos más amplios la conducta del administrador.

Para la Sala el fundamento propio de la responsabilidad constituida se encontraría en la actuación del administrador social que, consciente de la existencia de fondos propios negativos, saca o aparta del objeto propio de la sociedad, que implicaba la asunción de obligaciones, entre otros con el actor, recursos de la misma a favor de terceros, contribuyendo a la descapitalización de la misma.

Esta cuestión, precisamente combatida por el demandado en su recurso bajo la denuncia de error en la valoración de la prueba, será objeto de examen en el fundamento siguiente.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba

La demanda y también la resolución recaída en la instancia, entre los hechos en los que apoyan la responsabilidad del administrador, citan la salida de recursos propios de la sociedad para finalidades desconocidas pero alejadas de su objeto social, según resulta del dictamen del perito Segundo .

A este respecto la defensa del demandado ser articula sobre estas bases:

- La falta de aportación de la contabilidad social al litigio no ha de afectarle en cuanto cuando este se inicia el demandado no era ya administrador social.

- La aplicación del préstamo hipotecario obtenido a su fin propio, la ejecución de la obra ha de verse en su conjunto, desde el principio al fin de la misma, amén de que se acredita que la diferencia entre existencias y el préstamo hipotecario al final de la misma es de menos de 50.000 euros; diferencia que se consumió en gastos de explotación.

Estima la sala que el dictamen del perito de parte es esencial para determinar si la conducta del administrador se ciñó a la diligencia exigible como tal.

Así, ha de partirse de que las cuentas sociales aportadas a autos, al igual que las declaraciones sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2005 a 2008 fueron suscritos por el demandado.

El perito constata un desfase entre las cuentas sociales del año 2008 y la declaración del impuesto de sociedades de dicho ejercicio en la partida del activo 'inversiones financieras a largo plazo', entre las 299.184,4 euros reflejados en las cuentas y los 374.197,05 euros reflejados en la declaración del impuesto y en el pasivo en la partida 'deudas con empresas del grupo a largo plazo' de 127.000 euros reflejada en las cuentas sociales y 97.000 euros en la declaración del impuesto de sociedades.

En 2005 se constituyó la sociedad Promociones Sinués y Gabás S.l. cuyo capital o recursos propios era de 3.000 euros. En el año 2007 la misma ya había entrado en fondos propios negativos, que fue incrementando a lo largo de los ejercicios.

Pese a ello, y aunque su objeto social es la promoción inmobiliaria que afronta con recursos ajenos, un préstamo hipotecarios, resulta acreditado que el demandado, en los años 2006 mantuvo unas inversiones financieras en empresas del grupo y asociadas (inmovilizaciones financieras) de 72.000 euros para el año 2006 y 544.197,05 para el año 2007, habiendo dispuesto del préstamo hipotecario por importe de 600.000 euros para el año 2006 y 870.153,75 para el año 2007.

De la misma manera, resulta acreditado según la pericial que en las cuentas existe un reflejo de las certificaciones de obra abonadas en el año 2008 de 503.626,50 euros y para el año 2009 de 90.513,64 euros, en total 594.140,14 euros, amén de que a lo largo de los ejercicios la entidad apenas tuvo gastos financieros o de explotación.

La conclusión a las anteriores consideraciones es clara, la entidad que surgió con una clara infracapitalización inicial para la finalidad perseguida, se creó para la promoción reseñada, obtuvo importantes recursos ajenos, parte de los cuales en los años 2006 y 2007 fueron canalizados a otras sociedades o terceros relacionados con ella y que frustraron el cumplimiento o la resolución del contrato celebrado entre las partes, especialmente la resolución contractual ejercitada por el actor en junio de 2007, cuya falta de liquidez de la sociedad en aquellas fechas pese a haber dispuesto de más de 800.000 euros del préstamo, solo es explicable en este contexto.

Corrobora esta conclusión la propia declaración del Sr. Eladio que en sede de interrogatorio de parte cuando a instancia de la actora se le pregunta si realizaron préstamos a otras sociales manifestó que 'no recuerda, posiblemente fuera para la otra. No lo recuerdo' y que 'no sería una mía porque las obras estaban terminadas'. Lo que determina una aceptación implícita de que de la entidad por él administrada salieron cantidades de la financiación concedida hacia terceros sujetos.

Esta conducta en una situación de infra capitalización inicial y fondos propios negativos en el año 2007 supone una clara infracción de las obligaciones de un administrador social, ha de ser calificadas como negligente y determina su responsabilidad. Igualmente, tal actuación impidió que la actora viera satisfecho a la fecha de su primer requerimiento junio de 2007 su derecho a la resolución contractual y la devolución del precio y determinó una relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido al actor.

También los hechos posteriores refrendan esta falta de liquidez derivada, otra cosa no se ha acreditado, no tanto por los costes de la construcción sino por la salida de la financiación con destino ignoto.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Eladio contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 66/2013, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la recurrir dada la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.