Sentencia Civil Nº 196/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 609/2014 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00196/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

Equipo/usuario: DSL

Modelo: S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000559

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000609 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000609 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña. LEAL E HIJOS S.L., Imanol

Procurador/a Sr/a. MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº196/2016

En Gijón, a veintinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALplanteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 609/2014, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantil LEAL E HIJOS S.L.y del Ministerio Fiscal, contra la mercantil LEAL E HIJOS S.L. y D. Imanol , representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Mateo Moliner González y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Héctor Javier Díaz Castañeda.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad LEAL E HIJOS S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento incidental se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Que la sociedad estaba en causa de disolución a fecha 31 de diciembre de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y así:

a) Las existencias estaban sobrevaloradas.

b) Los saldos de la partida de clientes por ventas estaban sin adecuar a su valor actual, con derechos de cobro con una antigüedad superior a dos años, que resultan de muy difícil realización.

c) Los activos por impuestos diferidos por deducciones y bases imponibles negativas pendientes de aplicar también estaban notablemente sobrevalorados en los resultados de los ejercicios 2012 y 2013.

Partiendo de datos contables, la Administración concursal llega a la conclusión de que el Patrimonio neto de la empresa en 2012 ya era negativo, alterándose las cuentas de una manera irreal.

2.- Que no se ha justificado la salida de existencias de la sociedad durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014 por un importe superior a los 4 millones de euros.

3.- En los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se detrajeron fondos de la cuenta 118, referida a 'aportaciones de los socios o propietarios para compensación de pérdidas'por importe de 193.066 euros.

A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal

" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2) Generación o agravación del estado de insolvencia.

3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la concursada LEAL E HIJOS S.L., se constituyó, bajo esa misma denominación, el 10 de Agosto de 1987, siendo sus socios D. Imanol , con un 96,8% del capital, su esposa Dña. Claudia , con un 2,84 % y D. Jose María , con un 0,36 %, resultando Administrador Único D. Imanol , que era, además, el único que tenía Poder General de la compañía. La concursada se dedicaba como actividad principal a la compraventa de artículos para la construcción.

Pese a los intentos realizados por la Concursada y por su Administrador Único, afectados por la calificación, en orden a justificar la corrección de todas y cada una de las operaciones señaladas como manifiestamente irregulares por la Administración Concursal durante los años 2012, 2013 y 2014, sirviéndose para ello de un informe pericial emitido por el Economista Sr. D. Alvaro , este Juzgador no puede sino acomodarse a las conclusiones alcanzadas por el Administrador Concursal y por el Ministerio Fiscal, no solo en atención a la independencia e imparcialidad que presiden sus respectivas actuaciones, sino en atención a su cualificación técnico contable y jurídica, al profundo y reflexivo examen de la contabilidad de la concursada que ha llevado a cabo y al importante dato reflejado por el perito propuesto por los codemandados a lo largo de su informe y también en las aclaraciones al mismo realizadas en sede judicial, referido a la suma de errores contables y deficiente llevanza de la contabilidad de la empresa.

En efecto, el perito Sr. Alvaro afirmó en el acto de la Vista que la regularización de existencias no estuvo bien hecha, fue global y burda. Alude a notorios errores contables, a irregularidades contables como, entre otros, la ganancia obtenida con la venta de la nave que se recoge en el asiento 4159, que no fue bien reflejada contablemente, para acabar concluyendo que 'la contabilidad de la empresa era bastante deficiente', no obstante lo cual realizó una exposición exculpatoria con el objeto de dar carta de naturaleza a la discrepancia mostrada con las conclusiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal sobre la calificación culpable. Pero la aparente objetividad de su informe se convierte en parcial y subjetiva cuando, partiendo de datos contables que él mismo califica de 'errores burdos', considera que las cifras y conclusiones a las que llega el Administrador Concursal son producto de hipótesis y no de realidades contables, crítica que igualmente podría hacerse residenciar en su informe, pues a hipótesis (presunciones, según la Ley) hay que acogerse cuando la contabilidad de la empresa no refleja la imagen fiel del patrimonio de la concursada, como ocurre en este caso, lo que el propio perito propuesto por la Concursada y su Administrador Único ha corroborado.

Cabe afirmar que los intentos de los afectados por la calificación, acogiéndose a esta prueba pericial 'ad hoc', han resultado fallidos en orden a justificar la corrección de la contabilización de los registros. Además de deficiente e irreal, no maquilla las palmarias irregularidades contables ni permite desviar la atención del Administrador Concursal y del Ministerio Fiscal de hechos que denotan graves alteraciones en los registros contables. La sobrevaloración de las existencias, aunque no fuera en una cuantía como la expresada como aproximativa por el Administrador Concursal, resulta patente, al valorarlas a precio de adquisición, a pesar de la antigüedad, depreciación u obsolescencia de parte de ellas. La pasividad de la concursada, no dotando provisión alguna ante la dificultad para cobrar a clientes determinados créditos de antigüedad superior a dos años es otro buen ejemplo de actuación negligente por parte de la Administración de la Concursada, siendo relevante, por último, el hecho de que, a pesar de lo que refleja la 'errónea' y ficticia contabilidad, la empresa entró en continuas pérdidas desde 2012, con lo que resultaba irreal contabilizar activos por impuestos diferidos por deducciones y bases imponibles negativas pendientes de aplicar, todo lo cual lleva a la lógica conclusión de que el patrimonio neto real de la concursada en 2012 era negativo, lo que no se reflejaba en sus Cuentas Anuales.

Por tal razón, la Concursada debería haber ajustado los saldos a la realidad y ampliar capital en cuantía suficiente para que su patrimonio neto pudiera superar el 50 % de la cifra del capital social, lo que no hizo, por lo que a fecha 31 de Diciembre de 2012 ya se encontraba incursa en la causa de disolución que se prevé en el artículo 363.1 a) de la Ley de Sociedades de Capital .

Y siendo la pericial del Economista Sr. D. Alvaro la única prueba de descargo en la que los afectados por la calificación basan el carácter fortuito del concurso, toda vez que el interrogatorio del demandado no genera prueba a su favor, deben acogerse en su integridad los datos y conclusiones ofrecidos por la Administración Concursal en su informe de culpabilidad, de los que se evidencia la desproporción entre la realidad y la que se hace constar en la contabilidad de la concursada.

Los hechos descritos en los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, conforme han quedado expuestos, son constitutivos de una irregularidad contable muy relevante que impide conocer la realidad patrimonial y financiera de la concursada y que integran plenamente la presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.1 2º de la Ley Concursal .

Por todo cuanto ha quedado expuesto, concurriendo tanto presunciones iuris et de iure, como iuris tantumno desvirtuadas con prueba en contra, procede la declaración del presente concurso como culpable en los términos establecidos en el artículo 164 de la Ley Concursal conforme a la interpretación que de éste precepto y del siguiente, el artículo 165,ha venido haciendo nuestro Tribunal Supremo . Así, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 , manifiesta que " la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad ".

SEGUNDO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.

El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".

Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".

La Administración Concursal identifica como responsable al Administrador Único, el demandado D. Imanol , lo que se comparte en la presente resolución, en cuanto que se trataba del Administrador Único de la concursada y única persona que tenía Poder General de la Compañía, ostentando el 96,8 % de las participaciones sociales, siendo, por tanto, pleno y directo conocedor de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas. Dicha declaración conlleva las siguientes determinaciones: la persona afectada por dicha calificación es D. Imanol , al ostentar el cargo de administrador único de la entidad deudora tanto a la fecha de la presentación de la solicitud de declaración del concurso, como en los dos años anteriores a dicha declaración, a quien se inhabilita para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese mismo periodo, plazo que se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos; igualmente, el Sr. D. Imanol vendrá obligado a pagar a los acreedores concursales el total importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

CUARTO.-No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad LEAL E HIJOS S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a D. Imanol .

2. Declarar la inhabilitación de D. Imanol para administrar los bienes ajenos durante un período de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Condenar a D. Imanol al abono del 100% de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.