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Última revisión
30/09/2016
Sentencia Civil Nº 196/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 126/2012 de 20 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Junio de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: CASALEIRO RIOS, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 196/2016
Núm. Cendoj: 07040470012016100211
Núm. Ecli: ES:JMIB:2016:2731
Núm. Roj: SJM IB 2731:2016
Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
PALMA DE MALLORCA
En Palma de Mallorca, a 20 de junio de 2016.
Vistos por mí, Don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 126/2012, en el que es parte demandante las entidades mercantiles Estación de Servicio Palma S.L., la mercantil Estación De Servicio Valldemossa S.L. y Don Teodosio , la entidad Desmont White S.L. y Doña Catalina , Doña Evangelina , Don Jesús María , Don Alejo y Don Bernardo ; la entidad Gasolinera Canto den Massana S.L. y la entidad mercantil Estación de Servicio El Molinar, representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Don Juan M. Perelló Oliver y asistidas por el Letrado Don Otto Cameselle Montis, y parte demandada la entidad mercantil RepsoL Comercial de Productos Petrolíferos S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Borras Sansaloni y asistida por el Letrado Don Pedro Arévalo Nieto habiendo versado el presente procedimiento sobre nulidad de relación contractual por vulneración del artículo 81.2º del Tratado y reclamación de daños y perjuicios., dicto la presente sentencia.
Antecedentes
Por Auto e fecha 25 de julio se determina la indebida acumulación de acciones, estimando la excepción planteada por la parte demandada. Ante dicha resolución se interpone recurso de apelación por las actoras, en fecha 3 de septiembre de 2013, y oposición al mismo por la entidad demandada, fecha 4 de octubre de 2013.Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2013, se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial. Por oficio de 6 de marzo de 2014 se devuelven las actuaciones, resolviéndose el recurso de apelación planteado, estimando el recurso planteado por la parte actora, y por diligencia de ordenación de 9 de marzo 2014 se acuerda la reanudación de las actuaciones y señala fecha para la celebración de la audiencia previa el día 22 de septiembre de 2014.
El día 22 de septiembre de 2014 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose en ésta como día para la celebración de la vista el 20 de marzo de diciembre de 2015. Si bien, por Providencia de 20 de marzo de 2015 se acuerda mantenerla fecha de señalamiento a efectos de resolver controversias que se suscitaron en relación al ingente prueba documental, y suspendiéndose la celebración del acto del juicio; y mediante Providencia de 27 de octubre de 2015 se señalo fecha para le celebración del juicio el día 9 de febrero de 2016.
El día 9 de febrero de 2016 tuvo lugar la vista, en cuyo seno se practicó la prueba admitida en el acto de la audiencia previa con el resultado que obra en las actuaciones, pasando a formular conclusiones que, dada la duración del acto del juicio y una correcta valoración de la prueba practicada, se acordó por las partes se realizara por escrito en el plazo acordado y aceptado.
Fundamentos
En perfecta técnica procesal, antes de entrar a analizar los hechos controvertidos y los medios de prueba incorporados al acervo probatorio, conviene traer a colación los hitos más importantes del supuesto de hecho introducido por la demanda instauradora de la presente litis, decantado por la contradicción de los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes ('causa petendi', conforme a lo señalado, entre otras, por la STS de 28 de octubre de 2013 ), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia). Así, los hechos esenciales aducidos en la demanda son los siguientes:
a) La representación procesal de
Expone la parte actora en su escrito de demanda, sucintamente reproduzco, que dado que los contratos firmados por sus representados son prácticamente idénticos, el analisis se plantea como si de una demanda interpuesta de una de las sociedades, en concreto, Estación de Servicio Palma S.L.,e indicando las particularidades que afecten a los demás demandantes y se diferencien.
En tal sentido, en la demanda comienza por la traslación de una serie de hechos, en primer lugar, el relativo a la firma simultanea de los contratos entre su representada y la entidad demandada, es decir, la escritura de constitución del derecho real de usufructo de la Estación de Servicio, y el Contrato de de Arrendamiento y de exclusiva de suministros. Sobre ello menciona, extractado los contenidos de los mismo, llegando a la conclusión que la firma del contrato de arrendamiento y exclusiva es consecuencia de la previa firma del contrato de derecho real de usufructo, pues sino, la entidad demandada no seria titular del derecho de usufructo y difícilmente podría arrendarla. Añade al respecto, que el momento de la firma de los contratos concurre una fuerte desproporcionalidad entre Repsol y su representado o cualesquiera Estación de servicio, imponiendo el modelo contractual, pues dados los cambios legislativos, que concretamente expone, coincidentes con la liberación del sector de la comercialización de los carburantes y combustibles
Considera la parte actora, que tales contratos mencionados se realizan en unidad de acto, pues se firman en misma fecha, así como que el contrato de arrendamiento presupone la existencia del contrato de usufructo, teniendo ambos la misma duración. Y se indica que tal hecho, estructura jurídica, tiene como fin eludir la aplicación de norma comunitaria sobre derecho a la competencia .
En apoyo de su pretensión, y vinculado con la unidad de actos, expone que la Decisión de 12 de abril de 2006, entre otras cuestiones, refiere que los contratos no son contratos aislados y que se firman con el objeto final de limitar el mercado y evitar que se introdujeran competidores de Repsol en él.
Continúa la demanda, sentados tales hechos, en alegando la Nulidad de los Contratos firmados entre sus representados y Repsol por considerar que contravienen las normas comunitarias y españolas de derecho de competencia. Previo al análisis, de la nulidad invocada, expone dos cuestiones que entiende son reflejo de la misma, a) la existencia de la decisión es un indicio sólido de nulidad; y b) la necesidad de independencia entre los operadores económicos. Sobre esta segunda cuestión se expone un serie de jurisprudencia entendiendo que le supuesto de hecho es idéntico, concurriendo a su entender i) que su representados asumen los riesgos financieros descritos en dicha resolución; ii) También asume la totalidad de los riesgos del producto una vez que los recibe, iii) Y también asume riesgos vinculados a inversiones específicas del mercado. Ello según la parte actora determina que sus representados asuman importantes y variados riesgos (en ningún caso insignificantes) y por lo tanto sea de aplicación el art. 81 del Tratado.
Entrando en la Nulidad de los Contratos, considera que los mismos son nulos por vulnerar el artículo 81.1 y 82 del Tratado así como el art.1 de la Ley de Competencia Desleal Española., teniendo como objetivo limitar, restringir o falsear la competencia en el mercado, por dos motivos a) Porque imponían los precios de venta de las Estaciones de Servicio; y b) Porque tenían como finalidad limitar y controlar el mercado. Respecto al primero de ellos, es decir la imposición de posprecios la parte actora alega una serie de cuestiones, en primer lugar dos cuestiones previas ( la fijación de precios puede ser indirecta y la consecuencia de la posible fijación indirecta de precios) y a modo seguido una serie de factores que, a su entender, determinan la fijación de precios, concluyendo que es indudable e innegable que Repsol en las relaciones contractuales fijó indirectamente los precios, y ello, diseñando los contratos de un determinado modo y aplicando una serie de prácticas que en su conjunto, teniendo en cuenta las escasas comisiones que pagaba, el contexto económico y jurídico y la circunstancia de aplicarlo a más EESS, suponían un claro desincentivo para bajar los precios, desincentivo que en la práctica fue completamente eficaz. Y ello como consecuencia determina que le contrato sea nulo ab initio ya que las cláusulas están desde el principio viciando la relación contractual. De modo esquemático, expongo las circunstancias en virtud de las cuales la actora llega a tal conclusión i) la redacción de los contratos acredita la fijación de precios; ii) la fijación de precios también se acredita por lo que establece la Resolución dictada el día 30 de julio de 2009 por la Comisión Nacional de la Competencia en el. Expediente 652/07 Repsol/Cepsa/BP.; iii) Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de julio de 2001, expediente 490/00 Repsol, que es antecedente de la resolución de de 30 de julio de 2009. iv) Entiende que también se acredita en resoluciones como la Sentencia del juzgado de lo Mercantil Barcelona nº2 de 27 de octubre de 2009 , y también en las cartas enviadas por Repsol en 2001 a todas la Estaciones de Servicio con contratos similares a los presentes; y v) Pequeños márgenes d las estaciones son un elemento que contribuye a la fijación de precios.
En relación al segundo de los motivos esgrimidos, es decir, que el fin era el de limitar y controlar el mercado, la parte actora comienza por analizar el artículo 81.3 del Tratado, dado que normalmente se ha alegado de adverso que los contratos como el presente se hallan amparados en excepciones de dicho Reglamento. Añade que no se cumplen las condiciones de exención establecidas ene le Reglamento 2790/99, entre ellas i) inaplicabilidad de la exención por ser la cuota de mercado superior al 30%; ii) inaplicabilidad por imposición directa o indirecta de los precios de venta la público; y iii) inaplicabilidad de la exención por superar el contrato los plazos máximos permitidos. Tampoco, entiende la parte actora, que se cumplen las condiciones de exención establecidas en el Reglamento 1984/83.
Y respecto a Ley de Defensa de Competencia española, manifiesta que los hechos infringen el artículo 1 de la misma, en sus apartados primero y segundo..
Se invoca también la nulidad de los contratos por utilización de dolo en su celebración por la parte de la demandada, considerando que el dolo es determinante para el desequilibrio de las prestaciones del contrato.
Como consecuencia de lo expuesto, es decir, de la Nulidad de los Contratos, la parte actora estima que la parte predisponente de la nulidad, y la que más beneficiada ha sido por la infracción de la normativa (manifiesta como Repsol con los contratos estudiados ha ganado cantidades desproporcionadas), debe indemnizar a la otra parte contractual por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los contratos nulos. Añade a ello, que Repsol ha incurrido en Culpa, permitiendo de esta manera reclamar la indemnización de daños y perjuicios, si bien analiza los posibles escenarios la actora que pudieran darse de si o no estima la fijación de precios de la parte demandada. Previo a establecer los daños y perjuicios se manifiesta que dado que como propone el contrato es nulo ab initio no cabe reclamación de pagar el precio pendiente del rescate, así como que procede la devolución de las cantidades pagadas para rescatar el usufructo. Como se ha indicado se plantea por la actora dos formas de cuantificación de los mismos, bien si o no hay fijación de precios por la demandada. Si se entiende que concurre la fijación de precios por Repsol, lo daños y perjuicios se cuantificaran teniendo en cuenta los siguientes elementos expuestos: i) Contrato nulo ab initio ; ii) aplicación del artículo 1306.2 del Código Civil ; iii) formula de indemnización sin contar el rescate expuesta en la demanda, ( Litres vendidos + Rentas mensuales pagadas + Costes ); iv) Litros vendidos; v) Diferencia entre el margen dodo y el contrato de usufructo ( la diferencia según los cálculos expuestos es de 0,041123 euros/litro ( Mg Dodo-MgU/S) ; ascendiendo la indemnización a 3.376.210,750 euros, aplicando el artículo 1.306 , 2 Código Civil , y sin contar con el rescate. A ello añade la actora, que demuestra que las cantidades pagadas por Repsol como ayudas no era importantes en términos relativos; y que no se han de descontar las cantidades pagadas por el usufructo argumentado en apoyo a ello en base a jurisprudencia que reproduce en su demanda. Se presenta también, formula de calculo de las indemnizaciones, para el supuesto de no estimarse que la demandada fijaba los precios, previendo dos hipótesis posibles, como son que el contrato dura cinco años porque el mismo no se puede amparar en el Reglamento 1984/83 (hasta 21 de julio de 1999). Y supuesto de contrato válido hasta el 31 de diciembre de 2001, con los argumentos e importes que al respecto se determinan en su escrito de demanda.
La demanda continua, como se estableció en el principio de la misma, respecto de las apreciaciones y precisiones de las demás partes actoras con relación a sus pretensiones. Ello en base a que se estableció un esquema de demanda tipo, el expuesto, en relación a la E.S. Palma S.L., determinando ahora las demás.
La E.S. Valldemossa S.L. y Don Teodosio , la parte actora hace extensible todo lo expuesto en su demanda, y sucintamente reproducido en la presente resolución, tanto en cuanto a hechos como a fundamentos de derecho, siendo la estructura contractual diseñada por Repsol, los comportamientos de fijación de precios y demás prácticas señaladas, el dolo grave e incidental, la culpa, todo, es exactamente igual. Manifestando que lo único que cambia son las cifras concretas, plasmando también modo calculo de la indemnización en el mismo sentido expuesto en la demanda, arrojando una cifra de 1.439.716,821 euros en el supuesto de que exista fijación de precios y no procediendo descontar las cantidades abonadas por Repsol. Si bien, aporta también la cantidad que, a su entender, en el supuesto de considerar que no existe fijación de precios es indemnizable ascendiendo a 488.268,13 euros si se considera que el contrato es nulo desde 1 d enero de 2002; y aportando los calculos para el supuesto de considerarse conforme al Reglamento 1984/83.
Respecto la Estación de Servicio regentada
Hecha tales manifestaciones, continúa la demanda respecto de esta Estación de Servicio, en los mismos términos que las anteriores, considerando que los contratos son nulos, y que la indemnización que corresponde, considerando que los contratos son nulos desde el primer día asciende a 1.680.388,064 euros a lo que habría que añadirse el precio del rescate. Y para el supuesto de que se estime que no ha habido fijación de precios, y que el contrato es nulo a partir desde el 1 de enero de 2002, el importe asciende a 966.961,047 euros, estableciendo tal fecha para el supuesto de ampararse en el artículo 12.1, pues si se cumple con el Reglamento 1984/83 pero no con el Reglamento 2790/99 no se aplica la prohibición hasta el día 31 de diciembre de 2001. Y en su caso, el importe de 376.765,638 euros si se considera el contrato nulo a partir de 1 de enero de 2007.
La
Por último respecto
Una vez precisado tal particularidad, la diferencias para considerar la nulidad y cuantificar la indemnización son simplemente numéricas, determinado que si se considera el contrato nulo desde el día de su constitución el importe asciende a 4.164.936,433 euros. Si la se considerase nulo el contrato nulo a partir del 1 de agosto de 2001, el importe ascendería a 2.844.414,27 euros; y si se considerase nulo el contrato desde el 1 de enero de 2007, el importe ascendería a 1.012.782,627 euros.
En conclusión a su demanda, la representación procesal del parte actora formula cuadro resumen de importes, cantidades y plazos en los que se ven reflejadas las cinco Estaciones de Servicio.
b)
En primer lugar, se exponen por la entidad demandada las excepciones procesales de improcedente acumulación de acciones y empleo fraudulento de la misma. Precisar que tal cuestión fue resuelta por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como se ha indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Añade en su escrito de contestación que concurre la Mala Fe en el ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdicción, pues considera que la verdadera pretensión de las actoras no tiene nada que ver con la finalidad perseguida por el Derecho de la Competencia, refiriendo que lo que se trata de obtener es una indemnización retrospectiva, que si bien durante los años que duro y después de cesar la relación con las mismas nada se manifestó.
Continúa la contestación a la demanda, manifestando su oposición a la misma, así exponiendo de modo esquemático los hechos en virtud de los cuales se niega el éxito de la misma. En concreto, además de los expuestos se i) Niega que los demandantes hayan tenido en el ámbito de su relación con Repsol S.A., la condición de empresario independientes (agente no genuino), y que como tal entra en el ámbito del art.101 TFUE . ii) En el supuesto de que se consideren que tuvieron la condición de empresarios independientes, manifiesta que sus relaciones siempre respetaron la legalidad vigente, en concreto el artículo 101 TFUE y derecho derivado, y: a)en relación a la fijación de precios, considera que conforme al derecho de la competencia lo importe es que los preciso no actúen como mínimos. Es decir los precios máximos están permitidos, considerando que nunca se han establecido precios mínimos pudiendo las parte realizar descuentos. b) En relación a la duración de los contratos, indica que la misma se origina bajo el amparo de las disposiciones del reglamento vigente en ese momento, y que con el cambio operado con posterioridad las relaciones contractuales seguían teniendo ampara por las importantes inversiones efectuadas por Repsol así como se estableció por la Decisión de la Comisión Europea de 14 de abril de 2006; y c) se opone por motivos de hecho y jurídicos las pretensiones indemnizatorias.
Se hace hincapié en la contestación en las extrapolaciones realizadas en la demanda respecto de resoluciones contencioso-administrativas y resoluciones emitidas en materia de competencias, considerando la demandada que no resulta posible la extrapolación pretendida por la parte actora dado que el interés protegido es distinto del objeto de este procedimiento.
Añade la contestación a la demanda, previo a oponerse a los hechos alegados, comentarios e interpretaciones respecto la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, poniendo de relieve su trascendencia y correlación a los efectos de los contratos que se están enjuiciando, así como la doctrina jurisprudencial emanada al respecto.
En segundo lugar, respecto a las relaciones contractuales de las Estaciones de Servicio con la entidad demanda, en la contestación se rechazan las manifestaciones contenidas en la demanda por considerarlas parciales, incompletas e inveraces. En su analisis de las cinco estaciones, y mediante el mismo esquema se menciona por la entidad demandada el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministros, previo a mención de si se adquirió el derecho de usufructo o superficie respecto de cada una, para a continuación tratar las cuestiones referentes a las relaciones relativas a i) Comisiones, ii) Inversiones realizadas por la demandada, iii) el ejercicio de la facultad de rescate, y concluye haciendo referencia a supuestos de revinculación de las estaciones Desmont White S.L., y Estación El Molinar S.L.
Continúa, en relación a esta cuestión, manifestando, de modo agrupado las cuestiones referentes a i) exclusiva de lubricantes y grasas, sobre los que menciona que pese a estar puesta en la letra de alguno de los contratos en realidad ni ha existido ni tampoco se le ha exigido a las actoras, ii) Sobre la inocuidad de la coincidencia en la duración de los derechos reales y los arrendamientos, entendiendo que la finalidad no era otra que ajustarse a la norma, siendo ello perfectamente lícito y conforme a derecho. iii) Respecto al momento de la firma de los contratos, considera ociosas tales manifestaciones por la actora, considerando que en ningún momento se impusieron las condiciones por la demandada, siendo ello falso e incierto, así como también que estuviera la demandada en condición de imponer las respectiva relaciones que se suscribieron; y iv) en relación a las rentas arrendaticias, las mismas las entiende como ventajas, dado su escaso importe, suponiendo un gran ahorro en relación con lo que supondría una renta de mercado.
En tercer lugar, la parte demandada, niega la existencia de Unidad Contractual, pues esgrime que existen dos relaciones contractuales distintas, independientes y diferenciadas para cada una de las Estaciones de Servicio objeto de la presente demanda.
Prosigue la contestación, argumentado respecto a la correcta interpretación del contenido del Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, así como también de la intrascendencia de la cuota de mercado de la demandada. A modo seguido, se plantea la cuestión de Agencia, pues a entender de la parte demandada los actores eran agentes genuinos de Repsol S.A. en el ámbito de sus respectivas relaciones contractuales. Ello conlleva la no asunción de riesgos, es decir de riesgos relevantes en sus relaciones contractuales, es decir de riesgos financieros ni por rotación de producto, dado que a entender de Repsol el plazo de 9 días es más que suficiente para satisfacer le importe. Tampoco existía riego financiero en relación a las tarjetas Solred, pues u implantación es voluntario, ni tampoco riesgo financiero con otras tarjetas. Ni riesgo de conservación de los productos suministrados en exclusiva, pues las responsabilidad en relación a los mismo sería en la condición de comisionista de Repsol, sin ser independiente de la diligencia de custodia y conservación de los productos en tal condición. Y añade que no se aprecian inversiones que asuman riesgo en el mercado los actores, concluyendo al respecto que no se asumía ningún tipo de riesgo por las actoras como para tener la condición de agente no genuino sino que se trata de agentes genuinos en el seno de un contrato de comisión o agencia. Aún en el supuesto detal consideración de agentes no genuinos ello no mutaría su naturaleza jurídica siendo comisionistas.
En cuarto lugar, se asevera por la demandada la conformidad a derecho de los contratos dado que los mismos no infringen el artículo 101 TFUE ni su derecho derivado. En esencia niega que Repsol S.A. haya fijado ni directa ni indirectamente los precios de los productos objeto del exclusiva, lo que se fijaron son los precios máximos, contando los acores con la facultad de hacer descuentos, e indica que los mismo se han hecho por las estaciones de servicio. Respecto a la fijación directa de precios, destacar que incide en la inaplicación de la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, por entender que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no concurren las entidades para entender que estamos ante supuesto de cosa juzgada material, pues no existe relación de estricta dependencia. Y, a propósito de la Fijación Indirecta de los precios, la demandada indica la resolución cita de la CNC sin que sea pertinente la extensión de su contenido a los autos, así como que el sistema de facturación en relación con el sistema informático y el sistema de comunicación de precios, permitían y permiten efectuar descuentos sobre el precio. En similares términos se refiere a que no hay imposibilidad de reducir los precios, en relación al sistema de facturación, que derive de la operativa del IVA. Incidiendo sobre esta cuestión la parte actora plantea en su contestación la posibilidad de realizar descuentos en relación a los márgenes que les correspondían a cada una de las estaciones de servicio, realizando un análisis de cada una de ellas y sus márgenes, concluyendo su suficiencia para poder realizar descuentos por las actoras, precisando que las mismas los han hecho.
Reiterando que los contratos son conforme al artículo 101 TFUE , la parte demanda sostiene la validez de los plazos así como la adaptación de las cláusulas de duración con motivo de entrada en vigor del Reglamento 2790/99, refiriendo que Repsol nunca ha tenido lo intención de limitar ni controlar el mercado. Entiende que la excesiva duración que se pacto en el momento de formalización del contrato, que si bien en ese momento era válida, ha quedado adaptada conforme a derecho a través del reconocimiento del derecho al rescate anticipadamente el derecho de superficie y Usufructo a cambio de pago del precio de rescate. En aseveración de tal manifestación esgrime una serie de jurisprudencia del TS. Siendo evidente que mediante el procedimiento que concluyó con la Decisión de 12 de abril de 2006 adaptó la relación contractual a los límites temporales que se estableció por Reglamento 2790/99.
En quinto lugar, se niega la Nulidad de los contratos por la concurrencia de Dolo, al entender que el mismo no concurre en su celebración, esgrimiendo una serie de argumentos, así como que por la parte actora no se prueba ninguno de los que los que invoca y que ninguno de los demandantes en todo el periodo de duración de los contratos ha puesto de relieve tal circunstancia.
Y en sexto lugar, se invoca la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, así como su absoluta disconformidad respeto al pago de rescate, es decir a la devolución de las cantidades de este. Sucintamente expongo los argumentos referidos a la improcedencia de la estimación de la indemnización de daños y perjuicios expuestos: i) improcedencia ante la inexistencia de previsión legal que sustente tal reclamación; ii) incongruencia en la que se incurría de concederse una indemnización de daños y perjuicios cuando lo solicitado por las actoras es la declaración de nulidad; iii) el ejercicio de derechos de mala fe; iv) que las consecuencias de la eventual nulidad no pretendida operarían 'ex nunc' y no ' ex tunc' lo que comportaría las liquidaciones de la situación existente la tiempo de la resolución contractual y nunca con efecto retroactivo.; v) improcedencia de las bases de cálculo tomadas en cuenta por cuanto las mismas no vienen referidas a los efectos de una repetición o devolución de lo dado entre las partes sino que sientan las bases de una indemnización; vi) prescripción, debiendo limitarse las acciones indemnizatorias ejercidas siendo recortado en el plazo; vii) Intereses, improcedente estimación dado que las cantidades que se reclaman son ilíquidas, no devengando intereses.
Por ello, solicita la desestimación de la demanda con expresa y imposición de costas a la parte actora; y subsidiariamente, en caso se declare la comisión de infracción del Derecho de la Competencia, que no ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios, y en su caso que el mismo está prescritos, y sino, que se declare el efecto liquidatorio desde la fecha de la resolución nunca con efectos retroactivos.
Si bien, como hemos indicado, se formula
Por la representación procesal de las actoras se procedió a dar
Y en relación al segundo de los pedimentos, considera que infringe aun de modo más claro lo dispuesto en el artículo 219 LEC , ya que debería concretarse como saber le importe de las inversiones no amortizadas. En síntesis, considera que Repsol debería haber aportado la formula o formulas en base a las cuales los valores de la formula aritmética, que pudiera ser aceptada, incumpliendo al artículo 219 LEC siendo por ello imposible de estimar la demanda reconvencional planteada por Repsol. Continua la contestación a la demanda reconvencional el actor realizando una serie de manifestaciones a modo de contrarréplica de la contestación a la demanda .
La contraposición de los hechos esenciales alegados en los escritos de demanda y de contestación a la demanda (momento legal para la fijación de los hechos controvertidos según el artículo 412 de la LEC ), dan lugar a los siguientes hechos controvertidos, puestos de manifiesto en el acto de la audiencia previa, y que ambas partes, sin perjuicio de sus manifestaciones concretas sobre hechos controvertidos, aceptan establecer de modo resumen en:
a) -
b) En el supuesto de que los contratos sean nulos,
c) en su caso, el
Conforme a los fundamentos derecho de las partes, sin perjuicio de que se observen posiciones encontradas en relación con los hechos e interpretaciones de la legislación aplicable, en primer lugar, para apreciar la nulidad o no de los contratos objeto del presente proceso hemos de analizarlo conforme a lo establecido en Tratado de la Unión Europea, en concreto en su artículo 81., actual artículo 101 TFUE .
En la vulneración del referido precepto se sostiene por la actora, en primer lugar, la nulidad radical de los contratos, pues desde el inicio de la relación contractual con las partes, estaciones que actúan como demandantes, se ha venido fijando los precios de venta al público, lo que conlleva un practica prohibida conforme a lo establecido en el artículo 81 TCE . Previo ello se, concreta por la misma la situación de unidad contractual, plazos de duración excesiva 25 años también prohibidos, así como el contendió de la Decisión de 12 de abril de 2006, y también respecto al contenido de la Decisión de la CNMC de 30 de julio de 2009, de la cual manifiesta, reitera e infiere la fijación de precios por la entidad demandada.
El
artículo 81.1º del TCE dispone que 'serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común'. Entre otros acuerdos y prácticas prohibidas, el apartado
La entidad demandada niega tales manifestaciones. Si bien, de modo previo y por si ya no fuera necesario valorar las mismas, en el escrito de demanda se refiere la necesidad de tomar por hechos ciertos y vinculantes los manifestados y contenidos en el Resolución de la CNMC , que extracta y reproduce en su escrito de demanda, invocando efecto vinculante del mismo. A ello añade su incidencia en los autos de su contenido, dado que como manifiesta en escrito presentado adjuntando resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en concreto de 22 de mayo y 2 de julio de 2015 , declarado firme la resolución del CNMC.
La entidad demandada por el contrario se opone a tal consideración, negando que la resolución de la CNMC tenga efectos de cosa juzgada en este proceso sin perjuicio de que las resoluciones del TS la hayan dotado de firmeza.
En este supuesto se debe analizar el efecto invocado para ello acudiremos el contendido del informe de la CNMC, a los antecedentes jurisprudenciales al respecto sin obviar el contenido de los fallos del Tribunal Supremo de fecha reciente de 2015.
El informe de la CNMC, de 30 de julio de 2009, ha resuelto que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. ha infringido el
artículo 81 de l Tratado de la CE , en concreto dispone que '...
Si se observa el Informe lo resuelto es corolario de un análisis exhaustivo. Tal resolución ha sido objeto de recurso por la entidad demandada en este proceso, en primer lugar ante la Audiencia Nacional y luego Recurso de Casación ante Tribunal Supremo. Recurso de casación registrado bajo el número 658/2013, interpuesto por la entidad mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 659/2009 , formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente 652/07, sobre sanción por práctica prohibida..
La
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2015 , confirma la sentencia de la Audiencia Nacional, desestimando el recurso de casación interpuesto. Observada la referida resolución del Tribunal Supremo, en su contenido es meridiano en relación a los hechos que menciona, que traen causa de la resolución de la Audiencia Nacional y del informe de la CNMC, y a efectos ilustrativos reproduzco. En concreto en su el Fundamento de Derecho Tercero dispone que '...
En la citada resolución en su Fundamento de Derecho Quinto manifiesta que '...
En aras de una mayor compresión de las referencias realizadas por la resolución indicada, se expone lo manifestado en la
sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 659/2009 . Su Fundamento de Derecho Quinto, reza '...
Expuestas las anteriores resoluciones que declaran firme la Resolución de la CMNC de 30 de julio de 2009, se ha de valorar si como invoca la parte actora en su escrito de demanda, y también en su escrito posterior, de si tales hechos se han declarado probados se ha de partir de los mismos para dictar la presente resolución. Por el contrario la entidad demandada, sin perjuicio de no poner en cuestión el contenido de las resoluciones referenciadas, si que dista en la apreciación, pues a su entender rechaza la extrapolación al ámbito civil de las valoraciones y conclusiones dictadas en otros ámbitos, precisando que la resolución del CNMC no tiene efecto de cosa juzgada pese a que la resoluciones alegadas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo le hayan otorgado firmeza.
Si bien, tal cuestión ha sido planteada y resuelta por el Tribunal Supremo, que de modo meridiano ha establecido pautas y consecuencias en supuesto similares al presente, que de un modo más claro e ilustrativo del que pudiera realizar quien suscribe, han expuesto, y que por ello reproduzco. En
Sentencia del TS Sala 1ª de 26 de enero de 2012 , '...
En similar sentido la
Sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2013
Continua manifestando
Y, la
Sentencia del Tribunal Supremo Sal 1º de 24 de julio de 2014 , que dispone
En similar sentido a lo expuesto por medio de jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado el Tribunal Constitucional, en concreto en STC Nº 129/2009 de 28 de Septiembre y STC 109/2008 de 22 septiembre .
Añadir, que lo expuesto es coherente y correlativo con el contenido del
artículo 434.3 LEC , que dispone '
Por último, y a mayor abundamiento, sobre el citado informe , así como por ser coincidente en esencia con una de las entidades partes en este procedimiento, el
Juzgado Mercantil nº2 de Barcelona, Sentencia de 27 de octubre de 2009 , en su Fundamento de de Derecho Duodécimo expone '
En virtud de todo lo expuesto, se concluye que en el presente caso, y a los efectos de las Estaciones de Servicio parte en este proceso se ha conculcado la normativa, pues se hacen nuestras las conclusiones del informe de la Comisión Nacional de la Competencia, de 30 de julio de 2009, que en la actualidad es firme en virtud de las resoluciones expuestas en el inicio del presente Fundamento de Derecho. Es decir, que concurre una practica que deriva en la fijación indirecta de los precios por parte de Repsol en base a que las relaciones contractuales y prácticas observadas son absolutamente subsumibles en el contenido de la resolución indicada.
En el mismo sentido, este tribunal considera que, en el caso enjuiciado, con la documental aportada unida, junto a la demás prueba practicada y las presunciones razonables, existe prueba suficiente para apreciar una conducta de fijación de precios en su modalidad indirecta, incluso después de 2001.
A los efectos, se puede observar como de las manifestaciones o indicadores que alberga el referido informe los mismos concurren en el presente caso y con relación a las cinco Estaciones de Servicio, y en particular en las indicadas especialmente en el informe así, a) de los informes aportados por la actora no desvirtúan las conclusiones del informe, pues lo datos de uno y de otro, se observa como los datos que se albergan en los informes de las periciales aportadas son obtenidos de la propia entidad demandada, Repsol, como así se reconoció en el acto del juicio por el propio perito.
b) Los sistemas de facturación obstaculizan las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos. Esta cuestión ha quedado probada por el propio documento número 31 de la contestación a la demanda, pues a partir de la fecha de que consta en la misma Acta Notarial, en relación con la fecha de informe del CNMC, se presume que durante todo el periodo previo al indicado en el Acta Notarial, no era posible realizar tales descuentos como indica el informe en su resolución. Recordar que el documento número 31 de la contestación es de fecha marzo de 2011.
c) No podrán operar en los terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final. El precio máximo recomendado no podrá estar incorporado a dichas terminales. En relación a esta cuestión el representante legal de la demandada manifestó ' que los precios se comunicaban a través del servidor de la propia Estación de servicio... quedando integrado en el sistema..' añadiendo que ' si permitía modificar los precios', si bien preguntado sobre ello establece que para tal sería necesario una tarjeta especial. Ello es coincidente con lo manifestado por los testigos, quienes de un modo claro. coherente y gozando de verosimilitud todos ellos, así el Sr. Edmundo responde al efecto que ' le aparecía directamente los precios en el ordenador , y le daba a tecla se cambiaba todo' añadiendo '...que no podían realizar descuentos, que las facturas a mano'. En el mismo sentido el Sr. Gerardo quien contestó '... los comunicaba Repsol a través de un terminal' ' y que nunca aplicó descuentos'. Y la Sra Sabina , quien en similares términos responde '... que tenía obligación de poner lo que mandaba Repsol ' que se hacía ' por vía Sistema informático o vía sms...'explicación que consta en minuto 55:43 de la grabación., insistiendo que el '... el precio era si o si el que marcaba Repsol' y que a preguntas de la entidad demandada manifiesta que ' su jefe le decía que pusiera lo que mandaba Repsol'. De lo expuesto, se confirma que el precio se disponía vía telemática por Repsol y de forma automática, siendo como manifiestan los testigos, y se presupone, necesario para poder molificarlo el uso de la tarjeta especial que se infiere está en poder del dueño o encargado de la estación. Se incorpora el precio al terminal por Repsol.
c) No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados. Del propio contenido del informe así como del documento número 31 de la contestación de la demanda, en interpretación conjunta se observa como hasta la fecha del referido documento no es posible realizar descuentos, y que en simulares términos se ha aseverado por los propios testigos y representante legal de la entidad demandada, quien a preguntas al respecto manifiesta que si se podía realizar descuentos, si bien como se desprende de su propia declaración se deduce que hasta la fecha de, más o menos 2011 no se podía en el sistema realizar los descuentos, y que los mismo los debería hacer cada estación con cargo a sus comisiones. Ello implica a su vez que si cada una tenía que hacer el descuento antes, el mismo no se incorporaba hasta la fecha un sistema informático generalizado, no pudiendo por ello realizar en el sistema Solred la opción de factura. Y d) no podrán ocultar el descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando el descuento es compartido. A lo que hay que añadir que Solred es una entidad participada al 100% por la entidad demandada, por lo que los descuentos además de ser muy bajos sin ser accesibles a todos los consumidores.
En síntesis, y observada la prueba practicada en el acto del juicio así como la documental aportada, se concluye en los mismos términos establecidos por la Resolución de la CNMC, de fecha 30 de julio de 2009. A ello añadir, que de los hechos y tipos de contratos analizados en la citada resolución son coincidentes con los del presente proceso, es decir contratos Tipo Codo, así como los factores examinados en la misma, además de las cláusulas que ello determinan, como son las relativas a los márgenes y comisiones, así como las relativas a la indicación de referenciada del precio máximo del producto. Por lo que no se nos ha acreditado en el presente proceso cuestión alguna para divergir del contenido y análisis, sesudo y pormenorizado, que ha concluido que la entidad demandada, Repsol fijaba los precios de modo indirecto de las cinco estaciones de servicio del presente procedimiento.
La entidad demandada en su contestación a la demanda, pagina 68 ss, argumenta la inaplicabilidad del precepto en base a que la relación contractual que le une con las respectivas Estaciones de Servicio tenían la consideración de lo que conforme a derecho de la Competencia se identifica como agente genuino, quedando de esta manera fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE , no siendo aplicable las prohibiciones en el establecidas. Añade la argumentación de que las actoras no asumen riesgos, incidiendo que no es aplicable el respecto. En relación al mismo, niega que las actoras asumieran riesgo financiero y rotación de producto, en relación a la obligación de pago en plazo de 9 días del producto en lugar de a su venta, pues el tiempo es más que suficiente, llegando incluso a recibir más suministro, apoyando tal manifestaciones en grupo documental número 28 en relación a las cinco Estaciones de Servicio., y manifestando que siempre comercializaban el producto dentro de un plazo inferior a los 9 días. En relación al riesgo financiero y la tarjeta Solred, alega que la misma tiene objetivo la fidelización de clientes, y de otorgar descuentos a los clientes Repsol, si bien cuya adopción es voluntaria de las Estaciones, precisando que Solred S.A., es una sociedad mercantil participada al 100% por Repsol, si bien con personalidad jurídica independientes y diferentes de Repsol. Y respecto de la posibilidad de riesgo de impago efectuado con la tarjeta Solred, considera que si bien las Estaciones asumen ese riesgo, lo matiza con el hecho de que solo respecto de las tarjetas avaladas por Solrted, y de que el contrato pactado entre la estaciones y estas es un contrato autónomo e independiente del que es objeto el presente proceso. Se menciona también el riesgo derivado de los productos, es decir el riesgo derivado de la conservación de los mismos, considera que no es otra que la propia que se otorga al comisionista, es decir la diligencia en la custodia y conservación guarda y custodia. Por último, respecto a esta cuestión, manifiesta que las inversiones realizadas en la actividad que se manifiestan en los documentos de la demanda número 15, 115, 215 ,315 y 415, no son todos ellos inversiones especificas en le mercado, sino que, al contrario, quien ha realizado fuertes inversiones ha sido Repsol, como indica en su contestación en documento número 20 a 20 bis 3.
En la demanda, por el contrario, la actora sostuvo la aplicación del artículo 81 del Tratado (actual 101 TFUE ), por considerar que no se la podía catalogar en tal sentidos, es decir como agente genuino, además de exponer la serie de argumentos en los cuales deriva el riesgo que sumen sus representadas como tales.
Bien, respeto a esta cuestión la misma ha de ser resuelta en este momento, pues de valoración que resulte se determinará la aplicabilidad o no del precepto en cuestión. es decir del
artículo 81 del Tratado de la Unión (actual
art. 101 TFUE .) Por ello, y dada la identidad de supuestos, e ilustrativo de su exposición el contenido de una serie de resoluciones, para posteriormente imbricarlos, en su caso en el presente objeto de este proceso. Esta cuestión el Juzgado Mercantil de Barcelona
En similar sentido la cuestión se ha planteado por el
Juzgado Mercantil nº3 Madrid, Stcia 40/2014, de 25 de febrero , quien en similar sentido manifiesta '
A tenor de lo expuesto de un modo claro en ambas resoluciones la cuestión radica en si o no concurre la asunción de riesgos por parte de las Estaciones de Servicios en virtud del contrato que le une con, en este caso Repsol. Si bien también es importante reflejar lo destacado por la
Sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, núm. 125/2015, de 18 de mayo , que '...'Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno'....
Si bien lo expuesto, y aun cuando una de las resoluciones el contrato es de la entidad demandada y las similitudes son aparentes, hemos de subsumir tales razonamientos, en los supuestos que son objeto de debate en el presente proceso. De esta manera concretaremos si concurren o no los' riesgos' financieros o comerciales expuestos para determinar si estamos ante agente genuino o no genuino, es decir si o no estamos ante contratos de empresas independientes.
En primer lugar hemos de partir de la simple lectura de los contratos se infiere una confusión de la catalogación de los mismos, pues sin perjuicio del contenido strictu sensu se utilaza la expresión comisionista, no solo a los efectos remuneratorios, sino de la consideración como tal, de la simple observancia de lo contratos en cuestión podemos apreciar que se denomina de 'arrendamiento de industria y de exclusiva de venta', y no de 'agencia', aún cuando, ciertamente, se aluda de forma reiterada al término 'comisión' que percibe el concesionario, cláusula séptima, de la que parece asimilar al Industrial como comisionista. Si bien, y en cualquier caso a efectos del Derecho de la competencia, la calificación jurídica no es decisiva sino la realidad económica (
STJUE 14.12.2006 §46 y
SSTS 1ª cit. 307/2011 y
382 /2011
,
En segundo lugar,
La parte demandada considera que ello no es cierto, y alega en documento agrupado número 28, en relación a las 5 Estaciones, como los suministros se realizan en menos de los 9 días, a lo que ello supone que los nuevos suministros en periodo inferior a los 9 días significa, que si han de pagarse hasta los 9 días, durante el resto de días, y tales cantidades generan un beneficio a las Estaciones.
Siendo esta cuestión dudosa , por las alegaciones y datos vertidos por la entidad demandada, no es menos cierto que se está valorando el riesgo ex ante, tal como se plasma en el contrato, y por ello el mismo concurre sin perjuicio de que la realidad sea de otro modo, pero ello conlleva y no se suprimen que si por un casual la práctica no fuere como se expone en documento agrupado numero 28, que la asunción del riesgo y el pago lo asumen las Estaciones, hayan o no vendido el género o producto. Añadir que se asume el riesgo de que no se venda el producto constituyéndose en propietario en sentido económico; ii
En similares términos la E.S. Valdemossa, documento número 104, de la entidad Sa Nostra, documento número 105 contratos con Solred, documento unto 106 y 107 facturas expedidas por Solred donde se puede observar como se deduce el coste financiero del pago de los clientes con tarjeta es soportado por la Estación de Servicio. En cuanto a la Estación Desmont White, documento número 204, contrato firmado ocn la entidad Banesto a efectos de uso terminal TPV costando una comisión de 1 %; , documento numero 207 contrato con Solred, documento unto 205 y 206 facturas expedidas por Solred donde se puede observar como se deduce el coste financiero del pago de los cliente con tarjeta es soportado por la Estación de Servicio. E.S. El Molinar S.L., documento número 305, documentación Bancaria de la entidad Sa Nostra; documento numero 308 y 309contrato con Solred, documento numero 306 y 307 facturas expedidas por Solred donde se puede observar como se deduce el coste financiero del pago de los cliente con tarjeta es soportado por la Estación de Servicio. Y Gasolinera Canto D`Massana documento número 404, documentación Bancaria de la entidad LA Caixa ; documento numero 409 contrato con Solred, documento numero 405 y 407 facturas expedidas por Solred donde se puede observar como se deduce el coste financiero del pago de los cliente con tarjeta es soportado por la Estación de Servicio.
La parte demandada, en esencia, manifiesta que tal uso de la tarjeta Solred es voluntario de las estaciones y que no tiene obligación de suscribir el contrato de admisión de tarjeta como medio de pago.
El riesgo financiero derivado de eventuales impagos de los usuarios de la tarjeta de crédito SOLRED, emitida por la demandada -exactamente por SOLRED, S.A., entidad participada íntegramente por el Grupo Repsol YPF, lo asumen las Estaciones, sin mayor comentario que la lectura de los contratos que las vinculan, sin haber lugar a la apreciación de la manifestación realizada por la parte actora de que es una cuestión de fidelización y de que no se impone, que voluntariamente se adhieren. Si bien si se observa lo declarado por el legal representante así como Sr. Alfonso , y partiendo de la fijación de precios que se ha acreditado a entender de este Juzgador, la tarjeta permite descuentos que tratan de fidelizar al cliente, por ello cabría preguntarse que si bien no se impone su contratación, si el titular de la Estación conforme los precios que se le establecen tratara de ser competitivo en su lugar o plaza de actuación, no le quedaría más remedio que tener la Tarjeta Solred para asumir o poder realizar descuentos, que a su vez eran realizados por la mismo Repsol, dado que el % respectivo de cobro por le riesgo financiero, %, lo sigue soportando la Estación.
En tercer lugar, iii) la demandante asume frente a la actora y frente a los terceros a totalidad de los riesgos del producto una vez que los recibe, como consta en el documento número 2 de la demanda, cláusula 9, punto 4 '
Además y como se indica en la Sentencia del Juzgado Mercantil nº3 de Madrid, 'En el caso de que el titular fuera responsable de estos daños, independientemente de si cumplió o no la obligación de conservar dichos productos en condiciones adecuadas para evitar toda pérdida o deterioro, debería considerarse que el riesgo se le ha transmitido. ( ....) Es decir, la responsabilidad por pérdida no se limita a la causada por culpa de la gasolinera (
SSTS 1ª 516/2010, 3.9
, Grupo Texas vs. Cepsa y 739/2011, 2.11 ,
A ello se ha de añadir, indicándose simplemente, los riegos inherentes a la distribución del producto, así como los gastos de mantenimiento y conservación.
Y iv,) la parte actora se refiere a los
La entidad demandada considera que se ocultan que las mismas se han reintegrado en todo o en parte y que además se incluye en concepto como inversiones obligaciones propias de arrendatario de una industria.
En conclusión, no hallamos ante un contrato entre empresas independientes, concurriendo los riegos inherentes a la función del mismo, sin perjuicio de la apreciación respecto al combustible vendido, pero que de otro modo queda constatado el inherente al cobro del producto o las consecuencias derivadas de daños que los mismos se puedan generar e incluso las inversiones realizadas al efecto por los dueños de las Estaciones, cuyo riesgo de éxito o no son asumidas por los mismos.
Tras lo expuesto, entiende este Juzgador que ha habido fijación de precios por la entidad demandada, Repsol, y que es de aplicación el contenido del artículo 81 del Tratado de la Unión ( actual 101 TFUE ), siendo por ello pertinente entrar a valorar las consecuencias que ello lleva a aparejada.
Si bien, a mayor abundamiento, antes de entrar a analizar las mismas y en aras a una mayor compresión y aclaración, por ilustrativas al caso, concretas y perfectamente aplicable reproduciré parte del contendido de la Sentencia del Juzgado de Barcelona nº 2, de 27 de Octubre de 2009 , dictada por el Magistrado Sr. Ribelles Arellano, y que ha sido confirmado íntegramente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18 de mayo de 2015 . En tal sentido reproduzco, por su claridad y expositiva a la par que docente
Y en relación a la alegación de la duración de los contratos '
Mencionar respecto supuesto de las estaciones en las que la mercantil Repsol otorgo ventajas que pudieran valorarse como significativas, como en el presente proceso se da en el caso de Desmond White S.L. y Estación de Servicio ES Molinar S.L., con el matiz de la discrepancia de que si bien ene l contrato se establece que Repsol financiará la construcción de la misma la realidad fue que la gasolinera ya estaba construida. Si bien a los efectos que nos atañe y por lo que doy por reproducido en estos supuestos
La consecuencia de haberse apreciado una fijación de precios es, literalmente, la nulidad del 'acuerdo' (
arts. 101.2TFUE y
1.2 LDC
Por ello, y conforme al objeto del presente proceso, , la infracción del artículo 81 del Tratado conlleva la nulidad, tanto del contrato de cesión del derecho de superficie y o usufructo, como del contrato de arrendamiento de industria y exclusivo de venta
Son contratos que están absolutamente condicionados, en el sentido de que si uno de ello no se celebra el otro tampoco, pues carece de razón de ser, como manifiesta el
Tribunal Supremo en Sentencia 243/2015, de 13 de mayo ,
Y en tal sentido si los contratos están tan íntimamente vinculados el efecto o resultado ha de ser mismo para ambos, en este caso la nulidad de los mismos. Es decir, si el contrato de suministro en exclusiva se condiciona a el derecho de real, que se constituya, el arrendamiento de industria, que de otra forma no se puede o constituir si no se ostenta el derecho real, se mantiene vigente hasta que se elimine el otro derecho. En tal sentido se pronuncio el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2009 , disponiendo que si '...los contratos tengan una función económica-social diferente no obsta a que se hallen íntimamente relacionados -combinados o entrelazados- e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro'.
Por todo lo expuesto procede declara la nulidad de los contratos dado que los mismos forman parte del mismo negocio jurídico.
TERCERO:
Habiéndose declarado la nulidad de los contratos que unen a la entidad demandada con las partes actoras en el presente procedimiento, y conforme a lo peticionado por la parte actora, es procedente entrar a valorar si procede la indemnización de daños y perjuicios.
Sobre esta cuestión, la reciente jurisprudencia se ha pronunciado, analizando la realidad existente derivada de las recientes resoluciones judiciales y el derecho comparando, concluyendo que la solución en remisión al derecho interno deriva en la aplicación del
artículo 1.306.2 Cc .. En tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 125/2015, de fecha 18 de mayo aglutina de un modo brillante, y mucho más ilustrativo y directo, que el de quien suscribe, lo manifestado en la primeras líneas de esta párrafo por ello reproduzco
Conforme al contenido de resolución expuesta, el mismo es perfectamente subsumible en el objeto del presente, dado los elementos obrantes, es decir, en esencia se dan las mismas circunstancias y tipo de contrato. Si bien, se ha de valorar en primer lugar la concurrencia de la culpa de Repsol, para ello y siguiendo los parámetros establecidos en la resolución, respecto a la posición dominante en el mercado que conlleva inferioridad para negociar de las partes actoras, lo que parece coherente y lógico apreciar, dado que observado los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito de demanda, en concreto pagina 7 y 8 de la misma, y los argumento negándolo por la demandada, en la página 52 de la contestación. Tales manifestaciones que niegan los extremos no se basan en hechos o documentos que desvirtúen la realidad de la posición dominante en el mercado de la demandada en el periodo de tiempo en que se formalizaron los contratos, es decir que acrediten de otro modo el porcentaje que sostiene la parte actora, que no es otro que superior al 40%, alcanzando los supuestos del 90%. Si bien, añadir, que la actora fundamenta tal argumentación en documento número 52 de la demanda, informe de la Comisión Nacional de la Energía,
Respecto a la imposición y fijación de precios en el mercado remitirnos a lo manifestado en párrafos anteriores en concreto la Fundamento de Derecho Segundo. Y en relación a existencia de una pluralidad de contratos ideando un sistema de distribución, una red estatal, basta con realizar una apreciación conjunta de los contratos de las partes actoras en le presente proceso, con los que aducen en las innumerables resoluciones que se han invocado en el presente proceso, así como en los documentos número cinco , seis y siete aportado con la demanda, en relación a contratos similares con otras estaciones de servicio, para poder apreciar que la práctica consistió en la aplicación de un tipo, modo y estructura contractual para de esta manera seguir mantener y tejer un red de distribución nacional con los efectos por la misma pretendidos.
En base a ello se puede concluir que concurre causa torpe, culpa que es imputable a Repsol en los contratos perfeccionados con las Estaciones de Servicio que son parte en este proceso, y que conlleva la consecuente aplicación del artículo 1.306.2 Cc . Si bien es oportuno precisar, como indica la resolución transcrita qué se entiende por perjuicio indemnizable, dado que ello conllevara una interpretación, a su vez, del propio precepto del Código Civil, bien acudiendo a una interpretación literal del mismo o a una interpretación integradora con las circunstancia particulares del contrato e intrínseca con la finalidad que se trata de salvaguardar. Es decir, acudir a tenor literal del precepto que establece que ' cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido' o como en caso expuesto determinar como base de cálculo de dicha cuantía la diferencia global existente entre los precios de adquisición ofertados por otros operadores a gasolineras de similares características de los actores según el régimen de reventa que deberían haber observado las demandadas y los precios de adquisición abonados a Repsol por los demandantes con deducción de la comisión.
De modo previo, la entidad demanda, en el escrito de contestación se opuso a tal consideración dado que habiéndose solicitado por el actor la nulidad no procede otorgar indemnización alguna, si bien, observada la demanda en página 85, en su antecedente de derecho octavo solicita las consecuencias jurídicas de la nulidad del entramado contractual, determinado su modo de concreción y cuantificación del importe que estima el actor le corresponde de indemnización. Por ello, se aprecia como insta la parte actora de modo expreso la indemnización de daños y perjuicios no solo en el cuerpo de la demanda sino también el suplico de la misma, y respecto de cada una de las cinco estaciones de servicio. Añade la inexistencia de previsión legal que sustente tal reclamación, si bien a tenor de lo expuesto se concluye lo contrario que lo manifestado por la entidad demandada.
Reitera la entidad demandada la concurrencia de mala fe en la parte actora, y que en su caso la los efectos son ex tunc, no ex nunc, de lo que es pertinente destacar que observada la jurisprudencia que se invoca los efectos pretendidos, no es aplicable ni extrapolable a los enjuiciados dado que la misma se refiere a contratados de arrendamiento, agencia o comisión, no olvidando que el presente caso estamos ante contrato entre empresarios independientes, como se ha expuesto en párrafos anteriores. Además no se ha alegado ni argumentado cuestión alguna distinta de la simple invocación de sentencia en cuestión, no procediendo estimar tal petición.
Atendiendo, en virtud de los argumentos esgrimidos, la posibilidad de reclamar la indemnización de daños y perjuicios es avalada tanto por el derecho interno así como por el derecho comparado. Como por ejemplo establece la propuesta de la Directiva de Daños, y sin haber entrado en vigor todavía, pero establece una presunción de perjuicio: «1
Como se ha indicado en la Sentencia de la Audiencia de Barcelona, parece ya que el Tribunal Supremo ha tomado razón de la regulación que se prevé, así en la
STS 1ª 651/2013, 7.11 ,
Antes de establecer como se ha de determinar la indemnización del daño, es ilustrativo y por ello reproduzco la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2014 que dispone
A tenor de lo expuesto, y concurriendo las circunstancias que determinar la culpabilidad de la entidad demandada, siendo por ello ex ante aplicable el artículo 1306.2 Cc , no se ha de obviar, a modo orientativo y ejemplificativo el contenido de la directiva, que en breves fechas estará en vigor, ni modos como los expuesto de cuantificación del daño en supuesto de prácticas que afectan al derecho de la competencia. Pero como se indica tal directiva no está en vigor por lo que hemos de atender a nuestro derecho interno para determinarlo. Si bien, considero que se ha de realizar atendiendo y respetando los principios de equivalencia y efectividad, así como a la equidad, que tal como indica el artículo 3.2 C.c ., en la aplicación de las normas habrá de ponderarse la equidad, lo que significa en este supuesto, fundamentalmente, la valoración del caso concreto, la idea de la justicia del caso concreto; sin perjuicio de la facultad de moderación del rigor de la ley, que se traduce en un criterio de proporcionalidad. De esta manera las consecuencias de la infracción del derecho comunitario, por concurrencia de fijación de precios habrá de ser ponderada e interpretada a tenor de la finalidad de la misma, pues una interpretación literal del precepto implicaría una consecuencia no pretendida en la finalidad que se ¡trata de salvaguardar.
La exégesis del precepto no es otra que impedir que el culpable de la infracción no penal se aproveche de su propia infracción en perjuicio de la otra parte contratante. En el objeto de este proceso el mismo radica en la culpa del demandado por fijación de precios, siendo el beneficio obtenido a través de dicha práctica el que se pretende impedir, y que, interpretado en sentido contrario, es el que se ha podido ocasionar a cada una de las partes actoras durante el periodo de vigencia de los contratos. Es decir, la diferencia global existente entre los precios de adquisición ofertados por otros operadores a gasolineras de similares características de los actores según el régimen de reventa que deberían haber observado las demandadas y los precios de adquisición abonados a Repsol por los demandantes con deducción de la comisión.
Ello determina que de una interpretación conjunta, ponderada y equitativa, que el daño que se ha de indemnizar es el vinculado a la conducta que se ha declarado infringida, el ilícito contra el derecho la competencia. Ante esta situación la aplicación del tenor literal del artículo 1.306.2 Cc sería contrario a la equidad y a una interpretación, que henos de tener en cuenta que el derecho interno, a través de sus normas generales, se ha ajustar para aplicar y cuantificar el daño, pues de otra manera se puede estar concurriendo en injustos no acordes al principio de equidad. Por ello la finalidad última es indemnizar el daño, valorándose desde el supuesto de un escenario sin infracción, para de esta manera determinar el daño realmente sufrido.
El daño en el presente caso se ha de circunscribir a la diferencia entre lo abonado a la compañía demandada y lo que, en términos medios, habría pagado si hubiera acudido a comprar al mercado libre de carburantes y deberán añadirse los intereses
Conforme a lo expuesto en fundamento de derecho anterior hemos de proceder a cuantificar el importe indemnizable a cada una de las Estaciones de Servicio. Previo, es pertinente recordar que, como sea indicado, el objeto indemnizable será acorde a un escenario sin la infracción que se entiende concurre.
La parte actora en su escrito de demanda manifiesta una serie de modos de cálculo conforme a los escenarios de infracción que pudieran valorarse. Si bien, únicamente atenderemos al que es coincidente con los cálculos conforme a la infracción que en fundamentos anteriores se ha establecido. A los efectos, en la página 97 y ss, establece el escenario y formula de cuantificación de daños y perjuicios, en supuesto fijación de precios de la demandada. La fórmula de indemnizatoria se compone de tres parámetros: A:
Es pertinente manifestar que la parte actora acompaña a tal formula, Indemnización: (A+B+C) todos los escenarios de cálculo en los documentos aportados junto con la demanda y respecto de cada una de las estaciones de servicio.
Por el contrario, la parte demandada, en su escrito de contestación se limita a negar tales extremo sin aportar escenario o modo de cuantificar, en su caso el daño indemnizable. Es cierto que en la contestación se realizan alegaciones acorde al escenario que sostiene, como es la cuantificación de inversiones por ella efectuada en las estaciones de servicio, la improcedencia de la pretensión indemnizatoria, incongruencia de concederse la indemnización dado que lo solicitado es la nulidad de los contratos, e improcedencia de las bases de cálculo dado que no se recogen las importantes inversiones realizadas por Repsol, así como el conjunto de retribuciones percibidas por las estaciones de servicio, y el aprovechamiento beneficioso de la publicidad y marketing efectuado por la demandada de promoción de la marca y excelencia de los productos. Destacar que sobre tales cuestiones se ha dado respuesta de un modo directo en párrafos, así como consecuencia de la determinación del objeto indemnizable en los demás. Si bien, es pertinente destacar que la página 150 de su escrito de contestación la entidad demandada, manifiesta que no es procedente la comparación de los contratos CODO y DODO, sosteniendo que no es comparable la retribución de un propietario que sume todo el riesgo e inversiones con el del mero arrendatario al que la operadora le ha cedido la gestión y explotación de la estación de servicio, resultando que el arrendatario que actúa como comisionista no asume riesgo, dado que los mismos los asume la comercializadora, teniendo únicamente que pagar el comisionista una renta simbólica. Aprovechándose además de otras ventajas que reportan mayores beneficios. Por ello, estima que no es posible comparar la retribución DODO reventa (considerando Platts-Delta) con la CODO comisionista.
Conforme a tal manifestación se ha de partir por determinar si se acepta o no la comparación entre contratos tipo DODO y CODO, para de esta manera poder cuantificar el perjuicio indemnizable. La conclusión a la que ha llegado quien suscribe la presente resolución es que si es válida tal comparación. De lo alegado por la parte demandada para determinar en sentido contrario, podemos comprobar como las premisas en base a las que la misma se apoya han sido determinadas en sentido contrario en la presente resolución. Es decir, se ha declarado la asunción de riesgos, no considerando meros comisionistas a los estaciones de servicio, y por ello se ha explicitado cuales son los riesgos que asumen. Respecto de las ventas alegadas la mismas se ha indicado, no compensación pero si como no subsumibles en la indemnización, como tampoco lo son los rescates de los contratos efectuados por las estaciones de servicio, a entender de este juzgador, y ello en base a como se ha indicado el daño indemnizable tiene y está íntimamente vinculado con el objeto de la ilicitud concurrente, que no es otra que la fijación de precios, siendo de esta manera, la diferencia entre una situación libre de fijación y la concurrente la que ha generado el daño.
Por ello, dado el contenido de este tipo o modalidad contractual, documento numero 25 de la demanda, estamos ante el escenario de comparación pertinente y adecuada para cuantificar la diferencia existente el daño, valorándose desde el supuesto de un escenario sin infracción, para de esta manera determinar el daño realmente sufrido.
Añadir en este punto, que como se ha indicado, en base a lo resuelto en la
STS 1ª 651/2013, de 7 de noviembre ,
Previo a la cuantificación, esgrimidas los extremos de cada una de las partes y consecuencias de los mismos, se ha de concretar qué parámetros de la formula de indemnización expuesto por la parte actora se han de tomar para ello. Como ya se ha explicado y argumentado en el Fundamento de Derecho Previo, a entender de esta jugador únicamente es indemnizable el daño valorándose desde el supuesto de un escenario sin infracción, para de esta manera determinar el daño realmente sufrido.
En base a ello, el parámetro del cálculo válido es el expuesto e identificado con la letra 'A', es decir,
En definitiva, la letra A equivale a saber lo que la ES hubiera ganado de más, por cada litro, si en vez de tener un contrato de usufructo hubiera tenido un contrato sin dicho derecho, un contrato denominado en el sector Dodo.
Por ello es necesario detenernos, antes de determinar los importes indemnizables a cada una de las estaciones de servicio, En como se ha de calcular tal importe. Ello se realizará tomando como base la formula establecida en párrafo anterior, si bien circunscribiéndolo a la incógnita del parámetro A. Como también se indicado ello en base a las alegaciones realizadas por la parte actora, pues se haya huérfano el proceso de modo alternativo de cuantificación de la indemnización en relación a la petición principal contenida en el suplico de la demanda.
La parte actora, en su escrito de demanda, paginas 99 a 102 establece comos e ha de cuantificar la incógnita ' A', arrojando la diferencia entre ambos tipos de contrato un resultado de 0,041123 euros /litro ( Mg Dodo - Mg U/S). Para llegar a tal conclusión establece un razonamiento partiendo el mismo a su vez para su compresión del contenido del documento número 40 de la demanda. Tal razonamiento es, reproduzco, acompañando el documento indicado ' se calcula el Margen Dodo que hubiera tenido la ES Palma en el año 2007, partiendo de las siguientes premisas: i)Que hubiera tenido un contrato con los Deltas ofrecidos por Repsol en el año 2007 (recordemos que Repsol el 29 de marzo de 2007 ofreció firmar a mi principal un contrato Dodo, ofreciendo unos determinados Deltas). ii) De las ventas reales que tuvo ese año la ES (recordemos que en el año 2007, por no haber rescatado el contrato, la ES seguía con el contrato con Repsol de usufructo, y con su imagen, por lo que las ventas que hubiera tenido con el contrato Dodo son las mismas que tuvo con el contrato de usufructo).
Por lo tanto, es con los Deltas efectivamente ofrecidos por Repsol, y con las ventas reales del año 2007, como hemos calculado el Margen Dodo de ese año 2007.
Este margen, es la diferencia entre los ingresos y gastos por litro de combustible. Lo podemos definir como: D-E, siendo:
D= Ingresos que tendría la ES si hubiera firmado un contrato Dodo. Estos ingresos son iguales al Precio de Venta al Público recomendado por Repsol, descontado el IVA. Este precio se comunica a diario a la ES por parte de Repsol. Estos ingresos se calculan con IVA en la segunda columna de la tabla (para cada tipo de carburante, columnas B, J, R, Z) y sin IVA en la tercera (columnas C, K, S y AA).
E= Coste directo que tiene la ES para la adquisición del carburante. Recordemos que en un contrato Dodo (donde la ES compra en firme), el coste/precio que paga la ES por litro es el resultado de sumar a la cotización Platts, el Delta (que incluye el margen y los costes de Repsol) y los impuestos.
E= Cotización Platts + Delta + Impuestos
En definitiva, el coste es la suma de:
El tipo de cotización internacional pactado con Repsol, para cada tipo de carburante (por ejemplo, Cotización Premium Unleade 50 p.p.m. Med CIF Cargoes PlattsÂs High Genova Lavera, el cual, por otra parte, determina la densidad del producto adquirido). Puesto que la cotización internacional se mide en toneladas (que es una medida de peso, no de volumen), y nos interesa pasar la tonelada a litro, hemos de multiplicar por la densidad del producto (y de esta manera pasamos peso a volumen) y dividir por 1000 para pasar a litro. Además, al estar la cotización en dólares hemos de dividir por el tipo de cambio euro/dólar del día. Estos cálculos están en las columnas 4ª, 5ª y 6ª (columnas D, E y F), para Diesel e+, y las columnas equivalentes para el resto de carburantes.
El Delta ofrecido por Repsol. En concreto, si acudimos a la última página del documento 25, vemos que Repsol ofreció los siguientes Deltas (que son lo que aplicamos en la tabla que luego acompañamos):
o Gasolina 95: 44 euros/m3 (0.044 euros/litro).
o Gasolina 98: 50 euros /m3.
o Diesel e +: 43 euros /m3,
El Impuesto especial (que para gasóleos en el año 2007 era de 0.2780 euros/litro, para gasolina 95 0.37169 €/l y para gasolina 98 0.40292 €/l).
El Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH) que en todos los casos era en aquella fecha de 0.0240 €/l.
En dicha tabla se ha calculado el margen por tipo de carburante (salvo Gasóleo e+ 10, porque en esa fecha no se vendía), y luego se ha ponderado por el número de litros de ese carburante que ha adquirido la ES, para llegar a la media de margen Dodo de todos los carburantes (esta ponderación consta en la última hoja del documento).
En este caso el resultado (ver nuevamente última hoja) es que el Margen Dodo que hubiera tenido la ES en el año 2007 si hubiera aplicado la oferta de Repsol hubiera sido de 0,095323 euros/litro, o lo que es lo mismo, 9,5323 cts de €/litro (margen mayor que el estimado en base a los datos suministrados por Repsol, que era de 0.0852 euros/litro).
En cuanto al Margen en Usufructo, Mg U/S- según el verificador (ya hemos dicho que nos resulta muy complicado refutar dicho dato y por eso lo damos por bueno) este Margen ascendió a 5,42 cts/litro.
La diferencia es 0,041123 euros / litro (Mg Dodo- Mg U/S).'
Como establece la parte actora sobre su formula de calculo la misma se ha de determinar el número de litros vendidos. Si bien, dado que los datos que ostenta la parte actora para realizar tales cálculos son los que ostenta como parte, previo la audiencia previa al juicio y admisión de prueba, se realizaron una serie de cálculos del importe que, a su entender correspondía cada una de las estaciones, documentos números 40, 140, 240, 340 y 440. Añadiendo además en demanda, pagina 102 explicación de las referidas tablas y modo de cálculo.
Tal fórmula, o modo de cálculo, diferencia entre uno y otro tipo de contrato, y diferencia de margen entre una y otro, arrojando el diferencial. Ello es coherente con el daño causado derivado de la practica llevada a cabo por la entidad demandada, fijación de precios, que es la diferencia en relación al número de litros expedido durante todo el periodo de vigencia del contrato. Refiriéndose en cada caso a cada una de las estaciones.
Conforme a ello, y tras admisión su admisión como prueba en acto del audiencia previa se remitió oficio a la CLH, Compañía Logística de Hidrocarburos para que certificará los litros de productos petrolíferos vendidos a cada una de las estaciones y en periodos de tiempo comprendido expresamente; también requirió a la CNMC para que remitieran información, de poseerla respecto de cada una de las estaciones de servicio, consiste en número delitos vendidos, preciso de venta recomendados por Repsol y precio real, cotizaciones platts en euros litros, densidades , IVMDH e impuestos especiales de los productos comercializados, márgenes ( Mg U/S) , media de márgenes de estaciones similares para régimen Usufructo /Superficie y régimen Dodo / Agente, deltas pactados por Repsol a estacione similares y Márgenes Dodo que tuvieran estaciones de servicio Dodo. Además de tales oficios se requiero a la entidad demandada para que aportara una serie de información a los efectos de cálculo. Tales oficios se cumplimentaron por la entidades requeridas, en fecha 9 de diciembre d e 2014 por la entidad CLH (adjuntando CD), y en fecha 29 de junio de 2015 por la CNMC ( adjuntando CD). Respecto a la documentación requerida a la entidad demandada en primer lugar se cumplimentó, aportándose la misma en fecha 6 de febrero de 2015 ( adjuntando CD), sin perjuicio de que fue requerido nuevamente, cumplimentándose el mismo mediante escrito de 1 de junio de 2015. Destacar que la Diligencia de Ordenación, donde se tiene por atendido en tiempo y forma el requerimiento efectuado, fue recurrido por la parte actora dado que consideraba que le mismo no se ajustaba a lo efectivamente recurrido, si bien, y tras los trámites oportunos, se desestimo por Decreto de fecha 5 de junio de 2015.
Me he detenido en el párrafo anterior a los efectos de explicitar la prueba esencial a la hora de determinar y esclarecer el importe de la indemnización, pues de los datos obrantes en tales documentos son los que nos permiten obtener la variables esenciales, que no son otras que el Margen Dodo y Margen U/S , así como número de litros vendidos. Ello en base que conforme el
artículo 219 Lec '...
Sin perjuicio de ello, y partiendo de los documentos explicitados anteriormente en los que la parte actora realiza los cálculos a efectos de las cinco estaciones de servicio, documentos número 40,140,240,340 y 440, y del contendido de los documentos, en escrito presentado a efectos de manifestar la innecesariedad de informe pericial anunciado en el acto de audiencia previa y en comparecencia del 26 de marzo de 2015, se aceptan como ciertos determinados datos aportados por Repsol y en base a ello, y arreglo a la formula anunciada, presenta los cálculos y cuantías que resultan indemnizables.
La parte actora acepta como válidos los datos PAI-CI aportados por Repsol, que remite en los anexos 24 a 28 de su primer requerimiento y en los anexos 3 a 7 de su segundo requerimiento. Siendo necesario transcribir la información la respecto a los efectos de su comprensibilidad:
'PAI - Ci'. Esta terminología significa en el sector:
PAI: Precio de venta al público sin impuestos en las Estaciones de Servicio referenciado al precio Platts.
Ci: Cotizaciones de los productos referenciados a mercados Platts (información que fue solicitada expresamente y que no ha sido aportada).
Si a eso le restamos el Delta (ya sea el ofrecido o el pactado finalmente), nos da el Mg Dodo, que Repsol identifica con el concepto 'Min. FVF €/m3.'
Por ello la actora acepta como válidos, los 'PAI - Ci' facilitados por Repsol, que son los que constan en los anexos 24 a 28 y en los anexos 3 a 7 de su segunda contestación.
La actora en base a ello, ha vuelto a realizar los cálculos que efectuó en la demanda (doc. 40, 140, 240, 340 y 440) tomando en vez de la cotizaciones platts y precios de venta utilizados en la demanda, las cotizaciones platts facilitadas por la CNMC y los precios de venta facilitados por Repsol.
A efectos de cuantificar la indemnización también es importante destacar que la demandada acepta como válidas las cuentas de resultado aportadas por Repsol, estableciéndose la única discrepancia respecto a a si o no deben incluir los gastos de electricidad vestuario y calzado a efectos de calcular el Mg U/S. Sin perjuicio de que la diferencia es residual e insignificante, dados los importes del proceso, los mismo no se deben incluir pues son conceptos que en ambos contratos se hayan no pudiendo no afectando al margen diferencial que se trata de obtener para poder cuantificar. Si se retribuye por Repsol en ambos tipos de contrato significa que seria tan sencillo como tenerlo en cuenta en ambo so en ninguno. Por ello, no se ha de incluir en la cuantificación del Mg U/S tales conceptos.
Añadir que de los requerimientos efectuados, en modo a cuantificar los extremos, surgen otras discrepancias jurídicas, de apreciación; Si se ha de usar el Delta ofrecido o el pactado, ciñéndose la supuesto del as E.S Molinar y E.S Canto de Massana, parece coherente con que sea el pactado dado que la particularidad de cada una así como determinadas circunstancias a valorar lo hacen más lógico y racional. Y en relación a si se ha de restar o no la renta de mercado que tenían las estaciones de la red CAMPSA, a la diferencia de los márgenes, por el propio sentir de lo manifestado por Repsol, en contestación a primer requerimiento se determina que
En conclusión, se aceptan las observaciones realizadas por la entidad demandada a los efectos de determinación de cuantía indemnizable, que resultará de aplicar al número de litros vendidos, durante el periodo de vigencia del contrato, el margen diferencial resultante de Margen Dodo - Margen U/S.
Tales cálculos se han efectuado y aportado por la parte actora respecto de cada una de las estaciones de servicio en los documentos número, 41 A, 141 A, 241 A, 341A y 441 A.
Conforme a reglas de calculo establecida para indemnización, considerando el contrato nulo desde el inicio, y determinado el objeto indemnizable, resulta un cantidad total de
Dicha cantidad es la resultante de aplicar la diferencia entre Margen Dodo y Margen U/S, ( 0,037011 ), sobre el total de litros vendidos,( 63.418.241) , desde el 28 de julio de 1994 hasta la fecha de rescate del contrato, el 1 de abril de 2009, ello actualizado anualmente en base al índice precios la consumo (IPC) .
No procede la indemnización del rescate del contrato ni los gastos derivados del mismo, como ya se estableció en párrafos y fundamento de derecho anterior en relación al objeto constitutivo del daño indemnizable.
Documento número 41 A de la parte actora, determina los parámetros tenidos en cuenta, sin perjuicio de las deducciones indicadas.
Respecto de esta parte se aprecia error en los cálculos referidos al primer año de vigencia del contrato. Como se observa d el lectura de la página 135 de la contestación a la demanda y puesto en relación con la pagina 7 de la demanda, es u hecho notorio, artículo 281.4 Lec , que hasta 13 de enero de 1993 estaba vigente el monopolio de Campsa estableciendo el precio de los productos. Por ello, se ha de deducir de los importes y cálculos esgrimidos en el documento número 141 A, los correspondientes la primer año de contrato.
Conforme a reglas de calculo establecida para indemnización, considerando el contrato nulo desde el inicio, y determinado el objeto indemnizable, resulta un cantidad total de
Dicha cantidad es la resultante de aplicar la diferencia entre Margen Dodo y Margen U/S, ( 0,026628), sobre el total de litros vendidos,( 27.872.316 ) , desde el enero de 1993 de hasta la fecha de rescate del contrato, el 30 de abril de 2008, ello actualizado anualmente en base al índice precios la consumo (IPC) .
No procede la indemnización del rescate del contrato ni los gastos derivados del mismo, como ya se estableció en párrafos y fundamento de derecho anterior en relación al objeto constitutivo del daño indemnizable.
Documento número 141 A de la parte actora, determina los parámetros tenidos en cuenta, sin perjuicio de las deducciones indicadas.
Conforme a reglas de calculo establecida para indemnización, considerando el contrato nulo desde el inicio, y determinado el objeto indemnizable, resulta un cantidad total de
Dicha cantidad es la resultante de aplicar la diferencia entre Margen Dodo y Margen U/S, ( 0,044719 ), sobre el total de litros vendidos,( 26.013.846) , desde 29 de agosto de 1995 hasta la fecha de rescate del contrato, el 1 de junio de 2010, ello actualizado anualmente en base al índice precios la consumo (IPC) .
No procede la indemnización del rescate del contrato ni los gastos derivados del mismo, como ya se estableció en párrafos y fundamento de derecho anterior en relación al objeto constitutivo del daño indemnizable.
Documento número 241 A de la parte actora, determina los parámetros tenidos en cuenta, sin perjuicio de las deducciones indicadas.
Conforme a reglas de calculo establecida para indemnización, considerando el contrato nulo desde el inicio, y determinado el objeto indemnizable, resulta un cantidad total de
Dicha cantidad es la resultante de aplicar la diferencia entre Margen Dodo y Margen U/S, ( 0,053511 ), sobre el total de litros vendidos,( 55.076.198 ) , desde el enero de 1997 de hasta la fecha de rescate del contrato, el 23 de marzo de 2010, ello actualizado anualmente en base al índice precios la consumo (IPC) .
No procede la indemnización del rescate del contrato ni los gastos derivados del mismo, como ya se estableció en párrafos y fundamento de derecho anterior en relación al objeto constitutivo del daño indemnizable.
Documento número 341 A de la parte actora, determina los parámetros tenidos en cuenta, sin perjuicio de las deducciones indicadas.
Conforme a reglas de calculo establecida para indemnización, considerando el contrato nulo desde el inicio, y determinado el objeto indemnizable, resulta un cantidad total de
Dicha cantidad es la resultante de aplicar la diferencia entre Margen Dodo y Margen U/S, ( 0,048667 ), sobre el total de litros vendidos,( 68.682.362 ) , desde 1 de agosto de 1996 hasta la fecha de rescate del contrato, el 14 septiembre de 2010, ello actualizado anualmente en base al índice precios la consumo (IPC) .
No procede la indemnización del rescate del contrato ni los gastos derivados del mismo, como ya se estableció en párrafos y fundamento de derecho anterior en relación al objeto constitutivo del daño indemnizable.
Documento número 441 A de la parte actora, determina los parámetros tenidos en cuenta, sin perjuicio de las deducciones indicadas.
Por lo expuesto, y en atención al modo de calculo determinado, se establece l importe del daño indemnizable en las cantidades explicitadas para cada una de las Estaciones Servicio.
La parte actora en su escrito de contestación a la demanda incide en que los actores actúan con mala fe en el ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdicción. Manifiesta en síntesis, que lo que pretenden las actoras es obtener sin ningún riesgo una indemnización retrospectiva años después de haber extinguido las relacione contractuales.
Tal cuestión esta perfectamente definida por la jurisprudencia, en este caso Sentencia de del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , ponente Exc. Sr. Do Ignacio Sancho Gargallo, y que reza '...la trasgresión de la libre competencia puede coexistir con la afectación de otros intereses particulares, siendo aquella de la que dimana el interés general vinculado a la protección de la libre competencia que justifica que el órgano judicial conozca de la pretensión de nulidad. En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores).' .
En virtud de ello no se considera que concurra mala fe, estando perfectamente legitimadas para ejercer a acción de este proceso.
En similar sentido la entidad demandada, en su contestación, página 151, alega en relación al indemnización solicitada la misma se haya prescrita en virtud del artículo 1968 Cc , dado que considera que la indemnización reclamada de contrario pertenece al ámbito extracontractual del artículo 1902 C c, y por ello la indemnización, conforme al 1968 Cc no debe ir mas allá del periodo de tiempo de un año. Y también por considerar que estamos ante un contrato de comisión o agencia y conforme al artículo 31 LCA al mismo también se hallaría prescrito. Por otro lado también, manifiesta subsidiariamente que conforme al artículo 1967 Cc estaría prescrito.
Respecto a esta cuestión, no se comparte los argumentos esgrimidos por la parte demanda, dado que no hemos de partir que estamos ante una relación contractual que en virtud de los establecido en fundamentos anteriores se considera nula. Como efectos aparejados y conforme a los argumentos expuestos, genera un daño indemnizable, como hemos establecido en base al artículo 1.306 Cc . No estamos pues ante una daño indemnizable en ámbito extracontractual sino en ámbito contractual.
En relación a la alegación del artículo 31 LCA , es inaplicable al presente caso pues no nos hayamos ante un contrato de agencia o comisión. Remito a los fundamentos de derecho previos que resuelve tal cuestión.
Y por último, incidir que estamos ante una relación contractual que ha sido declarada nula, por ello conforme a lo establecido en el Cc, la misma no prescribe, pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo d e2008, de un modo meridiano lo dispuesto en el
La entidad demandada en la contestación a la demanda formula reconvención. Específicamente formula demanda reconvencional subsidiaria a los efectos de que solo para el caso de que estimaran las pretensiones y declarase la nulidad de los contratos y o que las actoras no tiene que pagar a nuestra mandante cantidad alguna por rescatar lo contratos y se condenara a la demandada a devolver las cantidades pagadas en concepto de rescate.
Sin entrar en el fondo, dado que el supuesto de subsidiaridad planteado por la parte demandada respecto a la demanda reconvencional planteada no se ha producido, es decir no ha obligado devolver las cantidades abonadas en concepto de rescate, y dado el principio dispositivo que rige el proceso civil, no ha lugar a la misma por el propio tenor de su subsidaridad anunciada.
Los intereses reclamados por el actor son los denominados intereses moratorios. La mora de los demandados determina la condena al pago del interés legal del dinero de la cantidad adeudada ( art.1101 y 1108 del Código Civil ) Para la determinación del momento en que se inicia su devengo es necesario tener en cuenta el artículo 1100 del Código Civil que constituye en mora al deudor desde que el acreedor le interpela judicialmente. Esta circunstancia tiene lugar el día 28 de febrero de 2012, fecha de presentación de la demanda, respecto del íntegro importe debido al ser imputable al comportamiento de la demandada la iliquidez de la cantidad reclamada.
Conforme a lo establecido en el
artículo 394.2 Lec
Visto lo anterior,
Fallo
Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Juan M. Perelló Oliver Estación nombre y representación de las entidades mercantiles Estación Servicio Palma S.L., la mercantil Estación De Servicio Valldemossa S.L. y Don Teodosio , la entidad Desmont White S.L. y Doña Catalina , Doña Evangelina , Don Jesús María , Don Alejo y Don Bernardo ; la entidad Gasolinera Canto deÂn Massana S.L. y la entidad mercantil Estación de Servicio El Molinar, contra la entidad mercantil Repsol DEBO declara en relación a:
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO que la relación contractual formada por los contratos que se acompañan como documento números 1 a 4 de la demanda infringen el artículo 81 del Tratado de Ámsterdam Tratado CE ), actual artículo 101 TFUE .
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la citada relación contractual.
-Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada abonar a la mercantil Estación de Servicio Palma los daños y perjuicios causados conforme ase ha determinado en Fundamento de Derecho Cuarto, ascendiendo el importe a la cantidad de 3.020.934,62 euros.
Más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda
Estación de Servicio de Valldemossa y Don Teodosio
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO que la relación contractual formada por los contratos que se acompañan como documento números 103 a 104 de la demanda infringen el artículo 81 del Tratado de Amsterdam (Tratado CE ), actual artículo 101 TFUE .
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la citada relación contractual.
-Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada abonar a la mercantil Estación de Servicio Valldemossa S.L. los daños y perjuicios causados conforme ase ha determinado en Fundamento de Derecho Cuarto, ascendiendo el importe a la cantidad de 1.009.000,85 euros
Más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda
Desmont White S.L. y Doña Catalina , Doña Evangelina , Don Jesús María , Don Alejo y Don Bernardo
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO que la relación contractual formada por los contratos que se acompañan como documento números 201,201 Bis, 202, 203 y 203 Bis de la demanda infringen el artículo 81 del Tratado de Amsterdam (Tratado CE ), actual artículo 101 TFUE .
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la citada relación contractual.
-Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada abonar a la mercantil Desmont White S.L. los daños y perjuicios causados conforme ase ha determinado en Fundamento de Derecho Cuarto, ascendiendo el importe a la cantidad de 1.434.120,654 euros.
Más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda
- Que DEBO DECLARAR y DECLARO que la relación contractual formada por los contratos que se acompañan como documento números 301 a 304 de la demanda infringen el artículo 81 del Tratado de Amsterdam (Tratado CE ), actual artículo 101 TFUE .
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la citada relación contractual.
-Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada abonar a la entidad mercantil Estación de Servicio El Molinar S.L. los daños y perjuicios causados conforme ase ha determinado en Fundamento de Derecho Cuarto, ascendiendo el importe a la cantidad de 3.566.613,34 euros.
Más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda
- Que DEBO DECLARAR y DECLARO que la relación contractual formada por los contratos que se acompañan como documento números 401,402 y 403 de la demanda infringen el artículo 81 del Tratado de Amsterdam (Tratado CE ), actual artículo 101 TFUE .
-Que DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la citada relación contractual.
-Que DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada abonar a la entidad mercantil Estación de Servicio Canto deÂn Massana S.L los daños y perjuicios causados conforme ase ha determinado en Fundamento de Derecho Cuarto, ascendiendo el importe a la cantidad de 4.060.474,05 euros.
Más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda
Todo ello sin expresa imposición de costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.