Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 617/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000617/2016
NIG: 3802841120150001054
Resolución:Sentencia 000196/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000221/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Tenesema SA Juan Miguel Munguia Torres Ana Isabel Estelle Afonso
Apelante Banco Sabadell SA David Martínez Toledo Juan Manuel Emilio Beautell Lopez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 221/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 del Puerto de la Cruz, promovidos por la entidad mercantil,
Tenesema, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, y asistida por el Letrado
D. Juan Miguel Munguía Torres, contra la entidad mercantil Banco de Sabadell, S.A., representada por
el Procurador D. Juan Manuel Beautell López, y asistida por el Letrado D. David Martínez Toledo; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Antonia Benito Bethencourt, dictó sentencia el día doce de abril de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Tenesema, S.A.

contra Banco de Sabadell, S.A. y SE DECLARA la nulidad parcial del Contrato Marco de Operaciones Financieras concertado entre las partes en fecha de 28 de julio de 2008 y de la Contratación CAP/FLOOR concertada entre las partes en fecha de 1 de agosto de 2008, dejando sin efecto y teniendo por no puesta las cláusulas sobre cancelación anticipada del contrato. Asimismo SE DECLARAN cancelados y extinguidos los referidos contratos desde el 1 de julio de 2010, sin coste alguno para la parte demandante, con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas o cargadas a partir de la fecha de la cancelación, más los intereses legales de tales cantidades desde que se hayan producido sus respectivos ingresos o cargos en la cuenta bancaria del demandante.

Las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el traslado por la contraria, que presentó escrito de oposición al recurso, e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Juan Manuel Beautell López, asistido del Letrado D. David Martínez Toledo, la parte apelada-Impugnante se personó por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, asistida del Letrado D. Juan Miguel Munguía Torres; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de abril del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, tras desestimar las acciones de nulidad anulabilidad y resolución, estima la pretensión subsidiaria de la demanda declarando la nulidad e ineficacia de la cláusula contractual referida al vencimiento anticipado del contrato, y reconociendo la facultad de resolver el mismo de forma unilateral y sin causa por el actor, declara cancelado y extinguido el contrato desde que el actor formuló su voluntad de desistir sin coste alguno, condenando a la entidad bancaria demandada a que abone las cantidades percibidas en virtud del mismo desde la fecha de la resolución y sus intereses.

Recurre el demandado, quien, aún en ultimo lugar, alega la incongruencia de la resolución que, mantiene otorga, más de lo pedido, y manteniene la imposibilidad legal de admitir en un contrato de obligaciones recíprocas sometido a un plazo la facultad de una de las partes de desistir sin contraprestación alguna.

El apelado se opone al recurso, e impugna la sentencia reiterando las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución por incumplimiento.



SEGUNDO.- Iniciando el examen de la apelación por la impugnación a la sentencia que determinaría la no necesidad de entrar en el debate de la acción subsidiaria formulada y estimada, procede la desestimación íntegra de la misma, debiendo darse por reproducidos en su integridad los fundamentos de la sentencia de primera instancia de ningún modo desvirtuados por las alegaciones del impugnante, quien reitera la postura de su demanda en la que obvió dos hechos acreditados que determinan la imposibilidad de estimar las tres acciones que ejerce y mantiene. Así en primer lugar, la parte omitió que el contrato suscrito en su día no se contiene en el documento que aporta, el cap, es más, respecto del mismo, no consta ningún cargo frente a la cuenta de la empresa ni en favor del banco; la operación acordada y suscrita fue un cap/floor, y es en relación a éste último que se han girado las liquidaciones negativas. En segundo lugar, omite la actora que la contratación se llevó a cabo por una de sus administradoras solidarias, quien era empleada de la entidad bancaria demandada, siendo ella quien propuso y promovió la contratación. En tal sentido, el recurso fundado en que se formalizó solo el producto de cobertura por prima y que la parte desconocía los efectos negativos del mismo, no es admisible, pues como queda dicho no solo se contrató el cap sino tambien el floor, y las liquidaciones no derivan del primero sino del segundo, pero, en todo caso, la representante de la entidad actora fue quien, con el necesario conocimiento de la contratación, asumió contratar ambos productos con la entidad bancaria en la que trabajaba. No concurre ni inexistencia de consentimiento que determine la nulidad radical, ni incumplimiento resolutorio por parte de la entidad bancaria. Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, debe reiterarse la doctrina jurisprudencial aplicada por la juzgadora de instancia, recogido ya en Sentencia de este mismo Tribunal de 28 de octubre de 2016 ROJ: SAP TF 2356/2016 - ECLI:ES:APTF:2016:2356 , al tratarse de contratos que generan obligaciones de tracto sucesivo, y que no puede estimarse desvirtuados por los criterios seguidos por otras Audiencias en sentencias, por demás, anterior a la dictada por el Pleno del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Entrando así en el recurso formulada por la demandada referida a la cancelación anticipada, condición decimocuarta del Contrato Marco de Operaciones Financieras, lo cierto es que la misma, conforme a los contratos suscritos por las partes, se pactó como : No aplicable. Y siendo así, sin que el citado CMOF tenga más efectos que los de integrar el contrato, ninguna eficacia tiene en la contratación analizada.

No pudiéndose declarar la nulidad de una cláusula inexistente. Por otra parte, sin que, en ningún momento, se haya alegado ni acreditado que a la parte actora, en el momento de la contratación, se le ofreció la posibilidad de la cancelación anticipada, no cabe apreciar que tal facultad unilateral de desistir del contrato sea esencial al contrato analizado ( sometido a plazo), siendo cuestión distinta que si una parte formula tal pretensión de desistimiento, la otra fije y pida la indemnización que considere ajustada, y quepa cuestionar o discutir dicha indemnización, pero tales hechos y circunstancias no son el objeto de este procedimiento.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia y desestimación íntegra de la demanda, procede la condena de la actora al pago de las costas generadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D Juan Manuel Beautell López en nombre y representación de Banco de Sabadell S.A.

2º.- Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estelle Afonso en nombre y representación de Tenesema S.A.

3º.- Revocar la sentencia dictada el 12 de abril de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto de la Cruz en Autos de Juicio Ordinario nº 221/2015.

4º.- Desestimar en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Sra. Estelle Afonso en la representación que ostenta.

5º.- Absolver a Banco de Sabadell S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

6º.- Condenar a la actora al pago de las costas generadas en la primera instancia.

7º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-