Sentencia CIVIL Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 694/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE TORREMOLINOS
DESAHUCIO FALTA DE PAGO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD 1056/2016
RECURSO DE APELACIÓN 694/2017
S E N T E N C I A Nº 196/18
En la ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
de Juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 1056/2016 procedente del
juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos por Dª María Rosario , parte actora en la instancia,
que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. González Pérez y asistida por el letrado Sr.
Fernández Olmo. Es parte recurrida D. Rogelio , parte demandada en la instancia, que comparece en esta
alzada representado por el procurador Sr. Carrión Marcos y defendido por el letrado Sr. Rodríguez Martín.

Antecedentes

PRIMERO: La Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos dictó sentencia el 13 de marzo de 2017 en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 1056/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.Juan Jesús González Pérez, en nombre y representación de Dª. María Rosario , contra contra D. Rogelio ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Rivas Martín, y ACUERDO: 1º) No haber lugar a decretar la resolución del contrato de arrendamiento litigioso que vincula a los litigantes.

2º) Absolver a D. Rogelio de los pedimentos formulados en su contra.

3º) Imponer el pago de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de marzo de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de Dª María Rosario recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad interpuesta por la misma frente a D. Rogelio al considerar la existencia de un crédito compensable por las obras ejecutadas por el arrendatario en la vivienda arrendada. Invoca la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) improcedencia de analizar en el presente procedimiento la necesidad de ejecutar unas obras, su realización, su coste y la compensación; 2º) para el caso de que se pueda discutir en este procedimiento la compensación, la parte recurrente alega vulneración de los arts. 438 y 408 de la LEC , procediendo la nulidad de actuaciones; 3º) vulneración de los arts. 1195 y 1196 del CC que determinan la improcedencia de considerar viable la compensación; 4º) vulneración del art. 110 de la LAU de 1964 ; 5º) vulneración del art.

114 de la LAU de 1964 .

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO .- Para la resolución del presente recurso hemos de partir de los siguientes hechos que no resultaron controvertidos en la instancia.

El Sr. Rogelio es arrendatario de la vivienda propiedad de la Sra. María Rosario sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Edificio DIRECCION001 (finca registral NUM001 inscrita en el RP nº 3 de Málaga), datando la relación arrendaticia desde antes del año 1975, por lo que se rige por la LAU de 1964 por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 . La actora en la instancia insta la acción de desahucio por falta de pago a la que acumuló la acción de reclamación de rentas tal y como le posibilita el art. 438.3.3º de la LEC . No se discute el importe de la renta. A la fecha de interposición de la demanda, 12 de septiembre de 2016, el arrendatario adeudaba las rentas correspondientes a los meses de abril a agosto de 2016. Reclamaba además la parte arrendadora el importe del IBI correspondiente al año 2016.

La parte demandada, ni en su escrito de oposición ni en el acto de la vista, negó que, a fecha de interposición de la demanda, se adeudase la cantidad expuesta por la parte actora que ascendía a un total de 1.046,53 euros, sino que lo que expuso es que había ejecutado unas obras en la vivienda arrendada y que pretendía compensar su importe -828,38 euros- con las rentas adeudadas, habiendo abonado además con posterioridad a la interposición de la demanda pero antes de su emplazamiento la cantidad restante ascendente a 438,19 euros, con lo que entendía saldada la deuda con respecto al pago de las rentas del año 2016.

Ahora bien; son dos las acciones ejercitadas tal y como se ha expuesto. La acción de desahucio por falta de pago no tiene efecto de cosa juzgada y prosperará por el solo hecho de que efectivamente exista un impago de la renta a la fecha de interposición de la demanda, a salvo la posibilidad de que el arrendatario enerve la acción. Al demandado solo se le permitirá alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación ( art. 444.1 LEC ). Como decíamos en sentencia de esta misma Sala de fecha 30 de noviembre de 2011 (rollo 55/2011 ) '...el arrendatario, ante el incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de efectuar las reparaciones necesarias en la vivienda, debió instar la resolución del contrato, o bien ejercitar las acciones oportunas para obligar a aquél a efectuarlas, pero lo que no le es dable es seguir habitando la vivienda y dejar de pagar las rentas durante 14 meses, para luego abandonarla definitivamente cuando consideró oportuno.

Y es que, tratándose de la acción de desahucio por falta de pago de la renta, al arrendatario no le cabe más oposición que la basada en el pago o en la concurrencia de las circunstancias relativas a la enervación ( artículo 444.1 de la LEC ), y habida cuenta de que las sentencias recaídas en este tipo de proceso no producen los efectos de la cosa juzgada, podrá el arrendatario ejercitar las acciones que crea que le corresponden para reclamar lo que considere oportuno'.

No podemos por tanto compartir la fundamentación de la sentencia de instancia por cuanto en la misma lo que se concluye es que no ha existido impago y se desestima íntegramente la demanda.

En el caso de autos no hay discusión acerca del impago. De hecho la defensa del demandado en el acto de la vista reconoció el impago por importe de 828,38 euros, si bien pretendía que operase la compensación.

De hecho la cantidad impagada era mayor puesto que abonó la cantidad de 438,19 euros una vez presentada la demanda siendo irrelevante que aún no hubiera sido emplazado. Pero dicha compensación únicamente podrá operar para la segunda de las acciones ejercitadas y acumulada: la de reclamación de cantidad, que sí tiene efectos de cosa juzgada. Esto es; a la fecha de interposición de la demanda el impago se había producido.

Luego al demandado arrendatario solo le cabe ya la posibilidad de enervar la acción. Por lo tanto lo que habrá de analizarse es si se ha producido tal enervación, lo que realmente afecta a la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de desahucio por falta de pago.



TERCERO : Efectivamente, en el orden procesal y con respecto a la acción de reclamación de rentas, sí es posible alegar la compensación. Ya decíamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de mayo de 2009 dictada en el Rollo de Apelación 447/2008 , que 'En el orden procesal, ha de resaltarse la procedencia de la invocación del instituto de la compensación en el ámbito del presente proceso, respecto de la acción de reclamación de renta. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta el tratamiento procesal que da a la cuestión la vigente LEC, en los siguientes términos: si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada ( art. 408.1 y 3 LEC ). Incumbiendo a la parte demandada acreditar la concurrencia de los presupuestos de la compensación, como hecho extintivo cuya carga probatoria le viene legalmente atribuida ( art. 217 LEC ).

En el aspecto material, la viabilidad de la compensación impone, de conformidad con el art. 1.195 del Código Civil que una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquél en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, por igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir, para que de compensación se hable, una dualidad al menos, de títulos y créditos recíprocos ( TS, SS 11 Jun. 1.981 y 7 Jun. 1.983 ). En la compensación judicial, la establecida por sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daban para entrar en juego la legal ( STS. 11 Oct.

1.988 ), no se exigen los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora ( SS 24 Oct. 1.985 y 2 Feb. 1.989 )'. Postura además que se afianza con la redacción del art. 438 de la LEC tras la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, cuando en el punto 3 se dice que 'El demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 408 '.

En modo alguno se vulnera en el procedimiento seguido en la instancia los arts. 438 y 408 de la LEC como invoca el recurrente, puesto que el art. 408 dice que la existencia de crédito compensable 'podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención' siendo precisamente el actor quien debe solicitar contestar a la compensación de tal modo. En cualquier caso de lo que no cabe duda es de que ninguna indefensión se ha causado a la parte, pues precisamente dicha compensación fue expuesta en la contestación a la demanda y fijada como hecho controvertido en el ato de juicio, girando la prueba propuesta y practicada en torno a ello. Así en la grabación de juicio se constata que la parte actora redujo el importe de la cantidad a reclamar y discutió la compensación alegada por la parte contraria. Y no obsta a ello, como mantiene la parte apelante, que el demandado en su oposición únicamente solicitase la desestimación de la demanda pues precisamente el art. 408.1 de la LEC hace referencia a ello diciendo '...aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar' .

Pero también alega la parte recurrente vulneración de los arts. 1195 y 1196 del CC , considerando que la compensación pretendida es improcedente ya que la cantidad que en sentencia se considera compensable no es un crédito exigible a la parte arrendadora. Tal motivo de apelación será analizado junto con el siguiente que es la vulneración del art. 110 de la LAU de 1964 . La Magistrada de Instancia analiza la prueba practicada y en el Fundamento de Derecho II de la sentencia dictada considera acreditado que '...en fecha 11 de diciembre de 2015 el letrado D. Jesús Rodríguez Martín, en nombre de D. Rogelio remitió burofax a Dª. Guadalupe , (persona que en aquella fecha constaba como arrendadora del inmueble litigioso y madre de la actora), dirigiéndolo tanto a su domicilio como a su correo electrónico, comunicando a la referida arrendadora que el Sr. Rogelio estaba soportando la entrada de aguas fecales y pluviales a través de los paramentos del dormitorio principal de la vivienda, derivados al parecer de la aparente rotura de alguna canalización de las que discurre por el inmueble.

(...) La hoy demandante rehusó recibir esta comunicación, según consta en el certificado expedido por la empresa de transportes, aportado como documental número 2 del escrito de oposición. Dicho rehúse es admitido expresamente en el acto del juicio por la Sra. María Rosario . Queda probado que el Sr. Rogelio procedió a realizar las reparaciones necesarias al objeto de resolver los problemas existentes en la vivienda, abonando por tal motivo la suma de 711'48 euros, a que ascendió el pago de las obras efectuadas según se acredita con la factura de la empresa de reparaciones 'Servicios Integrales AMP', (documental nº 3 del escrito de oposición), y la suma de 116'90 euros, en concepto de tasa por obtención de la licencia municipal de obras, (documental nº 4 del escrito de oposición), resultando un total de 828'38 euros.

Por último, se acredita que en fecha 10 de febrero de 2016 el hoy demandado remitió burofax a la demandante informando de las obras efectuadas y anunciando su compensación con las rentas, (documental nº 5 del escrito de oposición), burofax que también fue rechazado por la demandante'.

Y tras el visionado del juicio y la prueba obrante en autos la Sala comparte la fundamentación expuesta por la Magistrada en tal punto. El contrato de arrendamiento celebrado entre las partes ya hemos dicho que se rige por la LAU de 1964 por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 . El art.

110 de aquella LAU de 1964 establecía que: '1. Cualquiera que fuere la fecha en que haya sido habitada la finca, cuando requerido el arrendador para la ejecución de reparaciones necesarias ordenadas por autoridad competente, a fin de conservar la vivienda o local de negocio en estado de servir para su uso, dejare transcurrir treinta días sin comenzarlas, o tres meses sin terminarlas, el inquilino o arrendatario podrá ejecutarlas o proseguirlas por sí.

2. El inquilino o arrendatario podrá en todo momento realizar las reparaciones urgentes encaminadas a evitar daño inminente o incomodidad grave.

3. En ambos casos el arrendador vendrá obligado a abonar su importe de una sola vez al inquilino o arrendatario que lo hubiese satisfecho, dentro de los quince días siguientes al en que fuere requerido para ello, sin perjuicio de recabar el aumento correspondiente en los términos prevenidos en el artículo 108, cuando sea de aplicación'.

Consta en autos que el arrendatario remitió comunicación a la parte arrendadora en fecha 11 de diciembre de 2015 poniéndole de manifiesto la necesidad de ejecutar obras en el inmueble ante las filtraciones de aguas pluviales y fecales (documento acompañado a la oposición) si bien dicha comunicación fue rehusada.

Ello incluso se reconoce en el burofax remitido por la parte arrendadora aportado junto con la demanda.

Esas filtraciones de aguas fecales en el dormitorio han de ser consideradas como reparaciones urgentes encaminada a evitar una incomodidad grave y por lo tanto prevista en el punto 2 del art. 110 de la LAU de 1964 . Y ante la pasividad de la parte arrendadora, el arrendatario procedió a ejecutar las obras necesarias como se acredita con las facturas aportadas con la contestación. La factura data de fecha 20 de enero de 2016 y en fecha 10 de febrero de 2016 el arrendatario remite nueva comunicación a la arrendadora en la que le dice que ha realizado la reparación y que la repercutirá sobre la renta, comunicación que también fue rehusada. El arrendatario lo que no podía era repercutir tal importe en la renta pues ello no está previsto en el art. 110 de la LAU mencionado. El arrendatario no puede dejar de abonar la renta sin perjuicio de reclamar al arrendador el importe abonado. Finalmente le remite un burofax en fecha 27 de septiembre de 2016, una vez interpuesta la demanda, en el que le informa de la liquidación practicada e ingresa a su favor el saldo resultante de 438,19 euros que el letrado de la parte actora admitió en el acto de juicio reduciendo la cantidad reclamada.

No puede admitirse, como pretende la parte apelante, privar de validez a tales comunicaciones por el hecho de que fuesen remitidas por una persona desconocida para ella, lo que le hizo rehusarlas, puesto que en su contenido se hacía constar claramente que la remitía el letrado en nombre de su cliente; o por el hecho de que no se utilizase el servicio de correos como era habitual. De hecho la Sra. María Rosario en su declaración admitió que pidió al portero de la finca que rechazara las cartas que se le remitiesen a nombre de su madre, reconociendo asimismo que ella no comunicó al arrendador el fallecimiento de su madre hasta el burofax que remitió en marzo de 2016. Tampoco es admisible la alegación de que no eran obras necesarias ordenadas por la autoridad competente, puesto que como se ha dicho eran obras urgentes incardinadas en el punto 2 del art. 110 de la LAU tal y como se desprende de la pericial aportada y de la declaración del perito en el acto de la vista quien expuso que las filtraciones fecales al pie de la cama hacían inhabitable la vivienda y que la reparación era urgente. Tampoco que no se cumpliera el plazo de 30 días, pues dicho plazo está previsto para el punto 1 del art. 110 y no para las obras urgentes previstas en el punto 2 que dice 'en todo momento'.

Todo ello lo que nos lleva es a admitir la compensación del importe abonado por el arrendatario con la cantidad que se reclama en concepto de rentas impagadas (acción acumulada a la de desahucio por falta de pago) y dicha compensación -en el caso concreto de autos y dadas las circunstancias concurrentes-, nos lleva a considerar enervada la acción de desahucio, pues a la fecha de interposición de la demanda se adeudaba una cantidad en concepto de rentas impagadas que, tras el pago realizado con posterioridad a la demanda y la compensación operada, ya no existe.

Finalmente alega la parte apelante que el daño podía provenir de un bajante comunitario y ser responsable la comunidad de propietarios, lo que en modo alguno repercute en lo expuesto ya que nos encontramos ante una relación arrendaticia siendo de aplicación lo dispuesto en la LAU sin perjuicio de que la parte arrendadora pueda repercutir a la Comunidad de Propietarios el importe de la obra que ha sido compensado. En cuanto a la repercusión que considera la parte que debe hacerse en función de lo dispuesto en la DT 2ª de la LAU de 1994 , no fue alegada en la instancia, por lo que no procede su estudio en esta alzada.

Todo ello lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO: En materia de costas, estimado parcialmente el recurso de apelación y de t con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , no procede su imposición a la parte recurrente.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, teniendo en cuenta que finalmente se considera enervada la acción pero por aplicación de la compensación y que dicha compensación ha tenido que se analizada en el procedimiento, no se considera oportuno efectuar una expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. González Pérez en nombre y representación de Dª María Rosario frente a la sentencia dictada el 13 de marzo de 2017 en el juicio Verbal de Desahucio por Falta de Pago y Reclamación de Cantidad nº 1056/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos, debemos revocar la sentencia dictada en la instancia y declarar enervada la acción de desahucio entablada sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 (finca registral NUM001 inscrita en el RP nº 3 de Málaga), sin imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.