Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1255/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000196/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veintiséis de febrero del dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007969/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001255/2019, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK S.A., representada por la
Procuradora de los tribunales, David ; y asistido por el Letrado JOSÉ SANZ GASTÓN; y como parte apelada,
Eladio representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada
Dº NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de Julio del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta el 16 de octubre de 2017 por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Eladio , contra Caixabank S. A. y su ampliación y, en consecuencia: - Declaro el carácter abusivo y la nulidad del pacto quinto, denominado 'gastos a cargo de la parte acreditada', del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 4 de octubre de 2004, ante el Notario D. Antonio Valero Vela Ferrer, bajo su número de protocolo trescientos cuarenta y cuatro.

Condeno a Caixabank S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 305,76 euros, menos las cantidades correspondientes a las copias solicitadas por la parte demandante y más las correspondientes a las solicitadas por la demandada, en su caso.

Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad del pacto sexto denominado 'intereses de demora', inserta en el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 4 de octubre de 2004, ante el Notario D. Antonio Valero Vela Ferrer, bajo su número de protocolo trescientos cuarenta y cuatro, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos.

Condeno a Caixabank S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 148,5 euros. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAIXABANK S.A; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Febrero del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de octubre de 2004; junto a ello solicita la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos,; asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo declarado nulo.

La sentencia de instancia declara nula la cláusula de demora y de gastos a cargo de la parte prestataria, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro y la mitad de gestoría y notario. Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora, establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas por estimación parcial de la demanda.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora (148,50 euros), dado que la cláusula de responsabilidad hipotecaria no ha sido objeto del procedimiento, la nulidad de los intereses moratorios no afecta a la misma, el prestatario desistió del pago de IAJD y la cantidad a la que ha sido condenada, es una cantidad pagada en tal concepto, siendo el prestatario el sujeto pasivo del impuesto.



SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario del 20,5%, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 148,50 euros, como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 148,50 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 14.850 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 148,50 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 148,50 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor.

Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO.- COSTAS.

A fecha del recurso presentado por la entidad demandada, está Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la pretensión que ha sido objeto de recurso, por lo que no cabe apreciar la existencia de serias dudas de derecho, y por ende procede la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por CAIXABANK, SA, contra la sentencia nº 1267/2019, de 17 de julio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en su integridad, todo ello con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.