Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 9/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00197/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2012

SENTENCIA Nº 197

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 250/07, Rollo de Sala número 9/12, entre partes, de una, como demandante apelante DOÑA Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN REINOSO RAMIS y asistida del Letrado DON JOSÉ GARCÍA JOVER y de otra, como demandadas apeladas e impugnantes DOÑA Camino , DON Luis Andrés , DOÑA Elisa , DON Pedro Enrique , DOÑA Flora , DON Ángel , ATHEUS S.L., DOÑA Lorena , DON Bernardo , DOÑA Montserrat y DOÑA Rita , representados por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y asistidos del Letrado DON FRANCISCO LLABRÉS ENSEÑAT; DON Desiderio Y DOÑA Visitacion , representados por el Procurador de los Tribunales DON MIGUEL SOCIAS ROSSELLÓ y asistidos del Letrado DON JUAN BAUTISTA CALATAYUD ROCA; Y FAMIMPEX S.L. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL NUM000 DEL DIRECCION000 , sito en la manzana delimitada por las CALLE000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 de Palma de Mallorca ( EDIFICIO000 ), en situación procesal de rebeldía.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 27 de noviembre de 2008, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Reinoso, en nombre y representación de Dª. Agustina , contra la entidad FAMIMPEX S.L., declarada en rebeldía; contra cada uno de los miembros integrantes de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , siendo su relación: Dª. Camino , D. Luis Andrés Y Dª. Elisa , D. Pedro Enrique Y Dª. Flora , D. Ángel , Dª. Lorena , D. Bernardo , Dª. Montserrat , Dª. Rita , y la entidad mercantil ATHEUS S.L; y contra D. Desiderio Y Dª. Visitacion ; y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EL PORTAL NUM000 DEL EDIFICIO000 DEL DIRECCION000 ; ABSUELVO a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por los codemandados DOÑA Camino , DON Luis Andrés , DOÑA Elisa , DON Pedro Enrique , DOÑA Flora , DON Ángel , ATHEUS S.L., DOÑA Lorena , DON Bernardo , DOÑA Montserrat y DOÑA Rita y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 24 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inició a las presentes actuaciones se alega por la actora: 1) haber adquirido de la codemandada FAMIMPEX S.L. y mediante escritura de compraventa de fecha 25 de junio de 1998, la vivienda letra NUM001 , sita en la planta NUM002 del portal NUM000 , EDIFICIO000 del DIRECCION000 , y en cuya escritura se indicó que tiene una superficie construida de 169,86 m2, y una terraza de 10m2, así como que participa en 1,904 % de los elementos comunes generales del conjunto urbanístico y en 17,38% de los particulares de su portal; 2) Que desde la adquisición de dicho inmueble ha venido abonando las cantidades correspondientes a los gastos comunitarios conforme a dicho porcentaje de participación; 3) Que como consecuencia de un aumento de los gastos comunitarios, se ha apercibido de que la vivienda de su propiedad tiene asignado un coeficiente de copropiedad superior, debido a un error en la superficie cerrada de su vivienda, que en realidad y según medición efectuada por Don Onesimo , es de 144,44m2, frente a los 168,86m2 que se consignaron en la escritura; y 3) que en base a tales hechos, y tras renunciar a la modificación del coeficiente de participación que tiene asignado sobre los elementos comunes del total conjunto urbanístico establecido en la escritura de obra nueva y de división horizontal otorgada el 26 de junio de 1986, solicita: a) se condene a la entidad vendedora FAMIMPEX S.L. a que le indemnice en la suma de 1530,- euros, por los perjuicios económicos derivados del abono en exceso de las cantidades que le correspondían en concepto de gastos comunitarios, al ser aplicados sobre una cuota de copropiedad no acorde con la realidad; b) se declaren nulas de pleno derecho las declaraciones efectuadas en la escritura de obra nueva, referentes al establecimiento de las cuotas de copropiedad de cada una de las partes determinadas que componen el EDIFICIO000 , portal NUM000 del DIRECCION000 , al no haber sido fijadas sobre la base de la superficie real de las viviendas; c) que se ordene a la entidad FAMIMPEX S.L., a efectuar a su costa todas los trámites formales necesarios para la rectificación del título constitutivo de la comunidad de propietarios de la que forma parte la vivienda de la actora, con fijación de la cuotas que refiere y hasta la debida rectificación registral de los títulos; y d) que se condene a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por lo anterior, posibilitando y consintiendo el otorgamiento de los documentos públicos que correspondan para la rectificación y recálculo de las cuotas de copropiedad, efectuadas en la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal, otorgada ante el notario de Bilbao Don José Ignacio Uranga el 20 de junio de 1996. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

A dicha pretensión se opusieron los codemandados impugnantes, con fundamento principal a que los coeficientes asignados en los estatutos de la comunidad de propietarios se ajustan a los criterios contenidos en el artículo 5 de la LPH , sin que en ningún momento hayan sido impugnados por la actora y alegando su falta de legitimación pasiva al no ser responsables de los perjuicios que se peticionan, que puesto que las cuotas aparecen fijadas en el título constitutivo la única legitimada sería la comunidad de propietarios y por último, porque en el suplico no se efectúa ninguna petición contra los mismos.

La sentencia de instancia tras analizar el régimen de propiedad horizontal en orden al modo en que ha de fijarse el sistema de distribución de gastos, considera que con independencia de que la superficie sea o no errónea, debe estarse a la participación fijada en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, en tanto no se subsane o modifique por los cauces legales el mismo, y en consecuencia, sin entrar en el análisis de la acción ejercitada contra el promotor-vendedor, desestima en su integridad la demanda, sin expresa imposición de costas.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan en primer lugar, la parte actora insistiendo en que desde el momento en que se admite el error denunciado, procedía la estimación integra la demanda, máximo cuando ha quedado justificada la necesidad de utilización de la vía judicial para la adecuación de la realidad formal a la material; y en segundo lugar, los codemandados impugnantes, al considerar que las costas de la instancia debían ser impuestas a la demandante.

SEGUNDO.- Centrado así los términos de la presente alzada y para su correcta resolución, se estima necesario hacer una referencia enunciativa a los hechos que han de considerarse probados tras el análisis del resultado de las pruebas practicadas, y así resulta:

1º.- Que en fecha 25 de junio de 1998 se otorgó entre FAMIMPEX S.L. y DOÑA Agustina , escritura de compraventa (folios 19 y ss), en virtud de la cual ésta adquiere de aquella, y entre otras, la vivienda letra NUM001 o NUM003 sita en la planta NUM002 del portal NUM000 del EDIFICIO000 del DIRECCION000 , y desde entonces, ha venido satisfaciendo los gastos comunitarios conforme al porcentaje de participación consignado en la propia escritura (1,904 % de los elementos comunes generales y 17,38% de los particulares de su portal), tal y como se acredita con las certificaciones sobre distribución de gastos que se adjuntan con la demanda (docs 2 y 7).

2º.- Que tanto en la referida escritura, como en la otorgada por FAMIMPEX S.L., en fecha 20 de junio de 1996 (folios 72 y ss) sobre agrupación, declaración de obra nueva y regulación de propiedad horizontal, se reflejo que la vivienda adquirida por la actora, antes referida, tiene una superficie construida de 169,86 m2 y una terraza de 10,48m2, cuando en realidad y según el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Onesimo (folio 21) la superficie real de la vivienda es de 144,44 m2, y una terraza de 10,48m2.

3º.- Que según se refleja en la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, la contribución de los copropietarios a los gastos generales de cada una de las subcomunidades y de las zonas comunes generales, se efectuará "de acuerdo a los coeficientes particulares que tienen asignados" y "a prorrata de sus coeficientes de participación en el conjunto" y así se ha venido efectuando por la comunidad de propietarios conforme certifica el administrador de la misma (folio 228), al referir que "la distribución de gastos comunitarios correspondientes a ésta escalera, se ha venido efectuando en función de los coeficientes de copropiedad de los distintos inmuebles que integran la misma, y todo ello por cuanto la escritura de división de propiedad horizontal, asigna a cada inmueble dos coeficientes, uno con respecto a la escalera en la que está integrado el inmueble, y otro para fijar la participación de éste inmueble en el conjunto urbanístico en el que está integrado".

TERCERO.- Partiendo de tales hechos probados y constatado por tanto el error en la superficie real de la vivienda de la demandante, procede entrar a examinar la procedencia de la pretensión que efectúa contra el promotor por dicho defecto de cabida al amparo de lo establecido en los artículos 1.469 y ss del Código Civil .

Para la resolución de dicha cuestión resulta imprescindible la cita del artículo 1.471 del Código Civil que señala que la venta de un inmueble hecha por precio alzado, y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato. Esto mismo sucederá cuando sean dos o más las fincas vendidas por un solo precio, pero si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que comprenda dentro de los linderos, aún cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato.

En orden a la interpretación de los derechos que asisten al comprador frente al vendedor por un defecto de cabida en el inmueble transmitido, la STS de 21 de julio de 2000 , señala que cuando se vende un inmueble no es necesario que se precisen las dimensiones en el contrato para la determinación del mismo, pudiendo tener esta indicación dos significaciones o valores distintos: a) Hipótesis de la venta de inmuebles por unidad de medida o número prevista y disciplinada por los artículos 1469 y 1470 del Código Civil , en que las partes hayan querido obtener una determinada medida por un determinado precio, estableciendo que en tanto se convenía aquel precio en cuanto el inmueble tenía tal medida, siendo obvio que si después resulta que el inmueble tiene dimensiones distintas, también el importe del precio debe modificarse proporcionalmente, en mas o en menos; b) que el inmueble sea venido como cuerpo cierto, es decir, por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis regulada por el artículo 1.471 del Código Civil . Para la determinación del objeto vendido en este caso no es preciso determinar sus dimensiones, y aunque así se haga, siempre que falte la indicación del precio concreto por unidad de medida, la ley supone que tal individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y constituye tan solo una superabundancia de datos, que es una presunción de valor absoluto.

Mas recientemente la STS de 5 de mayo de 2008 , refiere "Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1956 , mencionada en la de 29 de mayo de 2000 , entre otras muchas, que "la venta a cuerpo cierto" indudablemente se verifica cuando en el contrato no sólo no es precisado el precio singular por unidad de medidas, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble, situación esta última que es la que acontece en el caso analizado, como se expuso con anterioridad, toda vez que el inmueble se vendió a tanto alzado, por un precio único que no se calculó en razón de la concreta superficie de la finca, y ello aunque se indicara en la escritura de compraventa la dimensión total de la misma, señalándose al respecto que «entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de un precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la Ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia, y no significa que las partes hayan convenido aquel precio global sólo en cuanto el inmueble tuviese efectivamente aquellas dimensiones totales, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria». Sentado que nos encontramos ante una venta de cuerpo cierto, la doctrina ha dicho de esta modalidad - Sentencia de 29 de mayo de 2000 , y las que en esta se citan- «que la compraventa de "cuerpos ciertos" presenta ciertos aspectos de aleatoriedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984 y 18 de mayo de 1982 ) en cuanto que el precio se determina a razón de un tanto por unidad de medida o número. Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de metros en las cabidas no afectan a la complitud del contrato, ni modifiquen las condiciones de adquisición en el precio, que tiene carácter de precio alzado".

CUARTO.- De la doctrina reseñada cabe concluir que la menor cabida de un inmueble vendido como cuerpo cierto, es decir, por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, es una hipótesis expresamente regulada en el artículo 1.471 del Código Civil y tal precepto en este caso determina que no tendrá lugar la disminución del precio, debiendo considerarse cumplida la obligación del vendedor cuando entrega todo lo que se comprende dentro de los linderos del mismo. Por tanto, el vendedor no incurre en negligencia ni en ninguna clase de incumplimiento si entrega la vivienda comprometida aunque ésta tenga una cabida menor de la establecida en el contrato, por cuanto que si la vivienda fue adquirida como cuerpo cierto ha de suponerse que la exacta dimensión de la misma no fue condición esencial para su adquisición, salvo que expresamente se contemplara en el contrato lo contrario.

En el supuesto de autos de la escritura de compraventa acompañada con la demanda se desprende que la actora compró la vivienda en su conjunto, por un precio determinado, pero sin que para su fijación se tuviera en cuenta la unidad por metro cuadrado, de hecho en la propia escritura se consignan que "las fincas se transmiten como cuerpo cierto" y que "consiste el precio de esta compraventa, conjunto para ambas fincas, en la cantidad de QUINCE MILLONES SETECIENTAS MIL (15.700.000) PESETAS, más UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL (1.099.000) PESETAS del Impuesto sobre el Valor Añadido"; de modo que no se estipuló en ningún momento cantidad concreta por metro cuadrado, por lo que resulta evidente que la alteración que se constata sobre un disminución de la superficie real del inmueble frente a lo reflejado en la escritura, no tiene repercusión a los fines de la indemnización solicitada por la actora, ni puede erigirse como un incumplimiento de las obligaciones del vendedor, pues al adquirir la actora la vivienda como cuerpo cierto, el vendedor entregó todo aquello que comprendía la vivienda, máximo cuando dicha disminución de cabida, dada su escasa entidad, ni tan siquiera pueda considerarse como de una grave disminución de la utilidad buscada por la actora al adquirirla.

En resumen, las pretensiones que ejercita la actora contra la codemandada FAMIMPEX S.L., no pueden prosperar pues, se insiste, se adquirió la vivienda, junto con otra, como un cuerpo cierto y a un precio alzado y la vendedora le entregó todo aquello que comprendía la vivienda, por lo que no cabe reclamación alguna aunque la cabida sea en realidad menor; siendo que el vendedor, que ya no es parte de la comunidad de propietarios, carece de legitimación para rectificar el titulo constitutivo de propiedad horizontal, en los términos interesados.

QUINTO.- Entrando ahora en el análisis de la procedencia de la pretensión que se efectúa por la actora contra la comunidad de propietarios en la que esta integrada su vivienda, a efectos de modificar las cuotas de participación de los gastos para adecuarlo al correcto coeficiente de participación que ha de fijarse conforme a la superficie real de la misma, comenzar recordando que el artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponda a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.

Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total inmueble, su emplazamiento interior o exterior, situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios comunes.

La forma mas habitual de fijación de la cuota de participación, como acontece en el caso, es la realizada por el propietario único, el Promotor, el cual redacta y otorga la escritura de división horizontal, asignando el coeficiente de cada piso o local; ahora bien, también puede fijarse dichas cuotas por acuerdo unánime de todos los propietarios, con independencia de la posibilidad de interposición del correspondiente juicio ordinario, en casos de desacuerdos, y tengan que resolver los Tribunales en última instancia, pues como señala la STS de 18 de junio de 1970 , se admite la posibilidad de que también sea el Juez quien, aunque no exista la mencionada unanimidad, que es, por otro lado, necesaria para la validez de todos los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo (art. 16), cambie las cuotas ya establecidas, lo que la doctrina justifica por la necesidad de corregir errores materiales de consideración, abusos o injusticias cometidas.

Por su similitud con el caso que nos ocupa, resulta oportuno traer a colación la STS de 29 de enero de 2007 , que en orden a la procedencia de la rectificación de las cuotas de participación que adolecen de una falta de ajuste de los coeficientes asignados a las distintas vivienda señala "En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 5, párrafos segundo y tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el artículo 3, b), párrafo segundo, y con el artículo 16, normas primera y cuarta, también de la misma Ley -en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril-, y en relación con el artículo tercero de los estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada.

Aduce la parte recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial yerra al considerar que los coeficientes asignados en los estatutos de la Comunidad a los diferentes pisos y locales del inmueble no se ajustaron a los criterios contenidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando, por el contrario, se acomodaron plenamente a ellos, tal y como se revela de la lectura del artículo tercero de los referidos estatutos, no habiendo sido impugnados oportuna y convenientemente por D. Alfredo , que tuvo cumplido y cabal conocimiento de los mismos cuando adquirió los pisos y locales que posee en el edificio.

Ciertamente, la sentencia recurrida sienta como un hecho probado el conocimiento por aquel demandante de los estatutos en el momento en que compró los pisos y el local que tiene en propiedad, y dicha circunstancia es valorada, juntamente con la también verificada unanimidad en la adopción de los acuerdos aprobatorios de los estatutos, por quienes entonces eran propietarios, y con la falta de impugnación oportuna y en forma por el demandante de tales acuerdos, desde que tuvo conocimiento de los mismos, para rechazar la pretensión de nulidad e ineficacia que se postula como pedimento principal y como primera petición subsidiaria de la demanda. Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por «resolución judicial», que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .

Sentado lo anterior, la viabilidad del argumento impugnatorio se encuentra con el escollo que representa la declarada falta de ajuste de los coeficientes asignados a los distintos pisos y locales del inmueble a los criterios legales de determinación de las cuotas de participación; falta de acomodación a estos criterios que se ha de entender no desde el plano formal, pues el artículo tercero de los estatutos constituye un simple trasunto del precepto legal, sino desde la vertiente material, es decir, en cuanto al resultado de la asignación de los coeficientes, que resulta contradictorio con aquellos criterios que se dice haber seguido para su determinación".

Y en orden a la posible vulneración de la doctrina jurisprudencial que recoge el principio general del derecho "nemini licet adversus qua pacta venire" refiere "Sostiene la parte recurrente que el Sr. Alfredo, al otorgar las escrituras públicas de compraventa, manifestó que conocía los reglamentos y estatutos de la Comunidad. Aduce también que dicho demandante admitió en la propia demanda que el 11 de marzo de 1966 tuvo conocimiento de los estatutos que le fueron facilitados por el Presidente de la Comunidad, y que fueron protocolizados el día 3 de julio de 1975. Del mismo modo, en la demanda reconoció que la Comunidad demandada había iniciado pleitos contra él en reclamación de las cuotas pendientes de pago desde septiembre de 1978 a mayo de 1979; de todo lo cual resulta -concluye la parte recurrente-, que el actor conoció los estatutos y conoció, por tanto, las cuotas de participación de los distintos pisos y locales del edificio, los aceptó y prometió cumplir en todas sus partes, manifestando en las escrituras públicas haber tenido dicho conocimiento, y abonando los gastos de comunidad con arreglo a los coeficientes asignados hasta el mes de agosto de 1978, siendo estos actos propios del demandante que le vinculan y que no puede contradecir.

Tal y como se considera en la Sentencia de 21 de abril de 2006 , «el principio del derecho que prohibe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».

En la sentencia recurrida se afirma, en efecto, que D. Alfredo admitió haber conocido los estatutos por su protocolización notarial el año 1975, y que los aceptó cuando adquirió mediante escritura pública sus respectivos inmuebles en la finca. Si tal cosa es cierta, y como veraces han de tenerse los hechos a los que se refiere el aserto, no menos cierto es que, según se desprende del examen de la documentación aportada a los autos, y admite la propia parte demandada, ahora recurrente, al contestar la demanda, el actor se dirigió a la Comunidad de Propietarios, con anterioridad a interponer la demanda de la que se trae causa con el fin de que se modificasen las cuotas de participación, del mismo modo que en los procedimientos entablados por la Comunidad, en reclamación de las cuotas impagadas el referido actor formuló reconvención solicitando que se prescindiera de los estatutos de la Comunidad a la hora de fijar la contribución a los gastos comunes, y que se fijasen nuevos coeficientes de participación de acuerdo con los criterios legales, actos de evidente signo contrario a aquellos de los cuales pretende la parte recurrente extraer el efecto vinculante, que impiden apreciar en éstos la inequívoca voluntad de crear una determinada situación, que defina de forma indubitada e inalterable su posición respecto de la cuestión que es objeto de controversia. El motivo, por ello, decae"

SEXTO.- Conforme a la doctrina expuesta y siendo evidente como se expuso que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal se produjo un error de cálculo de los coeficientes de participación, motivado por un error en la determinación de la superficie real de la vivienda de la accionante, si bien no procede la nulidad que se predica respecto de dichos Estatutos, pues los mismos fueron adoptados en la forma legalmente exigida, si que procede la pretensión de rectificación, por errores de cálculo de las cuotas, a fin de adaptarla a los propios criterios de establecidos en los propios estatutos de la comunidad, acordes con lo que a tal efecto establece el artículo 5 de la propia Ley de Propiedad Horizontal , esto es, en un porcentaje igual al que representa la parte que corresponde a cada propietario en el valor total del edificio. Y como en el caso, se ha presentado un dictamen pericial, no impugnado por ninguna de las partes litigantes, en el que para la determinación de los correctos coeficientes, se toma en consideración, la superficie real de cada piso o local en relación con el total del inmueble, habrá de estarse a dicha determinación.

SÉPTIMO.- Por último y en orden a la falta de legitimación pasiva de los copropietarios demandados y su relevancia en orden a las costas procesales derivadas de este procedimiento, que constituye el objeto de la impugnación formulada por dichos codemandados, baste para su desestimación recordar que el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo -es decir un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente- y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil ). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del piso, local u otro departamento privativo) y la copropiedad sobre los elementos comunes, sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: Por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» ( artículo 3, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal ). Y, por otro lado, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre Las partes en copropiedad o elementos comunes, "que solo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable" ( artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil ). En cambio, cada propietario puede disponer libremente de su derecho, sin separar los elementos que lo «integran» ( artículo 3, párrafo último, de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Según la propia Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal -párrafo cuarto-, con base en esa idea, así como en la pretensión de llevar al máximo posible la individualización de la propiedad desde el punto de vista del objeto, "se regula el coeficiente o cuota, que no es ya la participación en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, activa y también pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales se divide así económicamente en fracciones o cuotas".

Conforme refiere la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005), en materia de propiedad horizontal, debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal . Cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria ).

En similar sentido la Resolución de 23 de julio de 1966, la cuota de participación de los titulares de cada departamento privativo puede tener diversas aplicaciones, tales como señalar la proporción en la propiedad total del edificio o en la distribución de gastos y cargas, sin que necesariamente sean idénticas dichas participaciones como claramente se desprende del [hoy vigente] artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal ; y, aunque ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Propiedad Horizontal se hace referencia a la existencia de una cuota que fije la participación de cualquier propietario en los elementos comunes, es precisamente la proporción del interés de los propietarios en estos elementos la que reviste mayor importancia, pues determinará su participación en los nuevos locales en caso de elevación del edificio, o en el solar si aquél se destruye, y por eso el artículo 396 del Código Civil destaca los dos elementos de esta especial propiedad: los pisos o locales -de propiedad independiente o separada- y los elementos comunes -en copropiedad-, por lo que estando el edificio compuesto de elementos comunes y de elementos independientes, la cuota de participación en aquéllos equivale a la participación en el edificio en su totalidad. Por ello, si se extinguiese el régimen de propiedad horizontal, en los casos señalados por la Ley, esa cuota de participación en relación con el total valor del inmueble se traduciría en una cuota de liquidación en consonancia con la de participación fijada (Resolución de 5 de mayo de 1970).

De esta significación jurídica de la cuota de participación se desprende, en vía de principio, que las modificaciones de la misma, en tanto en cuanto afecten al contenido esencial del derecho de dominio, habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados, en escritura pública, a falta de una norma en que la Ley atribuya expresamente a la Junta de Propietarios competencia para ello.

En resumen dado que la rectificación de las cuotas, en tanto en cuento afecta al derecho individual de cada uno de los propietarios de los pisos o locales como acontece en el presente caso, requiere el consentimiento individualizado y singular de los propietarios afectados, es evidente no sólo su legitimación pasiva sino y principalmente, que su llamada al proceso resultaba necesaria para entender bien constituida la litis.

OCTAVO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación, desestimar la impugnación formulada y, con la consiguiente revocación de la resolución apelada, estimar parcialmente la demanda, lo que impide hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, a tenor lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las derivadas de de la llamada al proceso de la codemandada absuelta FAMIMPEX S.L. y devengadas en la instancia que expresamente se imponen a la parte demandante.

NO VENO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JUAN REI NO SO RAMIS, en representación de DOÑA Agustina y DESESTIMANDO la impugnación formulada por DOÑA Camino , DON Luis Andrés , DOÑA Elisa , DON Pedro Enrique , DOÑA Flora , DON Ángel , ATHEUS S.L., DOÑA Lorena , DON Bernardo , DOÑA Montserrat y DOÑA Rita , ambos contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 250/07, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y en su lugar:

1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Agustina , contra DOÑA Camino , DON Luis Andrés , DOÑA Elisa , DON Pedro Enrique , DOÑA Flora , DON Ángel , ATHEUS S.L., DOÑA Lorena , DON Bernardo , DOÑA Montserrat , DOÑA Rita , DON Desiderio Y DOÑA Visitacion , FAMIMPEX S.L. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL NUM000 ( EDIFICIO000 ) DEL DIRECCION000 , DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad FAMIMPEX S.L., de los pedimentos formulados en su contra.

2.- DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, haber lugar a la rectificación de cuotas de participación correspondientes a las fincas integrantes de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL NUM000 ( EDIFICIO000 ) DEL DIRECCION000 , quedando fijadas en los coeficientes que se señalan en el hecho noveno de la demanda.

3.- Se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL NUM000 ( EDIFICIO000 ) DEL DIRECCION000 , a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a la rectificación del título constitutivo de la comunidad de propietarios y la debida rectificación registral, a fin de adecuarlo a la nuevas cuotas de participación en el modo expuesto en el apartado anterior.

4.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales, salvo las devengadas en la instancia por la llamada al proceso de la codemandada absuelta, FAMIMPEX S.L., que expresamente se imponen a la parte actora.

5.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.