Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 681/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 681/2012-2ª

JUZGADO MERCANTIL 7 BARCELONA

INCIDENTE CONCURSAL 547/2009

CONCURSO VOLUNTARIO 547/2009

SENTENCIA núm. 197/2013

Ilmos. Sres.:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 13 de mayo de 2013.

Vistas en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de calificación del concurso necesario número 547/2009 de ACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD, S.L., seguidas ante el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona y terminadas por sentencia del juzgado de 18 de junio de 2012 .

La Sala conoce de los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por don Agustín , representado por la procuradora doña Isabel Pereira Mañas y defendido por el letrado don Carlos Martínez Peregrina, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil dice en su parte dispositiva: ' FALLO 1. Calificar de culpable el concurso deACCIÓN MEDIA PUBLICIDAD, S.L.

2. Determinar como persona afectada por tal calificación a D. Agustín .

3. Privar a D. Agustín de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4. Inhabilitar a D. Agustín para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona pro un plazo de cinco años.

5. Condenar a D. Agustín a devolver a la masa 290.189,45 euros.

2.Don Agustín interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2013.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.D. Agustín , que, como administrador único de la sociedad concursada Acción Media Publicidad, S.L, fue condenado por el juzgado mercantil en la sección de calificación del concurso, apela contra la sentencia dictada por el juzgado, que declaró el concurso culpable y a don Agustín persona afectada. En el recurso de apelación, alega la falta de acreditación de los hechos que la sentencia del juzgado considera probados.

2.El apelante dedica uno de los apartados del recurso a desvirtuar la imputación de la causa prevista en el artículo 165.3 de la Ley concursal (LC ), que presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Sin embargo, tal causa no ha de ser objeto de examen en esta segunda instancia, atendido que la sentencia impugnada deja claro, en su fundamento de derecho cuarto, que no califica el concurso como culpable con base en ella. El Sr. magistrado expone que, en aplicación de la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 , debió concretarse cuál es el elemento causal de la generación o agravación de la insolvencia por parte del deudor concursado. La decisión de desestimación de dicha causa de concurso culpable no ha sido impugnada.

3.En consecuencia, el examen debe contraerse a la causa de culpabilidad invocada por la administración concursal (AC) y el Ministerio fiscal y apreciada por el juez mercantil, la prevista en el artículo 164.2.5 LC , conforme al cual, el concurso se calificará como culpable, en todo caso, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. En el caso en examen, las conductas que se tipifican bajo esa causa son dos, que, como el Sr. magistrado, examinaremos de manera separada.

4. A)En primer lugar, la sentencia impugnada considera hecho no controvertido que, en la contabilidad de la concursada correspondiente al ejercicio 2009, figuran salidas o abonos en la cuenta de caja por importe total de 220.189,45 euros, con cargo a la cuenta 'partidas pendientes de aplicación'. Tales salidas se habrían producido en fechas 30 de enero de 2009 (una de 64.577,05 euros y otra de 134.612,40 euros) y 15 de marzo de 2009 (21.000 euros).

La sentencia del juzgado expone que no existe en la oposición a la calificación ninguna explicación razonable acerca del sentido o del destino de la suma -nada desdeñable, como señala la AC- de 220.189,45 euros, pocos meses antes de solicitar el concurso (el 1 de julio de 2009). En la oposición del Sr. Agustín se apunta, sin mayor concreción, que carece de los justificantes; que toda la documentación está en poder de la mercantil; que la salida de dinero era la operativa que se seguía dentro del grupo en los ejercicios 2008 y 2009 y que el Sr. Mauricio (según el apelante, asesor del grupo al que pertenecía la deudora) tenía todo el poder en la concursada. El juez tacha de vagas e inconcretas las alegaciones del Sr. Agustín y razona que, ni en sí mismas, ni acompañadas de los documentos aportados, que no las acreditan, no explican ni justifican de ningún modo el destino dado al dinero extraído. La sentencia puntualiza que la existencia de operaciones intragrupo que pudieran justificar las salidas de dinero referidas debe ser objeto de una cumplida prueba, como también debe serlo la posibilidad apuntada por el Sr. Agustín de que en la empresa en concurso existiera otra persona distinta del administrador único que ejerciera de forma efectiva la dirección, gestión y control como verdadero administrador de hecho.

Esas mismas carencias pueden predicarse de las alegaciones del recurso, que nada aportan a la situación constatada en la primera instancia. El recurrente se refiere al hecho de que, en su interrogatorio en juicio, el Sr. Agustín manifestó de manera clara y contundente que quien llevaba las riendas financieras dentro del grupo era el socio mayoritario, Green Publicidad y Medios, S.A., puesto que contaban con un equipo financiero más que capacitado que se ocupaba de ello. El Sr. Agustín se habría ocupado solamente de marketing, la materia en que era experto.

Lógicamente, la sola manifestación del administrador único en el sentido de que no era él sino un tercero quien gestionaba la sociedad y quien, por tanto, conocía las operaciones de salida de bienes que han generado la calificación de concurso culpable, no se puede considerar prueba de lo aseverado, que, como se ha dicho, no cuenta con soporte probatorio. Aun en el caso de que se estimara probado, no permitiría eludir la responsabilidad del administrador por el incumplimiento de los deberes propios del cargo, singularmente el deber de diligencia que le impone el artículo 61 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL ): los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (en el mismo sentido, el actual artículo 225 de la Ley de sociedades de capital, LSC). Ello sin perjuicio de las acciones que, en su caso, a nivel interno, puedan corresponder al administrador de derecho contra las personas que desarrollaron materialmente aquellas conductas.

En el plano de la calificación del concurso, previo al de la responsabilidad concursal del administrador de la sociedad deudora, lo cierto es que se han acreditado las conductas denunciadas por la AC y apreciadas por el juez, suficientes por su naturaleza e importancia para que, no desvirtuadas mediante alegación ni prueba alguna, den lugar a la calificación de culpabilidad del concurso con arreglo al artículo 164.2.5.

El hecho, también alegado en este apartado del recurso, de que no se haya demostrado que el importe de 220.189,45 euros lo retirara el Sr. Agustín ni fuera a parar a una cuenta del administrador no excluye la concurrencia de la causa de culpabilidad. La dinámica de prueba ha de ser la inversa, puesto que el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC ), puesto en relación con la diligencia exigible al administrador, permitía a éste acreditar cuál fue el destino de las salidas por aquel importe de la caja física o material de la compañía, aquélla en que se depositan los reintegros de las cuentas bancarias de la sociedad. Por el contrario, la prueba por alguien externo a la sociedad de las circunstancias y el destino de aquellas salidas roza lo imposible.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a este primer extremo.

5. B)Existe una segunda conducta que la sentencia del juzgado subsume en el tipo del artículo 164.2.5 LC . En la contabilidad de la concursada consta registrado, en fecha 16 de septiembre de 2008, un préstamo por importe de 70.000 euros, concedido a Comunicación Media, Estrategia de Comunicación y Acción, S.L., sociedad de la que también es administrador único el Sr. Agustín . El juez considera que tampoco respecto de esa entrega dineraria se ha ofrecido justificación ni causa económica o contractual.

La AC puso de relieve que no existía documento eficaz y válido que justificara la salida y no se hallaba explicación al hecho de que la sociedad concursada, en el débil momento en que se encontraba, entregara o prestara la importante suma de 70.000 euros a una sociedad estrechamente vinculada al administrador Sr. Agustín .

El Sr. Agustín , alegó que, debido a los problemas financieros del grupo, se decidió buscar financiación y se contactó con la entidad Traasttban-Ta SARL, que actuaría como intermediaria. Siguiendo instrucciones de Traasttban, la sociedad Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L., del grupo de la concursada, habría firmado con la entidad Dominion Financial Limited un documento -del que se aporta fotocopia no traducida- por el que el grupo recibiría un préstamo de 20 millones de euros. Para ello, resultaba necesario el pago al intermediario de 200.000 euros, el 1% de la cantidad solicitada. 70.000 de esos 200.000 euros los habría entregado la concursada a Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L. (a modo de préstamo, según los documentos privados aportados por el Sr. Agustín ; no se ha discutido) y ésta a Traasttban. Los restantes 130.000 euros los habría aportado otra empresa del grupo, Gispert Publicidad, S.L. Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L. no habría podido devolver el préstamo a la concursada por haber sido víctima de la estafa de Traasttban, como otras terceras entidades no relacionadas con la concursada.

La sentencia del juzgado no considera acreditada la versión del administrador de la concursada porque, por un lado, no estima justificada la transferencia de Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L. a Traastban y, por otro lado, valora la ausencia en los autos de otros elementos probatorios de los que pudiera inferirse la operación de financiación del grupo. El Sr. magistrado concluye que la falta de justificación del destino dado a los bienes referidos permite presumir que se hicieron propios por el administrador.

En su recurso, el apelante alega que el justificante de la transferencia de Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L. a Traastban lo aportó a los autos acompañando al escrito de recurso de reposición de 2 de febrero de 2012 junto con determinado informe médico.

Efectivamente, revisadas las actuaciones, al folio 659 se halla el documento invocado, copia de 'justificante de emisión de traspasos/transferencias en moneda' emitido por Banco Santander, oficina 5707 de Barcelona, que fue adjuntado con el recurso de reposición dicho, en el que se hacía referencia expresa a esa aportación documental. Acredita la transferencia de 70.000 euros, por parte de Comunicación Media Estrategia de Comunicación y Acción, S.L., en fecha 16 de septiembre de 2008 -la misma fecha del préstamo a dicha sociedad por parte de la concursada-, a determinada cuenta de Trastt Ban Ra SARL en el banco Crédit Suisse AG. El resguardo bancario se ha aportado a los autos mediante mera fotocopia sin que se haya indicado el motivo. Sin embargo, las restantes partes no lo han impugnado, por lo que apreciamos su eficacia probatoria.

A partir del conjunto de documentos aportados por el Sr. Agustín y, en especial, del resguardo bancario citado y del testimonio de las diligencias previas número 5668/2008, que se siguen por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, a denuncia de una tercera entidad sin relación conocida con la concursada, por delito de estafa, en relación con unos hechos y unas personas que presentan grandes coincidencias con los hechos referidos por el apelante, consideramos -naturalmente, sin prejuzgar lo que resulte de los procesos penales- que queda suficientemente probada, a los efectos de este juicio de calificación concursal, la versión sostenida por el administrador Sr. Agustín .

Con el grado mínimo de certeza requerido en este juicio civil, queda acreditado que la suma de 70.000 euros del préstamo tuvo un destino distinto al presumido en la sentencia del juzgado -el patrimonio del propio administrador. Lo cierto es que los escritos de los apelados, que, a diferencia del Sr. magistrado del juzgado mercantil, pudieron verificar, a partir de los datos del recurso de apelación, que constaba en las actuaciones el justificante bancario de la transferencia -del que, por otro lado, habían tenido noticia oportunamente con el traslado del recurso de reposición del Sr. Agustín presentado el 3 de febrero de 2012- omiten cualquier alegación al respecto e insisten en las consideraciones de la sentencia basadas en la falta de aportación del justificante de transferencia.

El préstamo de la concursada a una empresa del grupo, efectuado por el Sr. Agustín como administrador de ambas, puede ser cuestionable desde muchos aspectos. No juzgamos aquí si la operación articulada fue diligente o si implicaba un conflicto de intereses. En estas actuaciones, el préstamo se ha invocado como causa de culpabilidad del concurso, en la modalidad de salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, debido a la falta de acreditación de un destino de los bienes distinto del patrimonio del administrador común, Sr. Agustín . Desvirtuada esa aplicación, no apreciamos que, por lo que atañe a esta segunda conducta, relativa al préstamo de 70.000 euros, nos hallemos ante la causa de concurso culpable invocada, del tipo del artículo 164.2.5 LC , que se refiere a las salidas fraudulentas de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

En consecuencia, debe estimarse la impugnación del apelante solamente en este punto, con la consiguiente repercusión en el importe de la suma que deberá devolver a la masa, que se reducirá en 70.000 euros respecto de la fijada en la primera instancia y ascenderá a 220.189,45 euros, manteniéndose la calificación de concurso culpable.

6.La estimación parcial del recurso determina que no se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil y 196.2 LC ).

Fallo

Estimamos solamente en parte el recurso de apelación interpuesto por don Agustín contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona , en las actuaciones de calificación del concurso necesario número 547/2009 de Acción Media Publicidad, S.L.

Confirmamos todos los pronunciamientos de la sentencia con la única salvedad de reducir a 220.189,45 euros el importe de la suma que don Agustín debe devolver a la masa del concurso.

No imponemos las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes a los de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.