Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 748/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 748/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 532/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 197/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diez de mayo de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 748/2012, en el que ha sido parte apelante D. Luis Manuel , representada esta por la Procuradora DÑA. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. DAVID TULSÀ GÓMEZ, y FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADORSA, y dirigida por el Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES; y como parte apelada BECONTUR,S.L., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 532/2010, seguidos a instancias de D. Luis Manuel , representado por la Procuradora DÑA. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección del Letrado D. DAVID TULSÀ GÓMEZ, contra BECONTUR,S.L. y FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A., representados por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, bajo la dirección del Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Luis Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Rosa Boadas Villoria, contra Becontur S.L. y Formingons Industrials Girona S.L., debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo segundo adoptado por la Junta General de socios de la entidad Becontur S.L., celebrada en fecha de 8/6/2010 y en virtud del cual se modificaba el art. 11 de los estatutos sociales, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas de las que se absuelve expresamente a las mercantiles demandadas.

Dada la estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante D. Luis Manuel y la parte demanda FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación D. Luis Manuel y las sociedades demandadas, FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.L. y BECONTUR, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona de fecha 14 de febrero de 2012 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el apelante frente a FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.L. y BECONTUR, S.L., absolviendo a FORMIGONS de todas las peticiones formuladas en su contra y declarando la nulidad del acuerdo segundo adoptado en la junta de socios celebrada el 8 de junio de 2010.

El apelante Sr. Luis Manuel funda el recurso en los siguientes motivos: a) el 3 de marzo de 2009 los socios y la sociedad BECONTUR acordaron que ésta se disolvería si se daban determinadas circunstancias que se han cumplido, por lo tanto el acuerdo es válido y oponible a la sociedad, como si se tratase de un acuerdo de junta, b) la sociedad BECONTUR ha permanecido inactiva durante más de tres ejercicios seguidos y no tiene ya posibilidad de conseguir el fin social.

Las apelantes FORMIGONS y BECONTUR impugnan el recurso y apelan la sentencia en cuanto no impone las costas causadas a FORMIGONS, pese a que ha sido absuelta de todos los pedimentos en su contra.

De los escritos de ambas partes resultan ser tres las cuestiones a resolver en esta alzada: a) si el pacto entre socios y sociedad BECONTUR el 3 de marzo de 2009 merece la consideración de acuerdo de junta de socios y es oponible a la sociedad, b) si la sociedad ha dejado de ejercer la actividad que constituye su objeto social durante más de tres años consecutivos, o ha sobrevenido la imposibilidad de conseguir el fin social, c) si deben imponerse al actor las costas causadas a FORMIGONS.

SEGUNDO.- Efectos que debe producir el acuerdo transaccional suscrito entre BECONTUR y la totalidad de sus socios el 3 de marzo de 2009.

Ambos litigantes se muestran contestes en la realidad y contenido del acuerdo alcanzado por todos los socios de BECONTUR y la propia sociedad el día 3 de marzo de 2009 y que, en lo que aquí interesa, dice textualmente:

' Que en el supòsit que en el termini d'un any des del dia 3 de març de 2009 no es procedís a la venda de les accions de 'FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A.' en els termes establerts en aquest contracte, les parts es comprometen a instar la dissolució de la mercantil 'BECONTUR, S.L.' de manera que cadascun dels socis de la mateixa esdevingui soci directe de l'esmentada societat; en aquest cas les despeses que comporti la dissolució per a BECONTUR, S.L. seran a càrrec de FORMISA, via distribució de dividends.'

No se discute que el acuerdo fue suscrito por la totalidad de los socios de BECONTUR y por la propia BECONTUR. Dos son las cuestiones objeto de controversia en esta alzada: a) si el pacto es oponible a la sociedad y, consecuentemente, procede la nulidad del acuerdo de la junta de socios de BECONTUR celebrada el 8 de junio de 2010 que lo contraviene, b) si el acuerdo alcanzado por los socios puede tener la consideración de acuerdo social al haber sido suscrito por todos ellos.

No desconoce este Tribunal, como tampoco el apelante, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de diciembre de 2008 , 5 de marzo de 2009 y 6 de marzo de 2009 ) que viene señalando que el incumplimiento de los denominados pactos parasociales (acuerdos entre socios, al amparo del artículo 1255 del C. Civil , que no están incorporados a los estatutos de la sociedad y no han llegado por lo tanto a integrarse formalmente en el ordenamiento interno propio de la persona jurídica) no puede fundar la impugnación de los acuerdos adoptados en el seno societario, desplegando sus efectos exclusivamente en el ámbito contractual, debiendo dirimirse las contiendas a propósito del incumplimiento de lo pactado a través del ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual entre quienes los suscribieron ( artículos 1101 y 1124 del C Civil ). La jurisprudencia viene señalando que la mera infracción de un convenio parasocial no resulta bastante, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, pues el éxito de la impugnación aparece vinculado a la contravención de la ley, los estatutos o la lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad ( artículos 115.1 del TRLSA , 56 de la LSRL y 204 del vigente TR de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010). Ello no supone negar validez y eficacia a los acuerdos parasociales, aunque sí su oponibilidad a la sociedad si no han sido incorporados a los estatutos y, consiguientemente, la inviabilidad de la acción de impugnación de un acuerdo social que se funde exclusivamente en el incumplimiento de lo pactado en el acuerdo parasocial. No es que lo pactado entre los socios no sea válido y eficaz, sino que, como ocurre con cualquier contrato, despliega sus efectos exclusivamente entre las partes y sólo a ellas obliga.

En el presente supuesto puede oponerse que también la sociedad fue parte del acuerdo transaccional cuyo tenor literal se transcribe. Pero ello no obsta a la imposibilidad de fundar la impugnación en el incumplimiento del pacto parasocial, porque la ley es taxativa cuando determina las causas de impugnación de los acuerdos sociales: que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen los intereses de la sociedad. El incumplimiento de lo pactado por los socios y la propia sociedad no puede dar lugar a la nulidad que el apelante pretende.

En el acuerdo de 3 de marzo de 2009, todos los socios de BECONTUR y la propia sociedad se comprometen a 'instar la dissolució' y en virtud del mismo el apelante podría exigir a los firmantes el cumplimiento de lo pactado. Al respecto, conviene centrar la atención en aquello que realmente pactaron las partes y que, contra lo que sostiene el apelante, no fue disolver la sociedad, sino instar, en su caso, la disolución. Cierto que ello limita la virtualidad y exigibilidad del acuerdo alcanzado, pero también que tal limitación es consecuencia del hecho de que los firmantes comprometen su propia voluntad, pero no pueden comprometer la de la sociedad, que necesariamente se forma y expresa por los cauces establecidos en la ley: en junta de socios válidamente constituida, en la que se adoptan acuerdos con arreglo al principio mayoritario. No cabe duda que en el término 'instar la disolución' no incluye la obligación de votar a favor del acuerdo de disolución en la junta que ahora se impugna. En definitiva la falta de eficacia del pacto parasocial se deriva tanto del régimen de impugnación de acuerdos sociales que no cabe fundar en el incumplimiento de lo pactado -incluso por todos los socios- al margen de los estatutos, como de la imposibilidad de conseguir la ejecución de lo acordado al tratarse de un mero compromiso.

Parece pretender el apelante que el acuerdo impugnado es nulo en tanto se opone a un acuerdo anterior, el de 3 de marzo de 2009, que pretende tenga la consideración de acuerdo adoptado en junta de socios. La argumentación no es admisible. El acuerdo cuyo tenor literal se transcribe en el segundo párrafo de este fundamento no puede en ningún caso tener la consideración de acuerdo de junta de socios. Sólo son acuerdos de junta de socios los que se alcanzan con las formalidades establecidas en la ley, es decir, los que reúnen los requisitos establecidos en los artículos 43 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , aplicable al caso por razones temporales. No es así en este caso en que los firmantes del pacto para social no acuerdan reunirse en junta, mas al contrario, acuerdan por unanimidad la no celebración de la Junta de Socios prevista para el día de la fecha, que había sido convocada judicialmente a instancia del hoy apelante.

Lo anterior supone que debe negarse la existencia de un acuerdo de los socios, oponible a la sociedad, por el que válidamente decidan la disolución y liquidación.

TERCERO.- Ejercicio de la actividad que constituye el objeto social. Imposibilidad de conseguir el fin social.

Sostiene también el apelante que la concurrencia de las causas de disolución previstas en el artículo 104.1 de la LSRL , apartados c y d, es decir, imposibilidad de conseguir el fin social y falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social por más de tres años.

Debe descartarse la primera de las causas de disolución alegadas. El fin de toda sociedad es conseguir beneficios repartibles entre sus inversores, por lo que el fin social no se identifica con el objeto social y la causa alegada sólo concurre en aquellos supuestos en que ha desaparecido la posibilidad de sacar provecho del objeto de la sociedad. La imposibilidad de conseguir el fin social debe entenderse como la imposibilidad de obtener ganancias repartibles a través del ejercicio de la actividad, sin que pueda reputarse como tal las meras dificultades u obstáculos transitorios y vencibles en la consecución del fin social. Debe tratarse de imposibilidad manifiesta, clara y definitiva, de una situación insuperable. Puede tener diversas causas tales como obstáculos naturales, impedimentos técnicos, ausencia de materias primas, caducidad de la concesión que era objeto de explotación, etc... En el presente supuesto no concurre causa alguna que impida la consecución de beneficios, sin que la actual crisis económica y los efectos que produce sobre la cuenta de resultados de todas las empresas pueda calificarse como una situación insuperable e irreversible.

En cuanto a la falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social como causa de disolución, aparece configurada en la ley con carácter muy restrictivo, por lo que parece claro que impide la apreciación de la misma la existencia de cualquier actividad y, específicamente, cuando el objeto social se refiera a varias actividades, la realización aunque sea sólo de una de ellas. La razón por la que se establece como causa de disolución la inactividad es la de propiciar la desaparición de sociedades que, permaneciendo inactivas de facto, no proceden a la liquidación.

En el presente supuesto el apelante pretende fundar la inexistencia de actividad que daría lugar a la disolución de la sociedad en el hecho no ha realizado actividad alguna de promoción inmobiliaria en los últimos años, pese a ser ese su objeto social. Afirma también que la falta de ejercicio de la actividad vendría determinada por la falta de ejercicio de la que es propia de FORMIGONS, sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, de la que es accionista mayoritaria BECONTUR y que en los últimos años no ha realizado ninguna promoción.

El motivo debe ser desestimado ya que la sociedad BECONTUR ha venido desarrollando el objeto social desde su fundación a través de la tenencia de las acciones de FORMIGONS, sin que en ningún momento desde el inicio de su actividad haya desarrollado directamente ninguna promoción inmobiliaria. El hecho de que en la actualidad, debido a la crisis económica, la actividad de FORMIGONS haya disminuido y no tenga beneficios que puedan ser repartidos, no supone que se haya producido respecto de una u otra el cese en la actividad que pueda servir de base para afirmar que la sociedad BECONTUR se encuentra incursa en causa de disolución.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

Recurren la sentencia las sociedades BECONTUR y FORMIGONS en tanto no condena al actor al pago de las costas causadas a ésta última, pese a que las acciones frente a ella ejercitadas han sido íntegramente desestimadas y ha resultado absuelta de todos los pedimentos formulados en su contra. Sostienen las apelantes que en la demanda acumuló el actor diversas acciones frente a las dos demandadas, pero que las acciones ejercitadas, si bien aparecían relacionadas eran independientes, por lo que habiéndose desestimado íntegramente las ejercitadas frente a FORMIGONS el actor debió haber sido condenado al pago de las costas causadas a esta codemandada.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribuanl Supremo de 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ) que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal , sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. De modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas, quien fue el causante de los gastos, que se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley.

En consecuencia, teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas frente a FORMIGONS han sido íntegramente desestimadas y la demandada absuelta de todos los pedimentos formulados en su contra, procede la condena al actor al pago de las costas causadas a esta sociedad.

QUINTO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por D. Luis Manuel y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Procede estimar el recurso interpuesto por FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A. y BECONTUR, S.L., sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 532/2010, con fecha 14 de febrero de 2012, así como estimar el recurso formulado por FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A. y BECONTUR, S.L. y REVOCAR parcialmente la sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º Condeno al actor al pago de las costas causadas a FORMIGONS INDUSTRIALS GIRONA 2000, S.A..

2º Manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.