Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3097/2014 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-12/000790

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.42.1-2012/0000790

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3097/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 268/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alvaro

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ

Recurrido/a / Errekurritua: Cesareo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN MANUEL LOIDI YURRITA

S E N T E N C I A Nº 197/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitres de julio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 268/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar, a instancia de Alvaro apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por el Letrado Sr . IÑIGO IRUIN SANZ, contra D. Cesareo apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado Sr. JUAN MANUEL LOIDI YURRITA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18-11-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 18-11-2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Cesareo contra Alvaro debo condenar y condeno a éste a que abone al actor la cantidad de 72.121.45 euros más los intereses legales desde la fecha de la demandada hasta la notificación de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

Las costas deban ser abonadas por cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 27-5-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demandainterpuesta por la representación procesal de D. Cesareo frente a D. Alvaro en ejercicio de acción de reclamación de cantidad ( con carácter principal 96.161,94 euros más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y subsidiariamente 48.080,97 euros con mas el interés legal desde el 13-5-03) por incumplimiento contractual, alegándose en el escrito de demanda como hechos fundamentadores de la pretensión, en síntesis:

.-las partes celebraron el 13-5-2013 contrato de compraventa en virtud del cual el demandado, que manifestaba ser dueño-propietario de los bajos derecha e izquierda sitos en el nº 6 de la Plaza Txurruka de Mutriku, transmitía al Sr. Cesareo las citadas fincas libre de cargas y arrendamientos, siendo el precio de la compraventa 300.506,05 euros, de los cuales el Sr. Cesareo abono 48.808,97 euros, y difiriendo el pago del resto del precio en la forma y plazos que constan en el contrato

.-constatado por los libros del Registro de la Propiedad, tras presentarse el 22-7-2003 la Sra. Yolanda en el local manifestando al actor que los locales eran de su propiedad, que los locales figuraban a nombre de D. Raimundo por una mitad indivisa y a nombre de D. Jose Pablo y Dª Yolanda en una proporción de una cuarta parte indivisa cada uno de ellos, el actor comunico al demandado su intención de suspender el pago del 2º plazo acordado por el fundado motivo que tenía que la mencionada señora pudiera discutir la propiedad de los locales, salvo que afianzara la devolución del precio

.-el demandado no acredito su título ni tampoco garantizo la devolución del precio, y estuvo de acuerdo en la suspensión del pago del precio

.-con anterioridad al vencimiento de la fecha limita para el otorgamiento de la escritura pública, el actor requirió al demandado mediante papeleta de conciliación a fin de que se aviniera al otorgar escritura pública de compraventa contra el pago del resto del precio de la compraventa, y comparecido el demandado a dicho acto pretendía la resolución del contrato de mutuo acuerdo pero no estaba dispuesto a devolver cantidad alguna remitiéndose a un futuro explicar las razones de la oposición

.-interpuesta por el actor demanda instando el cumplimiento del contrato y subsidiariamente su resolución, el demandado estaba de acuerdo en la resolución contractual pero no en abonar cantidad alguna, dictándose Sentencia que estimando la excepción de litispendencia alegada por el demandado, y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, supeditaba una reclamación del entonces y hoy actor al resultado del procedimiento de Juicio Ordinario autos 121/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid incoado en virtud de demanda del Sr. Alvaro y su hermano D. Juan Manuel frente a Doña. Yolanda y la madre de ésta Sra. Filomena en la que solicitaban que se declarase que los Sres. Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro eran propietarios de las fincas que el Sr. Alvaro se había obligado a transmitir al hoy demandante, además de la planta alta superior a dichos locales, o la modificación del petitum

.-seguido el procedimiento de Juicio Ordinario autos 121/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid por todos sus trámites y recursos, el Tribunal Supremo ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimaba el recurso de apelación frente a la resolución de instancia desestimatoria de la demanda, y, por tanto que los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro no son titulares ni nunca lo han sido de las fincas

.-el 28-6-2011 el Sr. Alvaro y su hermano remitieron al actor burofax manifestando que el contrato suscrito en 2003 habia devenido ineficaz, que ocupaba los locales sin titulo alguno y que procediera a la entrega de las llaves a Juan Manuel como arrendatario por subrogación

.-y en fecha 8-8-2011 Doña. Yolanda y su madre remiten al actor carta certificada en virtud de la cual requieren al actor al inmediato desalojo de los locales que en su dia creyo comprar, y la reclamación de 267.255,07 euros por la posesión del inmueble desde mayo de 2003, entregando el Sr. Cesareo los locales a la propiedad el 21-10-2011.

En la fundamentación jurídica del escrito de demanda se alega que se plantea accion de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual 'ex arts. 1101 , 1108 y art. 1152 CC ', con invocación de diversas resoluciones sobre la validez de la venta de cosa ajena y procedencia de indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación de entrega y frustración de las legítimas expectativas del Sr. Cesareo de hacerse con la propiedad de los locales, interesando la efectividad de la cláusula penal pactada en el contrato privado de compraventa.

El suplico de la demanda quedo definitivamente fijado en el acto de audiencia previa en los siguientes términos:

1- Se condene a Alvaro a abonar al actor 96.161 euros en

concepto de cláusula penal contractual con los intereses legales desde la fecha de la demanda.

2- Subsidiariamente se condene a Alvaro a abonar al actor

48.080,97 euros como devolución de la cantidad entregada por el actor en virtud del contrato de 13 de mayo de 2003 con los intereses legales desde la fecha de su entrega.

La representación procesal de D. Casimiro formula contestaciónoponiéndose a la demanda y solicitando el dictado de una Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

Se alegan como hechos base de la oposición, en apretada síntesis:

.-el padre de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro vino ocupando la planta baja, principal y desván del nº 6 de la Plaza de Txurruka de Mutriku en virtud de contrato de arrendamiento de 1-11-1975 suscrito con Doña. Filomena , hasta la fecha de su fallecimiento el 2-10-2002, siendo la finalidad del arrendamiento destinar la finca a bar, restaurante, hospedería, pastelería y heladería, habiendo constituido durante esos 27 años la actividad del local arrendado en el negocio familiar y única fuente de ingresos, actuando bajo el nombre comercial de 'Apallu'

.-el inmueble se halla ubicado en el centro de la localidad de Mutriku y se trata de un bien que integra el patrimonio cultural vasco

.-tras el fallecimiento del padre de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro se inician conversaciones y tratos con los propietarios de la finca con el objeto de adquirir el piso primero y los bajos comerciales, siendo fruto de ello los siguientes hechos:

a.- el 21-3-2003 se redacta un contrato de promesa de venta con entrega de señal, estableciéndose un precio de compra asi como una entrega a cuenta del precio final ( 1 millon de pesetas)

b.-el 25-3-03 quien entonces era letrada de las propietarias, Soledad Zamorano Ubarretxena, dirige escrito al Departamento de Cultura del Gobierno Vaso, en el que informa 'que se va a proceder a la venta del piso primero y bajo comercial del inmueble', reseñándose asimismo que 'los compradores son los sucesores del arrendatario actual, D. Juan Manuel y D. Alvaro '. Lo que se hace a los efectos de que la Administracion Publica pueda ejercitar, en su caso, el derecho de tanteo que le corresponde sobre la venta, por tratarse de un bien de interés cultural, y de acuerdo con el art. 25 de la Ley 7/1990 de 3 de Julio, del Patrimonio Cultural Vasco

.-el 25-5-03 la Directora de Patrimonio Cultural del Gobierno Vasco, da respuesta a la comunicación anterior informando ' que no se ha ejercido el derecho de tanteo ni por el Departamento de Cultura de la Diputacion Foral de Gipuzkoa ni por el Ayuntamiento de Mutriku'

.-verificado lo anterior, los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro instaron a la parte vendedora a la escrituración publica de la compraventa previo pago del precio , dirigiéndose primero a la mencionada letrada quine dijo no continuar con la intervención profesional en el asunto, por lo que tomando contacto directo con una de las propietarias Doña. Yolanda , quien les reclama una segunda cantidad a cuenta del precio (7 millones de pesetas) como condición previa para firmar el contrato.

.-el hoy actor tuvo conocimiento de la voluntad de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro de llevar a cabo la compra a través de la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Mutriku de la comunicación dirigida por el Gobierno Vasco al ente local para hacerle sabedor de tal circunstancia, poniéndose en contacto con el hermano del hoy actora por razón de la común actividad comercial, haciéndole saber que estaba muy interesado en la adquisición del negocio de bar- restaurante (con sus locales) al objeto de que lo regentara una hermana suya y dispuesto a pagar una cantidad muy superior a la que figuraba en el tablon de anuncios municipal como precio de la compraventa del conjunto de los locales y la vivienda situada en el piso superior, alcanzado las partes un acuerdo que se formalizo en el contrato privado de compraventa de 13-5-2003

.-en ejecución del contrato, clausula quinta, el 26-5-2003 se hizo entrega de los locales al actor, quien a partir de ese momento desarrollo la actividad de bar.restaurante bajo el nombre comercial de 'Kuliska'

.-el actor era conocedor de las gestiones de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro para obtener la transmisión del inmueble, asi como de la via judicial iniciada a tal fin

.-la papeleta de conciliación ante el Juzgado de Paz de Mutriku no se formalizo con anterioridad al vencimiento de la fecha estipulada para el otorgamiento de la escritura publica

.-la Sentencia de instancia dictada en autos de Juicio Ordinario por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 declara probado que existieron entre las partes conversaciones sobre la venta del inmueble y que entregaron determinadas cantidades a Doña. Filomena , desestimando la demanda al considerar no acreditada la fijación del precio de venta, dictándose en apelación Sentencia desestimando íntegramente el recurso y confirmando la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos , reconociendo igualmente la Sentencia de apelación de fecha 8-6-07 la existencia de tratos entre las partes asi como que la letrada de las propietarias puso en conocimiento del Gobierno Vasco que se iba a proceder a la venta de la finca y que se anticiparon cantidades por los actores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2011 desestimo el recurso y confirmo la Sentencia recurrida.

.-en autos de Juicio Ordinario 327/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar instado por el actor frente al demandado, éste se allano parcialmente a la petición subsidiaria de resolución contractual, como anteriormente lo había hecho en acto de conciliación, por ser a dicha fecha imposible la petición de cumplimiento

.-incumplimiento por el actor de la estipulación séptima del contrato de compraventa

En la fundamentación jurídica alega que ha de concluirse que la demandante plantea acción resolutoria de contrato con resarcimiento de daños y perjuicios equivalente a la cláusula penal pactada, sin que el actor pueda ejercitar dicha acción por incumplimiento previo tambien de sus obligaciones contractuales, imposibilidad de cumplimiento contractual sobrevenida respecto al demandado e inimputable al mismo ya que se debio a un cambio de criterio en el precio del venta por parte de quienes ostentaban la titularidad y objetiva, que se constituye en causa de extincion de la obligación quedando liberado de la misma 'ex art. 1156 CC en relacion a los arts. 1182 y 1186 CC ' y, en consecuencia, no es de aplicación la clausula penal del contrato, habiendo puesto el demandado todos los medios a su alcance en orden al cumplimiento de su obligación, invocando asimismo la teoría del enriquecimiento injusto al haber permanecido durante ocho años y cinco meses en los locales sin abonar cantidad alguna lo que le produjo un ahorro de una cantidad cifrada por el perito de la demandada en 168.540 euros y que las propietarias de la finca incrementan hasta 276.255,07 euros, sin que durante este tiempo además el actor efectuara ninguna inversión en obras de reparacion y mejora de los locales dejando incluso de abonar facturas de Iberdrola, y no hizo entrega de las llaves al demandado evitando o dificultando asi la posibilidad de subrogación en el contrato de arrendamiento de 1-11-1975, quienes de conformidad con la Disposicion Adicional Tercera, apartado B) de la ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos podían continuar con la actividad hasta el 1-1-2015.

La Sentencia de instanciaestima parcialmente la demanda con condena del demandado a abonar al actor la cantidad de cantidad de 72.121.45 euros más los intereses legales desde la fecha de la demandada hasta la notificación de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes.

La representación procesal del Sr. Casimiro interpone recurso de apelaciónen solicitud del dictado de una Sentencia por virtud de la cual se declare:

1) La nulidad de la Sentencia nº 120/2013, de 5 de noviembre , por infraccion de normas y garantías procesales con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y por infraccion de norma sustantiva civil.

2) La desestimación integra de la demanda interpuesta por la representación de Cesareo .

3) La imposición al actor de las costas causadas en ambas instancias.

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.-infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia, más en concreto, infracción del art. 218.1 LEC , sobre congruencia de la Sentencia con la demanda y las demás pretensiones de las partes y el deber del Tribunal de resolver sin apartarse de la causa de pedir,argumentando en apretada síntesis, que en la resolución recurrida se ha incurrido en incongruencia 'extra petita' , por cuanto habiéndose deducido en la demanda una acción de reclamación de cantidad con fundamento en el incumplimiento de la obligación de entrega derivada del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 13-5-2013, mediante otorgamiento de la correspondientes escritura pública de compraventa y consiguiente transmisión del dominio, y haberse formulado oposición a dicha pretensión, la Juzgadora 'a quo' altera la causa de pedir y fundamenta su decisión en la obligación de saneamiento por evicción, acción no ejercitada en la demanda, con la consiguiente vulneración del principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada hoy recurrente, y que para ello la Juez 'a quo' parte de la premisa errónea de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2011 dictada en el procedimiento ordinario 121/04 determina la evicción del comprador, cuando dicho procedimiento no es el resultado de una accion reivindicatoria o similar de los titulares registrales frente al comprador, sino instado por el Sr. Alvaro y su hermano frente a aquellos con la pretensión de que se declarara la existencia, validez y eficacia de un contrato anterior de promesa de venta con entrega de señal

2º.-infraccion de norma sustantiva civil, por aplicación indebida del art. 1475 y ss del Código Civil a los hechos declarados probados en la Sentencia al no incluir estos los requisitos que sustentan el ejercicio de la accion de evicción o saneamiento en caso de evicción.

3º.-error en la valoracion de la prueba:

a.- al incluir como hecho no controvertido un inexistente documento nº 18 de la parte actora,por cuanto el referido documento fue inadmitido en el acto de audiencia previa ante la impugnación de la parte ahora recurrente por extemporaneidad en su aportación, que fue acogida por la Juzgadora de instancia, y proceder a su valoracion en el ultimo párrafo del fundamento jurídico tercero, cuando en autos lo que figura es justamente lo contrario a lo que se declara probado con basamento en dicho documento, que las titulares registrales reclaman al actor por impago de la renta de mercado pendiente desde mayo de 2003 mas sus intereses y descontada la suma entregada por los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , la cantidad de 276.255,07 euros

b.-apreciaciones:

.-Sobre el hecho 3ºya que no es cierto que fueran arrendatarios hasta el fallecimiento del padre, porque los arrendatarios eran los padres de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , y quien fallecio fue el padre el 2-10-2002, por lo que la madre podía continuar con el arrendamiento

.-sobre el hecho 8ºya que la Sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo el 9-5-2011 no resuelve confirmando la titularidad sobre los locales de los hermanos Arana y el Sr. Raimundo en el año 2003, sino declarando inexistente el contrato de promesa de venta con entrega de señal de 21-3-03

.-sobre el hecho 10ºya que el contrato de 13-5-2003 no se encuentra resuelto,sino muy al contrario, y según se dice en la demanda y se ratifica en la audiencia previa, el actor insta una acción de resolución contractual

c.-hechos sobre los que no se pronuncia la Sentencia y que son relevantes para la decision a adoptar:

.-que las vendedoras en el contrato de promesa de venta con entrega de señal, solicitaron un precio superior al inicialmente fijadode 210.354,24 euros, lo que resulta tanto de la documental consistente en la carta remitida por la letrada de las vendedoras al Gobierno Vasco (folio 251) y Sentencia dictada en Juicio Ordinario 327/06 (doc. nº 9 de la demanda), como de la prueba personal, interrogatorio del Sr. Alvaro testifical Don. Juan Manuel y Sr. Pedro Jesús , testimonios que no han sido desmentidos de contrario y que además viene ratificado por las tres Sentencias recaidas en Juicio Ordinario 121/04 del Juzgado de Instancia nº 62 de Madrid siendo hecho acreditado a través de la STS de 9-5-2011 (doc. nº 12 de la demanda, paginas 7 y 8) los diferentes pagos realizados por el Sr. Alvaro tras el primer pago de 1.000.000 de pesetas, que suman 43.030,36 euros, aunque según la hoja de calculo de las propietarios al Sr. Cesareo que se acompaña como doc. nº 15 de la demanda fue incluso algo superior. Por lo que concluye que la no transmisión a los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro es ajeno a su voluntad no cabe imputarles la culpabilidad de que se frustrara

.-fecha en que se produjo la imposibilidad de otorgar la transmision de las fincas a favor del actory que esa imposibilidad surge en torno a Julio de 2003

d.-sobre los hechos que se declaran controvertidos efectuándose valoracion probatoria en la Sentencia.

El único hecho sobre el que las partes discrepaban era el referido a si el comprador Sr. Cesareo era conocedor o no de quién ostentaba la propiedad de las fincas en el momento en que se perfecciona el contrato de compraventa el 13-5-03, y que hay elementos de naturaleza jurídico-procesal, documental y testifical que eliminan cualquier duda que pudiera existir sobre este dato factico contradictorio, cuales son:

.-que la controversia jurídica nunca se ha planteado en el ámbito de la nulidad contractual por existencia de vicios en consentimiento como error o dolo, sino en el de cumplimiento y, subsidiariamente, en el de la resolución, dado por supuesto ambas partes que la compraventa se perfecciono por la concurrencia de los requisitos del art. 1261 CC , reconociendo asi el demandante que era sabedor de todas las circunstancias referidas al objeto del contrato en el momento de la firma y, entre ellas, que pendia la escrituración publica de la venta de las fincas a favor de Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro

.-cuando los hechos eran mas cercanos temporalmente y se llevaron a cabo actuaciones judiciales por el Sr. Cesareo (acto de conciliación en junio de 2004 y demanda de juicio ordinario en septiembre de 2006) nunca en ninguno de sus escritos o alegaciones afirmo que no supiera que el Sr. Alvaro no era el titular registral

.-la declaración testifical de la Sra. Flor , hermana del actor, en relacion a la presentación en Agosto de 2003 de un documento de traspaso solo puede obedecer a que la condición de Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro seguía siendo la de arrendatarios conforme al contrato suscrito por sus padres en 1975

Y termina alegando que la conclusión que se alcanza es que el actor sí conocía la situación registral de las fincas, que se formaliza el contrato, y sin esperar a que se materialicen la transmisión de la propiedad a los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , por el interés del Sr. Cesareo de tener disponible y en marcha el negocio para las fiestas patronales de Mutriku, siendo esa su mayor urgencia y preocupación.

4º.- los hechos acreditan que el incumplimiento contractual del Sr. Alvaro es consecuencia de una imposibilidad sobrevenida recogida en los arts. 1182 y ss del Código Civil ,planteamiento esgrimido en contestación a la demanda y que no ha sido objeto de consideración por la Juez 'a quo' quedando sin ser analizado, concurriendo los presupuesto facticos que determinan su concurrencia y consiguientes consecuencias jurídicas de liberación de la obligación por extinción de las obligaciones con virtualidad retroactiva (efecto ex tunc), generando como efecto jurídico el deber de cada parte de restituir o reintegrar lo recibido de la otra como consecuencia del contrato, sin que sea procedente la aplicación de la clausula penal sustitutoria o liquidatoria de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento contractual, como tampoco la devolución de la cantidad entregada por el actora en aplicación del principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto.

La representación procesal del Sr. Victoriano formula oposición al recurso de apelación planteado de adverso e impugna la Sentenciade instancia solicitando el dictado de Sentencia por la que:

1.-Se desestime el recurso de apelación planteado por la representación de don Alvaro y se le impongan las costas devengadas en su recurso.

2.-Se estime nuestra impugnación y se condene a Don Alvaro a abonar a Don Cesareo , la cantidad de 96.161,94 euros y a pagas las costas de la primera instancia, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre los intereses.

Se esgrimen como motivos de impugnación:

.-vulneracion de los arts. 1152 y 1154 CC y doctrina jurisprudencial que los interpreta, al proceder la Juez 'a quo' a moderar la cuantia indemnizatoria fijada en la clausula penal,cuando únicamente seria procedente de haberse producido un incumplimiento parcial o defectuoso, y en el caso litigioso, se ha producido un incumplimiento total de la obligación de entrega y consiguiente transmisión del dominio, sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias que señala la Sentencia en el ultimo párrafo del folio 292 y primer párrafo del folio 293 como un incumplimiento irregular de la obligación de transmitir la propiedad

.-costas del procedimiento:

a.- para el caso de que se estime dicho motivo de impugnación, al suponer estimacion integra de la demanda, la Sentencia de apelación deberá acordar la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia

b.-subsidiariamente, existen fundados motivos para la condena en costas de la instancia de la demandada, al haberse estimado sustancialmente y haberse moderado la cuantia indemnizatoria por el juicio de equidad de la Juzgadora de Instancia, y que la actora ha tenido que acudir a los Tribunales al haberse negado en todo momento el demandado a la devolución de las cantidades entregadas (acto de conciliación, contestación demanda Juzgado autos 327/06 en el que tuvo que sufragar las costas devengadas a su instancia y carta del letrado Sr. Iruin documento nº 17 de la demanda al folio 101).

La representación procesal del Sr. Alvaro formula oposición a la impugnación interesando se dicte Sentencia en virtud de la cual se desestime totalmente la impugnación realizada con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-Expuestos los antecedentes básicos de la presente resolución y términos del debate en esta alzada, impugnando cada parte los pronunciamientos de la Sentencia que le perjudican en cuanto no acogimiento íntegro de la pretensión y postura correlativa a dichos pronunciamientos, para la adecuada resolución tanto del recurso de apelación como de la impugnación de Sentencia, ha de partirse de las siguientes consideraciones jurídicas, que junto con las premisas fácticas que se señalan mas adelante, servirán para explicar los razonamientos y decisión de la Sala de los términos de la controversia atendiendo a la postura procesal de las partes tanto en la instancia como en apelación.

.- Las partes contratantes, establecieron en el contrato suscrito en 13 mayo de 2003, los pactos que tuvieron a bien para regular su relación contractual, como expresión del principio general de autonomía de la voluntad y de libertad contractual, expresada, entre otros preceptos, en el art. 1.255 del Código Civil , al advertir que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

En el mismo sentido el art. 1.091 CC que recogiendo el adagio 'pacta sunt servanda', señala que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 señala el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código Civil y el principio de 'lex contractus' del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones:

'Pacta sunt servanda', que no pueden ser sustituidas por el órgano jurisdiccional. Por su parte la STS Sala 1ª de 17 mayo 2003 , Pte: Asís Garrote, José de (EDJ 2003/17209) el art. 1258 del Código civil , que se refiere la obligación de las partes contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, precepto que obliga a un 'plus', sobre la literalidad de los términos del contrato.

Igualmente ha de citarse el art. 1256 CC que dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Conforme a tales normas y principios en todo contrato se prevé un núcleo propio que es el contenido en sus cláusulas explícitas, o incluso implícitas que aparecen o se manifiestan en el desarrollo del mismo, que son consecuencia natural de aquellas y en cierto modo complementos necesarios para la total realización del convenio. El principio general de buena fe que impide tanto el perjuicio como el beneficio injustificado implica que el contrato debe garantizar un ajuste o equivalencia de las prestaciones recíprocas que han de darse las partes.

.- partiendo del hecho indiscutido que la relación contractual entre las partes es un contrato de compraventa, dada su naturaleza meramente consensual ( art. 1450 CC ), como se señala en la resolución recurrida sólo genera derechos y obligaciones. Y, por ello, la validez de la compraventa no depende de que el vendedor sea titular del bien -salvo supuestos excepcionales distintos del presente-, sino únicamente de que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1.261 del Código civil . De forma que sin perjuicio que la venta de cosa ajena sea ineficaz frente al verdadero propietario y que éste pueda ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla, entre las partes contratantes es válido y eficaz.

.- uno de los elementos característicos del contrato de compraventa es su naturaleza bilateral o recíproca, pues las obligaciones del vendedor de entregar la cosa y comprador de pagar el precio son recíprocas o correlativas y se sirven mutuamente de causa.

.- el contrato de compraventa no es suficiente para que se transmita la propiedad, sino que es necesaria la tradición ( artículo 609 del Código civil ), y la entrega es un requisito para la consumación del contrato, no para su perfección.

Consecuentemente, la entrega de la cosa puede atribuirsele un doble significado, pues en el ámbito obligacional constituye un acto debido o de cumplimiento ( arts. 1.156 y 1.160 CC ) y, en el real, el modo complementario del título o contrato ( arts. 609 y 1.095 CC ).

.-del contrato de compraventa aparte de las acciones propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad, por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales - arts. 1261 y 1300 y siguientes del C.Civil -, nacen otras acciones a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa, y entre ellas, en lo que hace al caso litigioso cabe relacionar las siguientes:

a) La acción de índole meramente personal dijéramos general de para reclamar su entrega con apoyo en el artículo 1.461 y siguientes del Código civil en relacion al art. 1124 CC .

b) La accion de resolución o de resarcimiento 'ex arts. 1124 y 1101 C.Civil '.

c) Y la accion de saneamiento por evicción, prevista en el artículo 1.475 Cc . Que requiere que haya privación efectiva de la cosa al comprador en virtud de sentencia firme, tal como dispone el art.1480 Cc . No es necesario incidir en los requisitos necesarios para el éxito de dicha acción por lo que mas adelante se argumenta.

Y es reiterado el criterio jurisprudencial ( SSTS de 20-12-1977 , 3-2-1986 , 15-11-1993 y 30-6-1997 , entre otras) que admite la plena compatibilidad entre las acciones generales de responsabilidad contractual, por incumplimiento o cumplimento defectuoso de la obligación ( art. 1.101 , 1.124 y 1.258 C.C .), y las especificas de saneamiento por evicción ( art. 1.461, 1.475 y siguientes).

En todo caso la acumulación objetiva de acciones se configura en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un derecho como se desprende del art. 71.2. Y el art. 71.4 LEC permite la acumulación de acciones entre sí incompatibles, con expresión de la principal y de aquélla otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.

.- por otra parte, en nuestro sistema juridico la resolución contractual no opera de modo automático por el sólo hecho de que se produzca un incumplimiento, sino que, siendo una facultad del acreedor perjudicado, para que ésta efectivamente se produzca es necesario que el acreedor ejercite la facultad resolutoria. Facultad resolutoria que puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando en definitiva si la resolución ha estado bien hecha, o si ha de tenerse por indebidamente utilizada, lo que supone tanto como que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama simplemente la procedencia de la ya operada. ( Sentencias de 5 de junio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 y 14 de junio de 1988 que cita todas las anteriores).

La obligación de restitución recíproca establecida en el art. 1.303 C.C se deriva de la ley y no necesita de petición expresa de la parte; basta con pedir la resolución del contrato para imponerla, de manera que el tribunal debe acordarla en virtud el principio 'iura novit curia', sin incurrir en incongruencia de ningún tipo. Al contrario, puede incurrir en incongruencia omisiva, como así lo ha estimado la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.006 , que reitera que 'La obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el art. 1.303 del Código Civil para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esta Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa de petición de parte, en razón del principio iura novit curia, por lo que el juzgador de instancias debió acordarlo. Al no hacerlo, incurrió en la incongruencia omisiva denunciada (...)'.

Es preciso distinguir además lo que es el efecto restitutorio de la resolución de los contratos y lo que es el efecto resarcitorio, distinto del primero y añadido al mismo.

Como se ha indicado la obligación de restituir lo recibido tiene su fundamento en la ley y por ello es consecuencia natural e ineludible de la resolucion contractual. Si bien no requiere el ejercicio de una acción independiente de la accion resolutoria, ello no significa que no puedan reclamarse los efectos derivados de la resolucion del negocio jurídico de forma independiente, por cuanto la resolucion contractual y efectos derivados de la misma son conceptos esencialmente diferentes y susceptibles de ser tratados, en su caso, con autonomía

La consecuencia o efecto resarcitorio deriva del art. 1124 CC así como en los arts. 1.101 y siguientes CC y resulta de la obligación de indemnizar los eventuales perjuicios que el incumplimiento contractual haya podido irrogar, ya que después de conceder al que hubiera cumplido con su obligación, la facultad de escoger entre exigir el cumplimiento y la resolución, le añade además el plus del resarcimiento del daño y abono de intereses en ambos casos.

.- y para finalizar, la 'imposibilidad física o legal sobrevenida' referida a las obligaciones de hacer, es la imposibilidad material y objetiva, absoluta, duradera o definitiva y no imputable a la demandada, y que, en ocasiones, se ha equiparado a la dificultad extraordinaria 'objetiva' ( SSTS 6.10.1984 , 21.4.2006 ; la 'previsibilidad' no solo ha de derivar de la dificultad inicial del contrato (podría conllevar la nulidad del arrendamiento), singularmente porque se exige la superviniencia de la imposibilidad.

La STS de 30 de abril de 2002 , viene a pronunciarse sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación en los siguientes términos:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (este se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio « ad imposibilia nemo tenetur » ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (« impossibilium nulla obligatio est »: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 noviembre de 1958 , 3 octubre 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 , y 26 de julio de 2000 ; 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de ¡987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que solo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SSTS de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 enero de 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 abril de 1965 , 7 de octubre 1978 , 17 enero y 5 de mayo de 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 de marzo 1997 , y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (S. 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 de febrero de 1994). La sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo dé 1997 , entre otras). La sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 de febrero de 1994)'.

Y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2011, de 4 de mayo - tras las de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 -, la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: ' impossibilium nulla obligatio est ') - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de su resolución, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -.

Sentado todo lo anterior, de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental y testifical, como premisas relevantes que resultan debidamente de lo actuado, cabe destacar:

1º.-en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1-11-1975 , suscrito entre Dª Filomena , como propietaria-arrendadora, y, D. Rubén y Dª Africa (padre y madre respectivamente de los hermanos D. Alvaro y D. Juan Manuel ), como arrendatarios, éstos ocuparon la planta baja, principal y desván del nº 6 de la Plaza de Txurruka de Mutriku, hasta la fecha de fallecimiento de D. Rubén el 2-10- 2002, siendo la finalidad del arrendamiento destinar la finca a bar, restaurante, hospedería, pastelería y heladería.

El inmueble se halla ubicado en el centro de la localidad de Mutriku y se trata de un bien que integra el patrimonio cultural vasco

2º.-tras el fallecimiento de D. Rubén se inician conversaciones y tratos con Dª Filomena y Dª Yolanda con el objeto de adquirir los referidos inmuebles, en el curso de los cuales:

a.- por escrito de 13-3-2003 y entrada el 18-3-03 la Letrada Sra. Soledad Zamorano Ubarrechena, quien fuera abogada de Dª Filomena y Dª Yolanda , comunica al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco a efectos del ejercicio del derecho de tanteo, que se va a proceder a la venta del primer piso y los locales comerciales del bajo del nº 6 de la Plaza Txurruka, siendo vendedoras las referidas Sras. Yolanda Filomena y compradores los sucesores del antiguo arrendatario, por un precio 210.355 euros

b.-por escrito de 18-3-03 y con entrada de la misma fecha, la Letrada Sra. Soledad Zamorano Ubarrechena informa al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco que se esta en conversaciones con la parte compradora, lo que va a llevar alguna modificación en las condiciones de transmisión que se informaron, por lo que solicita que se deje sin efecto el escrito anterior

c.- el 21-3-2003 se redacta un contrato de promesa de venta con entrega de señal, estableciéndose un precio de compra de 210.534,24 euros y una entrega a cuenta del precio final de 1 millon de pesetas y que el resto habría de abonarse a la firma de la escritura publica a otorgar una vez se obtuviera la respuesta del Gobierno Vasco respecto al derecho de adquisicion preferente que tiene sobre el bien.

d.-por escrito de 25-3-2003 y entrada el 1-4-03 la Letrada Sra. Soledad Zamorano Ubarrechena comunica al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco a efectos del ejercicio del derecho de tanteo, que se va a proceder a la venta a los hermanos D. Juan Manuel y D. Alvaro , como sucesores del arrendatario, del piso primero y bajo comercial del nº 6 de la Plaza Txurruka denominado Torre Galdona de la localidad de Mutriku, por un precio 180.303 euros.

Con fecha 23-5-03 y salida 26-5-03, se comunica desde el precitado Departamento de Cultura la Letrada Sra. Soledad Zamorano que no se ha ejercido el derecho de tanteo ni por el Departamento de Cultura ni por el Ayuntamiento de Mutriku.

e.-los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro efectuaron los siguientes pagos a Dª Filomena y Dª Yolanda : 6.000 euros el 21-3-03, 3.606 el 21-5-06, 8.394 euros el 2-6-03,1.000 euros el 20-6-03, 18.030,36 euros el 8-7-03 y 6.000 euros el 11-7-03.

3º.-Con fecha 13-5-2003 las partes aquí en litigio, Sr. Alvaro , como vendedor, y el Sr. Cesareo , como comprador, suscriben contrato privado de compraventa sobre los locales bajos derecha e izquierda sito en el edificio nº 6 de la Plaza de Txurruka de la localidad de Mutriku, destinados al negocio de bar y cocina de bar, junto con los utensilios necesarios y existencias detallados en anexo al contrato, y con cuantos derechos, usos y servidumbres le sean inherentes, por un precio de 300.506,05 euros (doc. nº 1 de la demanda), acordándose en lo que aquí interesa:

a.-como forma de pago (estipulación segunda), que la compradora se obliga a abonar de 48.080,97 a 54.091,99 euros antes del 16-6-2003

.-de 6.010,12 a 12.020,24 euros en función de la cantidad entregada anteriormente hasta completar los 60.101,21 euros antes del 1-9-2003

.-y el resto, 240.404,84 euros a la firma de la escritura publica de compraventa

b.-el otorgamiento de la escritura publica de compraventa había de otorgarse a favor de la compradora antes del 1-6-2004 (estipulación tercera)

c.-la entrega de llaves para la libre disposición de los locales por parte del comprador el 26-5-03 (estipulación quinta)

d.-clausula penal (estipulación sexta):

'Si la parte compradora incumpliese su obligación de pago del importe estipulado para el dia 16 de junio de 2003, se compromete a entregar a la parte vendedora, en concepto de pena por incumplimiento de contrato, la cantidad de SEIS MIL EUROS.

En caso de que el incumplimiento fuese en las entregas posteriores, la parte vendedora podrá optar entre exigir el cumplimiento o resolver de pleno derecho la presente compraventa, con pérdida por parte del comprador, en ambos casos, de todas las cantidades entregadas hasta la fecha, que quedaran en beneficio de la parte vendedora como pena por incumplimiento contractual de la parte compradora.

En caso de incumplimiento contractual por la parte vendedora, la parte compradora podrá optar, según el art.1124CC entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato. En ambos casos, quedará obligado el vendedor a devolver la cantidad abonada por el comprador duplicada, en concepto de pena por incumplimiento contractual, corriendo además, a cargo de la parte vendedora todos los gastos e impuestos que se deriven de la resolución del contrato'.

e.-en caso de que el comprador no cumpliese los pagos o no se escriturase la compraventa antes de la fecha fijada, deberá desalojar los locales descritos que están destinados a bar y cocina de bar, en las mismas condiciones en las que la recibe, y con la misma cantidad de existencia que se le dan en este momento.

4º.-el Sr. Cesareo abonó dentro del plazo pactado el primero de los pagos acordados, concretamente, un importe de 48.808,97 euros, y se hizo la entrega de llaves el 26-5-03 entrando el Sr. Cesareo en la posesión de los locales y del negocio.

En el caso litigioso, ninguna de las partes ha mantenido que a dicha entrega de la posesión física o material de la finca se le hubiere atribuido los efectos de la denominada 'traditio' a efectos de consumación de la compraventa, manteniendo por el contrario que la compraventa se consumaría con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, por lo que la entrega de las llaves y posesion por el comprador de los locales objeto de venta por voluntad de las partes carecia de significación en el ámbito real.

Mecánica ésta por lo demás habitual en la compraventa de inmuebles mediante contrato privado en el que se contienen todos los elementos esenciales del negocio, así como un calendario de pagos a cuenta del precio, con reserva de una parte importante del mismo para que sea satisfecho en el momento de otorgarse la correspondiente escritura pública, que sirve además como acto de tradición o entrega de la cosa vendida.

5º.-una vez suscitada incertidumbre sobre la adquisición dominical por el Sr. Alvaro de los locales objeto de venta al Sr. Cesareo , en Agosto de 2003 el Sr. Cesareo y su hermana Doña. Flor mantienen una reunión con el Letrado Don. Pedro Jesús , abogado de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , en la que se ofrece la alternativa bien de formalizar un traspaso del negocio en explotación ubicado en los locales bien la resolución del contrato con restitución de la cantidad entregada a cuenta. El Sr. Cesareo no acepta la primera por estar interesado en la compra y no en el traspaso, y tampoco la segunda aduciendo que había realizado inversiones que entendia debían serle indemnizadas (testifical de Doña. Flor )

6º.-con fecha de imposición 2-9-03 el Sr. Cesareo remite al Sr. Alvaro por burofax (doc. nº 3) una misiva que data del 1-9-03, en la que tras señalar como antecedente ya comentado con el aquí demandado, que recientemente se habia presentado en el bar una señora manifestando ser propietaria de los locales objeto de venta, se dirige la carta como notificación formal de su intención de suspender el pago del segundo plazo acordado en el contrato de compraventa, al ser el dia de la fecha para tal y no habérsele acreditado por el Sr. Alvaro que la precitada señora no sea la propietaria, y tener motivos fundados de que dicha señora pueda emprender acción judicial en que discuta la propiedad de los locales. Y añade que no obstante, abonara la cantidad que corresponde a este segundo plazo, tan pronto se le acredite por el Sr. Alvaro su propiedad sobre los locales o le afiance la devolución del precio.

6º.-el Sr. Alvaro da respuesta a dicho burofax, por medio de carta de fecha 30-9-03 remitida en su nombre y representación por el Letrado Don. Pedro Jesús al Letrado del Sr. Cesareo , Sr. Juan Manuel Loidi Yurrita, en el sentido que no hay inconveniente en la suspensión del pago, añadiendo que 'De todas las maneras tu cliente sabia, según las noticias que tengo, que estaba pendiente la escrituración pública a mi nombre de Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro ' (doc. Nº 4 de la demanda).

7º.-Los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro promueven con fecha 6-11-03 demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Filomena y Dª Yolanda en solicitud de declaración de existencia, validez y eficacia de contrato de compraventa concertado entre las partes con fecha 21-3-03 y condena de las demandadas al otorgamiento de la oportuna escritura publica de compraventa y al abono de los daños y perjuicios, formulando oposición las demandadas aduciendo que no llego a existir autentico acuerdo de venta al no concretarse el precio y que la percepción de distintas cantidades obedecio a que se pensaba que se alcanzaría acuerdo sobre el precio que finalmente no se produjo, debiendo perder los demandantes las cantidades entregadas.

Con fecha 30-12-04 se dicta Sentencia de primera instancia (autos de Juicio Ordinario 121/04), desestimatoria de la demanda, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, al declarar la inexistencia del contrato cuya existencia, validez y eficacia pretendían los demandantes, razonando en el Fundamento de Derecho Tercero sobre el destino de las cantidades entregadas por los demandantes, concluyendo que la declaración de inexistencia del contrato determina la obligación de restitución, que no traslada al Fallo que se limita, al desestimar la demanda, a la absolución de las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas.

Recurrida en apelación por los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8-6-07 , se desestima el recurso de apelación y se confirma en su integridad la resolución recurrida.

E interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por los demandantes, por Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2011 se desestima confirmando la resolución recurrida confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Todo ello resulta de los documentos nº 10, 11 y 12 de la demanda.

En síntesis, el núcleo del litigio se centró en la perfeccion o no del contrato de compraventa de 21-3-03, concluyéndose que únicamente quedo acreditado la existencia de tratos preliminares sobre la venta, pero no su perfeccion al no resultar acreditado un acuerdo vinculante sobre el precio.

8º.-siendo conocedor el Sr. Cesareo de la interposición de la precitada demanda judicial (testifical de la Sra. Flor ) promueve por escrito datado a 1-6-04 (no consta fecha de entrada) acto de conciliación a fin que el Sr. Alvaro se aviniera a otorgar escritura publica de compraventa y a devolver la cantidad de dinero que entrego como parte del precio duplicada en concepto de pena por incumplimiento contractual, celebrándose el acto de conciliación con fecha 10-6-04 sin avenencia entre las partes, rechazándolo en los términos planteados por el Sr. Cesareo , aduciendo:

.-el Sr. Cesareo conoce que en el momento actual no resulta posible el otorgamiento de la escritura de compraventa, por no hacer hechos los propietarios de quienes el Sr. Alvaro adquirio los locales lo propio, habiendo instado el Sr. Alvaro Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, autos 121/04, en solicitud de que se les condene al otorgamiento de tal escritura pública

.-el Sr. Alvaro no era el titular registral en el momento de suscribir el contrato con el Sr. Cesareo , lo que no fue óbice para la firma pues estaba prevista la escrituración para fechas inmediatas a la firma del referido documento

.-no inconveniencia a la resolucion de mutuo acuerdo del contrato, si es la voluntad del Sr, Cesareo , pero sobre bases distintas a que el Sr. Alvaro deba ser quien abone una indemnizacion. No procediendo la indemnización solicitada, entre otras razones, porque ha sido el Sr. Cesareo quien dejo de abonar el pago previsto para el 16-6-03 y, además, lleva lucrándose con la explotación del negocio durante mas de 14 meses.

Documentos nº 5 a 7 de la demanda.

9º.-ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar se sustancio el procedimiento de Juicio Ordinario 327/06 incoado en virtud de demanda interpuesta con fecha de entrada de 28-9-06 por la representación procesal del Sr. Cesareo frente al Sr. Alvaro en solicitud de condena al demandado a otorgar escritura publica de compraventa, subsidiariamente, para el que de que no pueda cumplir con la obligación de transmitir el dominio mediante el otorgamiento de la escritura de compraventa, la resolución del contrato, y en todo caso, con condena al demandado de abonar al actora la cantidad de 91.161,94 euros por el incumplimiento de la obligación de otorgamiento de la escritura publica en la fecha pactada.

La parte demandada Sr. Alvaro formula oposición solicitando se acuerde la resolución solicitada en el epígrafe nº 2 de la suplica del actor indicando que las partes deberán devolverse todo lo recibido en virtud del contrato privado de compraventa de fecha 13 de mayo de 2.003, con rechazo de las peticiones solicitadas en la suplica de dicha demanda, y que no procede la imposición de costas salvo que el actor continue el pleito en reclamación de la petición del nº 3 de la suplica de la demanda en cuyo caso solicitamos la imposición de costas al actor.

Seguido el procedimiento por sus trámites, con fecha 4-1-08 se dicta Sentencia apreciando la existencia de litispendencia (prejudicialidad civil) en relacion al procedimiento instado por los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro frente a Dª Filomena y Dª Yolanda en tramite de apelación en ese momento, desestima la demanda sin entrar a resolver sobre el fondo de la accion de cumplimiento contractual, y dejando a salvo a la parte demandante la posibilidad de deducir nuevamente su pretensión una vez recaiga Sentencia firme en dicho procedimiento, o en su caso, modificando su petitum (doc. nº 9).

De la mera lectura de dicha resolución se infiere que la 'ratio decidendi' radica en que habiendo optado el actor con carácter principal por el ejercicio de la accion de cumplimiento de contrato, un pronunciamiento de fondo al respecto tiene como antecedente necesario el resultado de las pretensiones deducidas por los Sres. Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , ya que la Sentencia desestimatoria de instancia no es firme, y por tanto no aparece o existe una auténtica imposibilidad de cumplimiento.

Asimismo razona en cuanto a la petición subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, y habiéndose allanado el demandado a la resolución contractual únicamente con efectos restitutorios (folio 40 de las presentes actuaciones, contenido del suplico), argumentado que postulada la cuantia indemnizatoria en aplicación de la cláusula penal no cabe hacer abstracción de si la causa del incumplimiento es o no sobrevenida no siendo suficiente en atención a las circunstancias concurrentes la mera inobservancia del plazo para la elevación a publica del documento contractual privado.

Se mantiene por tanto la vigencia del contrato de compraventa suscrito entre las partes litigantes, y se deja imprejuzgadas ambas pretensiones.

10º.-con fecha 8-6-2011 el Sr. Alvaro pone en conocimiento del Sr. Cesareo el resultado de la Sentencia del Tribunal Supremo (doc. nº 13 de la demanda)

11º.-con fecha 29-6-2011 el Sr. Alvaro , como parte en el contrato que ha devenido ineficaz, y Don. Juan Manuel , en condición de actual arrendatario por subrogación de los bajos derechos e izquierdo del edificio nº 6 de la Plaza de Txurruka, instan al Sr. Cesareo que proceda de inmediato a la entrega de las llaves por estar ocupando dichos locales sin título alguno (doc. nº 14)

12º.-con fecha 30-7-2011 la Sra. Yolanda y Doña. Filomena , remiten misiva al Sr. Cesareo (doc. nº 15 de la demanda) requiriéndole:

.-al inmediato desalojo y puesta a disposición de la propiedad del inmueble en perfectas condiciones de uso y habitabilidad

.-reparacion de daños y perjuicios por la renta de mercado pendiente desde mayo de 2003, mas sus intereses, que totalizan a 30-7-2011 la suma de 276.255,07 euros, aun descontando la cantidad de 44.948,80 euros entregados por los Sres. Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro , indicando la responsabilidad solidaria del mismo con los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro de tales daños y perjuicios por ilegitima ocupación del inmueble con perjuicio de los derechos de propiedad.

13º.-con fecha 28-10-2011 se comunica por el despacho 'Gomez Gallardo' en nombre y representación de la Sra. Yolanda y la Sra. Filomena a D. Juan Manuel , D. Alvaro y D. Amadeo y a Dª Africa , la entrega por el Sr. Cesareo de la posesión del negocio de hostelería que se encuentra en el inmueble 'Torre Galdona' del nº 6 de la Plaza Txurruka la localidad de Mutriku (doc. nº 9 de la contestación a la demanda)

14º.-con fecha 19-12-2011, de una parte, la Sra. Yolanda actuando en nombre propio y en nombre y representación de su madre Dª Filomena , y de otra, D. Juan Manuel , D. Alvaro y D. Amadeo , acuerdan la entrega de las llaves y consiguiente posesión del primer piso del inmueble sito en el nº 6 de la Plaza Txurruka, de sus anexos y terrenos que pudieran mantenerse con ocasión del contrato de arrendamiento de 1-11-1965, y declaran que nada tienen que reclamarse en razón del arriendo ni por rentas atrasadas ni por ningún otro concepto asi como tampoco por las cantidades pagadas con ocasión de la fallida compraventa que en su dia se intento entre las partes, ni por las circunstancias de la posesión mantenida por D. Cesareo o las relaciones contractuales o litigiosas que con este tercero pudieran tener, otorgando al documento el carácter del mas amplio finiquito de las relaciones contractuales y económicas habidas entre las partes (doc. nº 11 de la contestación).

TERCERO.-Sentado todo lo anterior, la Sala está en disposicion de resolver en sentido estimatorio el primero de los motivos de apelación a través del cual se denuncia que en la resolución recurrida se ha incurrido en incongruencia 'extra petita'.

Ha de comenzarse indicando que el objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión formulada en la demanda rectora.

Toda pretensión viene integrada por dos elementos: la petición o petitum y la causa de pedir.

La petición es la concreta y especifica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el art. 5 LEC .

La causa de pedir es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose por el conjunto de hechos, con trascendencia jurídica, que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas - vínculo entre dos o más personas, o entre una persona y una cosa, a la que el derecho otorga consecuencias jurídicas- expuestas como presupuestos para fundar la petición. Hechos, actos y relaciones jurídicas que, evidentemente, han de concretarse y especificarse en la fundamentación fáctica de la demanda, narrados de forma ordenada y clara, conforme preceptúa el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco puede perderse de vista la interpretación que del principio iuris novit curia efectua la Jurisprudencia que permite que el Tribunal aplique una norma jurídica distinta de la que hubiera sido invocada por el actor al identificar la causa de pedir, entendiendo como tal el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya o que cambie la calificación de la relación litigiosa o prescinda del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la' edictio actionis'.

Sin embargo, ese libertad de elección de la norma bajo la que ha de quedar el supuesto de hecho subsumido, no es absoluta, antes bien esta limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción que insisten en que no cabe alterar la causa petendi, tan relacionada con el principio de contradicción y por ende, con el propio derecho de defensa.

En conclusión conforme previene la sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2.007 el principio' iura novit curia' esta siempre condicionado al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, pues la causa paetendi es inalterable, ya que de lo contrario se vulneraría el principio de contradicción y de defensa por producirse incongruencia cuando se produce una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que no han podido preveer el alcance y sentido de la controversia ni por ello han podido alegar o actua en apoyo de sus derechos e intereses.

La causa de pedir es un conjunto de hechos concretos jurídicamente relevantes para fundar la petición o petitum; no consiste en normas o principios jurídicos, sino en hechos históricos jurídicamente calificables que fundan la pretensión, sin que formen parte de ella los argumentos (construcciones intelectuales) y los medios de prueba (que son instrumentos para demostrar hechos). Esos hechos cumplen una función delimitadora, individualizadora e identificadora de la pretensión procesal.

La 'causa paetendi' es definida por la STS de 20 de marzo de 2013 (recurso num. 1645/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana) como el 'conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-'.

En cuanto a la incongruencia dice, el art. 218.1 de la LEC que las sentencias han de ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2013 con remisión a las Sentencias 385/2010, de 16 de junio , y 271/2011, de 11 de abril , y las que en ella se citan, señala que la congruencia consiste en la necesaria adecuación, correlación o armonía entre el fallo de la resolución judicial de que se trate y las pretensiones de las partes - teniendo en cuenta, además del ' petitum ' (petición), la ' causa petendi ' (hechos en que se funda la pretensión deducida) -.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-9-2011 establece que la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-96 , resulta muy ilustrativa para el presente caso: ' la congruencia de toda sentencia no viene determinada por la adecuación o correspondencia exclusiva de su 'fallo' con la literalidad del 'petitum' de la demanda, sino que ha de darse dicha correspondencia o adecuación no sólo con éste, sino también con el componente fáctico o relato histórico ('causa petendi') de la demanda, de tal modo que una sentencia que, para dictar su 'fallo', atiende única y exclusivamente al 'petitum' del escrito rector del proceso (demanda), pero prescinde en absoluto de la referida 'causa petendi' del mismo, ha de ser necesariamente tachada de incongruente, por cuanto deja imprejuzgada la verdadera acción ejercitada (configurada por el componente fáctico de la misma), al no resolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, con la consiguiente vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 Constitución Española '.

Por su parte la STC 222/1994 afirma que el juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi.

En el presente caso, tal y como resulta de lo antecedentes de hecho anteriormente referidos, en la demanda origen del pleito formulada por el Sr. Cesareo se delimitan claramente los elementos fácticos y jurídicos que sostienen tanto la pretensión principal ejercitada en la demanda y que ha sido parcialmente estimada en la Sentencia de instancia, como la petición subsidiaria.

En lo que hace a la pretensión principal nos encontramos ante el ejercicio de una accion de reclamación de cantidad, más concretamente, del importe pactado en el contrato en concepto de cláusula penal (la calificación de esta clausula como liquidatoria o sustitutiva de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios no ha sido controvertido) sobre la base del incumplimiento por parte del vendedor de otorgamiento de la escritura publica de compraventa y consiguiente transmisión de la propiedad, que encuentra apoyo contractual en la cláusula sexta y legal en los arts. 1101 , 1124 y 1152 C.C en relación con el arts. 1.445 y 1.461 y demás concordantes del Cc ..

Y a través de la pretensión deducida con carácter subsidiario lo que se postula es el efecto restitutorio de la resolución contractual, se solicita condena a la devolución de la cantidad entrega a cuenta del precio con los intereses desde la fecha de su entrega.

La resolución de instancia acoge parcialmente la demanda en aplicación de la clausula penal a efectos de cuantificación de la cantidad objeto condena, pero la 'ratio decidendi' de la condena se fundamenta en imputación de responsabilidad por evicción. Acción de saneamiento por evicción 'ex art. 1475 y 1478 CC ' que no se ha ejercitado. La garantía por evicción que corresponde al vendedor, salvo pacto en contrario, respecto de derechos anteriores a la venta, opera en los rigurosos términos que establecen los artículos 1471 y siguientes del Código Civil .

Por todo ello entendemos que la Sentencia es nula, debiendo el Tribunal dictar en esta instancia, con revocacion de la resolución recurrida, nueva sentencia circunscrita a los términos de la controversia.

CUARTO.-Argumentado lo precedente, habiendo quedado delimitados las cuestiones objeto del pleito, la Sala queda excusada de emitir pronunciamiento sobre el segundo de los motivos de apelación, relativo a la infraccion de norma sustantiva por aplicación indebida del art. 1475 y ss del Codigo Civil .

QUINTO.-En cuanto a la cuestión de fondo, estando obligado este Tribunal a actuar su plenitud de jurisdicción respecto de las pretensiones deducidas en la demanda, vaya por delante que esta Sala ha constatado visionando el soporte videográfico correspondiente, que en el acto de audiencia previa, tras alegaciones de una y otra parte, resulta que ambas partes están de acuerdo en que la resolución contractual se ha producido, sin que sea objeto del proceso su declaración judicial, quedando delimitada la controversia en cuanto a la causa de dicha resolución, cual es el no otorgamiento de la escritura publica de compraventa, y que la parte actora califica como incumplimiento contractual atribuible al demandado Sr. Alvaro , y, la demandada por el contrario mantiene que se trata de un supuesto de imposibilidad sobrevenida.

También se ha señalado precedentemente que el objeto de los pedimentos deducidos en el suplico de la demanda con carácter principal y subsidiario integran el efecto resarcitorio y restitutorio respectivamente de la resolución contractual ya producida.

Pues bien, no cabe duda que la apreciación del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la vendedora demandada a efectos de la aplicación de la cláusula penal no ofrece la automaticidad que pretende o propugna la parte demandante-impugnante.

La cláusula penal se une a una obligación que garantiza y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena, que tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento.

El artículo 1124 CC establece que 'el perjudicado podrá exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El artículo 1.101 del Código Civil sujeta al deudor a la indemnización de daños y perjuicios causados no sólo cuando incurriere en dolo, negligencia o morosidad, sino también cuando de cualquier modo contraviniere al tenor de aquélla.

Por lo que el éxito de la acción ejercitada en la demanda con carácter principal, tiene como presupuesto previo que el no otorgamiento de la escritura publica de compraventa y consiguiente transmisión del dominio sea imputable al Sr. Alvaro .

En el caso de autos, nos encontramos con que la parte actora esta ejercitando la misma pretensión indemnizatoria que en su dia dedujera con carácter subsidiario y cumulativamente a la resolución contractual en autos de Juicio Ordinario 327/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar. La causa de pedir es tambien el incumplimiento de la obligación de entrega y consiguiente transmisión del dominio mediante el otorgamiento de la escritura de compraventa.

Y es claro que la razón de ser que justifica los términos en que se formula la pretensión indemnizatoria, se encuentra en el resultado del pleito promovido por los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro frente a la Dª Filomena y Dª Yolanda en orden a lograr, en definitiva, la consumación del contrato de compraventa que los primeros mantenían habían perfeccionado en fecha 21-3-03, teniendo por objeto entre otros, los locales objeto de la compraventa suscrita con el Sr. Cesareo en fecha 13-5-03. Pleito sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid bajo los autos 121/04 y que tras las sucesivas instancias (apelación y recurso extraordinario por infracción procesal) concluyo con Sentencia firme desestimatoria de la demanda.

Es decir, habiéndose ejercitado en autos de Juicio Ordinario 327/06 con carácter principal la accion de cumplimiento contractual que quedó imprejuzgada, apreciando la existencia de cuestión prejudicial civil por los razonamientos más arriba expuestos, se ejercita ahora pretensión de indemnización de daños y perjuicios por haber devenido imposible con carácter definitivo aquél cumplimiento de la obligación de entrega y transmisión dominical. Extremo éste que es aceptado por ambas partes.

Partiendo de lo anterior, dejando al margen el extremo relativo a si el Sr. Cesareo al suscribir el contrato privado de compraventa de 13-5-03 era conocedor o no del hecho que el Sr. Alvaro a la precitada fecha no ostentaba la titularidad dominical de los locales objeto de venta dada la validez y eficacia de la venta de cosa ajena 'inter partes' en los términos ya señalados, por lo que dicho conocimiento se presenta irrelevante a los efectos litigiosos (no estamos en sede de nulidad del contrato por error o dolo como vicios del consentimiento), en cuanto en todo caso a la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa (antes del 1 de junio de 2004) debía haberse producido la adquisición de la propiedad de los locales, de modo que el vendedor estuviera en posición de transmitir al Sr. Cesareo el dominio de los locales, y que es incuestionable que dicho hecho no ha tenido lugar, el eje nuclear sobre el que pivota la decision de la cuestión litigiosa radica en determinar si nos encontramos o no no ante una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación sobrevenida, tal y como ha planteado la parte demandada desde el escrito de contestación a la demanda, y a lo que la Sala ha de dar respuesta positiva por lo que a continuación se argumenta.

La primera consideración que ha de hacerse es que lo actuado y resuelto en el procedimiento de Juicio Ordinario 121/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en cuanto entre partes litigantes y con un objeto diverso del objeto y partes de la presente litis, ha de delimitarse en el concreto marco que constituye su objeto, sin desconocer obviamente que la existencia, validez y eficacia del acuerdo o contrato de compraventa que los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro mantenían habían alcanzado con Dª Filomena y Dª Yolanda y formalizado en escrito de 21-3-03 es cosa juzgada.

La segunda que, tal y como apuntara la Juzgadora de Instancia en autos de Juicio Ordinario 327/06, la apreciación de un incumplimiento contractual imputable al Sr. Alvaro a los efectos resarcitorios de la resolucion contractual, no puede hacerse con abstracción las circunstancias concurrentes en que en fraguaron y se desarrollaron los tratos preliminares de los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro con las propietarias de los locales en cuanto basamento de la compraventa suscrita por el Sr. Alvaro con el Sr. Cesareo , aunque aquellos tratos no pasaran a la fase de perfeccion.

En tal sentido, nos encontramos con que habiéndose iniciado conversaciones con la propiedad a efectos de compra tras el fallecimiento en Octubre de 2002 de D. Rubén , ya en fecha 18-3-03, dos meses antes de la suscripción del contrato privado de compraventa con el Sr. Cesareo , se comunica al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por quien fuera abogada de Dª Filomena y Dª Yolanda , a efectos del ejercicio del derecho de tanteo, que se va a proceder a la venta del primer piso y los locales comerciales del bajo del nº 6 de la Plaza Txurruka, siendo vendedoras las referidas Sras. Yolanda Filomena y compradores los sucesores del antiguo arrendatario, por un precio 210.355 euros. Precio éste coincidente con el que figura en el denominado contrato de promesa con entrega de señal que data del 21-3-03.

Y si bien por escrito y fecha de entrada tambien de 18-3-03 por la misma Abogada se solicita al Departamento de Cultura del Gobierno Vasco que se deje sin efecto el escrito anterior, por estar en conversaciones con la parte compradora que van a llevar alguna modificación en las condiciones de transmisión anterior, en la comunicación siguiente de 25-3-03 se informa nuevamente de la venta pero por un precio inferior, 180.303 euros. Como dato puramente anecdótico al objeto litigioso señalar que este importe se corresponde con el precio en que las partes aquí en litigio acuerdan escriturar la compraventa.

No puede obviarse la importancia de dicha notificación, en cuanto tiene por objeto salvaguardar el ejercicio del derecho de tanteo, y de ejercitarse lo será por el precio de venta indicado ( art. 25.1 de la Ley 7/1990 de 3 de Julio del Patrimonio Cultural Vasco ). Y en caso de no ejercitarse el derecho de tanteo, si la venta no queda formalizada en las condiciones notificadas o si, a pesar de no haber variado las condiciones inicialmente establecidas, ha transcurrido un año sin que el contrato haya quedado formalizado, el enajenante estará nuevamente obligado en los términos previstos en el apartado 1 (art. 25.3).

Por otra parte, los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro efectuaron a la propiedad de los locales en el curso de la fase calificada por Sentencia firme de meramente preparatoria, pagos por un total de 43.030,36 euros: 6.000 euros el 21-3-03, 3.606 el 21-5-06, 8.394 euros el 2-6-03,1.000 euros el 20-6-03, 18.030,36 euros el 8-7- 03 y 6.000 euros el 11-7-03.

Hasta esta última fecha por tanto ha de concluirse que la propiedad no plantea objeción alguna que permitiera vislumbrar al Sr. Alvaro con fundamento serio y razonable que no se culminara o se pasara a la perfeccion de la venta.

Precisamente existe coincidencia entre las partes litigantes (no obstante una diversa versión de cómo se sucedieron los hechos) que es en Julio de 2003 cuando surgen problemas con la propiedad.

En cuanto a la razón de ser de tales problemas, hacían relacion al precio. Al respecto, los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro entendían que el precio de venta había quedado fijado, mientras la propiedad mantenía que no y quería hacer una tasación de los inmuebles. Asi resulta tanto de la testifical del Sr. Juan Manuel , Don. Pedro Jesús y del contenido de las Sentencias recaidas en autos de Juicio Ordinario.

Por todo lo hasta ahora expuesto, ha de concluirse por la Sala, coincidiendo con la parte apelada, que es en este momento, Julio de 2003, cuando ha situarse la incertidumbre sobre la adquisición dominical por el Sr. Alvaro de los locales objeto de venta al Sr. Cesareo , muy anterior por tanto a la fecha limite pactada para el otorgamiento de la escritura publica de compraventa.

Y a partir de que surge tal discrepancia motivadora de la incertidumbre de la adquisición del dominio por el aquí demandada, los hermanos Juan Manuel Amadeo Alvaro Casimiro ejercitan las acciones judiciales oportunas, con los recursos correspondientes, tendentes a lograr la titularidad dominical de los locales vendidos al Sr. Cesareo . No puede hablarse de dejación por parte del Sr. Alvaro tendente al cumplimiento de su obligación, y si de diligencia y premura, ya que la demanda data de Noviembre de 2003.

A la fecha limite para el otorgamiento de la escritura publica, 1 de junio de 2004, tal y como se declarara en autos de Juicio Ordinario 327/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, la imposibilidad no era absoluta y definitiva, sino subsistencia de la incertidumbre suscitada en Julio de 2003 por mor de los efectos de la litispendencia ( art. 410 LEC ).

Y el resultado del procedimiento de Juicio Ordinario 121/2004no permite tampoco hablar de negligencia del Sr. Alvaro en el sentido de haber dado lugar a la situación creada (dadas las alegaciones de la apelada sobre falta de firma del documento en que fundaba la perfeccion de la compraventa), ya que la 'ratio decidendi' del Fallo desestimatorio se encuentra en la falta de prueba suficiente para concluir la existencia de un acuerdo vinculante sobre el precio, sin que puedan dejar de considerarse el contexto de buena fe en los tratos preliminares a efectos de venta y la confianza legítima del contratante persona particular en la actuación de la contraparte, máxime la participación en dichos tratos de una Abogada.

Las alegaciones de la parte apelada en el sentido que lo que ha primado en la voluntad del demandado es su exclusivo interés económico, 'hacer un negocio redondo', no desvirtúan la conclusión alcanzada, por cuanto lo esencial es que se produzca la imposibilidad objetivamente sin culpa del deudor, amén que en las circunstancias concurrentes en el caso litigioso los alegatos de la parte apelada no se consideran puedan incardinarse en la previsibilidad que pudiera ser valorable a efectos excluyentes de liberación obligacional, por lo que tampoco cabe afirmar que en este caso concreto el cumplimiento del contrato quedó al arbitrio de una de las partes ( art. 1.256 C. Civil ), debiendo insistirse que la imposibilidad de la prestación no cabe reprochársela al vendedor.

En definitiva, la imposibilidad absoluta y definitiva para el otorgamiento de la escritura publica de compraventa tras la firmeza de la Sentencia recaida en autos de Juicio Ordinario 121/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, lo que no se cuestiona por las partes, opera en este caso como un supuesto de 'imposibilidad sobrevenida' 'ex arts. 1182 y 1184 CC ' inimputable al demandado, que determina la extinción de la obligación imposibilitada. Y extinguida la obligación por inexistencia de actuación culposa alguna por parte del vendedor, no cabe tampoco obligación de indemnizar.

Por todo lo razonado, la pretensión indemnizatoria deducida con carácter principal ha de desestimarse, debiendo entrar a resolver este Tribunal sobre la petición subsidiaria.

SEXTO.-La petición subsidiaria deducida en el suplico de la demanda como se ha expuesto anteriormente, viene constituido por el efecto restitutorio de la resolución contractual, y como la propia parte apelante viene a señalar, erigiéndose la imposibilidad sobrevenida en los términos que se han acogida en causa de resolución del contrato generador de obligaciones recíprocas, la obligación de restitución recíproca se deriva de la ley ( art. 1.303 CC ).

La parte demandada sin embargo mantiene que no procede la restitución de dicho importe invocando el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto.

Pues bien, la Sala tras ponderar todo lo actuado, estima que en el caso litigioso queda justificado que la obligación del demandado de restitución al actor de la cantidad en su dia entregada se concrete al principal, considerando que los intereses quedan compensados con el uso que el actor ha hecho de los locales y el negocio de hostelería durante todos los años transcurridos desde que le fue entregada por el demandado la posesión, ya que si bien es cierto que el uso que ha venido haciendo el actor se enmarca en el contexto mismo del conflicto surgido con la propiedad a efectos de la adquisición dominical por el demandado, igualmente cierto es el Sr. Alvaro se avino ya en Agosto de 2003 a la resolución contractual con devolución de la cantidad que le había entregado el Sr. Cesareo (testifical de la Sra. Flor ), nuevamente manifestó su disposición en tal sentido en el acto de conciliación celebrado el 10-6-04 y se allano tambien a la resolución con efecto restitutorio en autos de Juicio Ordinario 327/06, siendo cuestión diversa que el actor entendiendo que le asistia un derecho indemnizatorio por incumplimiento contractual no se aviniere a la resolución del contrato, debiendo matizar que la Sentencia recaida en autos de Juicio Ordinario 327/06 nada dice en contra.

SÉPTIMO.-Habiéndose concluido que la falta de otorgamiento de la escritura publica por el Sr. Alvaro constituye un supuesto de imposibilidad sobrevenida 'ex arts. 1182 y 1184 CC ', con la consiguiente improcedencia indemnizatoria a la parte compradora, la desestimación de impugnación de la Sentencia formulada por la representación del Sr. Cesareo se impone 'per se'.

OCTAVO.-En resumen y por todo lo razonado, en virtud de la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandada y de la desestimación íntegra de la impugnación de la Sentencia formulada por la parte actora-apelada, se revoca la resolución recurrida dejándola sin efecto, y se dicta nueva Sentencia en virtud de la cual se desestima la pretensión principal en su totalidad y se estima parcialmente la pretensión subsidiaria, por lo que se condena al demandado D. Alvaro a abonar a D. Cesareo la cantidad de 48.080,97 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC ), sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la instancia ( art. 394.2 LEC ).

NOVENO.-En materia de costas procesales de la alzada, la estimación parcial del recurso de apelación, implica no se haga pronunciamiento en costas procesales ( art. 398.2 LEC ). Y la desestimación integra de la impugnación, conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alvaro contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en autos de Juicio Ordinario 268/12.

2º.- Desestimar íntegramente la impugnación formulada por la representación procesal de D. Cesareo contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar la resolución recurrida dejándola sin efecto, y dictando una nueva en virtud de la cual se desestima la pretensión principal en su totalidad y se estima la pretensión subsidiaria, por lo que se condena al demandado D. Alvaro a abonar a D. Cesareo la cantidad de 48.080,97 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la instancia.

4º.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta alzada ocasionadas por la apelación formulada por D. Alvaro .

5º.- Imponer a D. Cesareo las costas procesales de esta alzada por la impugnación formulada.

Devuélvase al apelante Alvaro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir por Cesareo .

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.