Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 66/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000197/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de JUICIO ORDINARIO 371/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 66/2018 , en los que
aparece como parte apelante-DEMANDANTE , Ana , representada por la Procuradora de los tribunales,
MARIA DOLORES CALVO ROMERO; y asistido por el Letrado FÉLIX MARTÍN POLO; y como parte apelada-
impugnantes , Angustia , Ignacio , Bernarda y Cristina representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. BENJAMIN MOLINOS LAITA, y asistidos por el Letrado D. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ LENGUAS; siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de junio de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal Ana , en el sentido de acordar la declaración de obra nueva y de división horizontal de la finca objeto de autos, sita en la CALLE000 NUM000 de Tarazona, sobre las bases que resultan de los documentos diecinueve y veintidós de la demandad, protocolizados en la notaría de Tarazona, mediante Acta de Protocolización de fecha 10 de febrero de 2016, bajo el número 107 de Protocolo de D. Rubén Lumbreras Boldova (documento veintitrés de la demanda) y conforme al informe pericial obrante elaborado por el arquitecto Remigio en agosto de 2009, (documento 6 de la demanda) condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la interposición de la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso e impugnó la sentencia, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Tanto la actora Dª. Ana como los demandados Dª Bernarda , D. Ignacio , Cristina y Dª. Angustia , estos últimos en su calidad de herederos de D. Jose Daniel , recurren la sentencia dictada en la instancia.

La primera por cuanto la misma desestima tanto la solicitud de condena a suscribir las escrituras o documentos necesarios para llevar a buen fin la declaración de obra nueva y división horizontal que se declara, como la solicitud de que se declare que en los trasteros NUM001 y NUM005 hay instalaciones, depósitos y contadores de agua que dan servicio al piso 2º, lo que supone una servidumbre, y se condene a los demandados a permitir la entrada de los titulares de los predios dominantes en dichos trasteros.

Los segundos impugnan la sentencia en cuanto la misma fija los coeficientes de la declaración de obra nueva y división horizontal en los términos solicitados en la demanda frente a los interesados en la reconvención con fundamento en una indebida estimación de la excepción de cosa juzgada y aplicación de la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO. El presente procedimiento trae causa de los autos de de división de herencia 24/2001 tramitados ante el mismo juzgado en los que, tras diversas vicisitudes procesales, con fecha 13 de octubre de 2015 se dictó decreto aprobando las operaciones divisorias y en el que, entre otros, la ahora recurrente se adjudicó el denominado lote 1 y los recurridos-impugnantes el denominado lote 2.

Ambos lotes, formados por pisos, trasteros y un local, conforman el edificio sito en CALLE000 n.º NUM000 de Tarazona, el cual carece de declaración de obra nueva y división horizontal.

El lote 1 está formado por el local comercial, un piso en planta NUM001 y otro en planta NUM002 y el trastero NUM002 , bajo cubierta, y el lote 2 por los dos pisos de las plantas NUM003 y NUM004 y los trasteros NUM003 , NUM001 , NUM004 y NUM005 .

I) RECURSO DE Dª. Ana .



TERCERO. La sentencia de instancia acordó la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca en cuestión, y si bien ambas partes están de acuerdo en que debe mantenerse tal pronunciamiento, discrepan en si la misma debe elevarse a escritura pública (tesis de la recurrente) o si tal cosa no es necesaria, siendo suficiente la sentencia que la declara (tesis de los recurridos-impugnantes y que acoge la sentencia de instancia).

La declaración de obra nueva se puede configurar como un acto de administración mediante el que se incorpora al Registro la descripción de una construcción. A su vez, la división horizontal consiste en un acto por el que se divide el inmueble en fincas registrales independientes con su propia referencia catastral y cada una con un coeficiente de participación en el total del inmueble.

Ser trata de actos que generalmente se llevan a cabo simultáneamente por medio de escritura pública dado que lo mas frecuente es que los realice el promotor del inmueble. No obstante, el acceso al Registro no es privativo de las escrituras públicas. El artículo 3 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH) enumera como títulos públicos inscribibles los documentos notariales, judiciales y administrativos. Y del art. 521 LEC resulta que son inscribibles las sentencias constitutivas.

Ni la LPH ni la LH exigen de forma expresa que tales actos deban llevarse a cabo por medio de escritura públicas, a diferencia de lo que dicen la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana ( artículo 28) y la Ley de Ordenación de la Edificación (artículo 20), que presumen que la declaración de obra nueva debe hacerse por medio de escritura pública.

El artículo 202 LH establece una pauta al decir: 'Las nuevas plantaciones y la construcción de edificaciones o asentamiento de instalaciones, tanto fijas como removibles, de cualquier tipo, podrán inscribirse en el Registro por su descripción en los títulos referentes al inmueble, otorgados de acuerdo con la normativa aplicable para cada tipo de acto, en los que se describa la plantación, edificación, mejora o instalación. En todo caso, habrán de cumplirse todos los requisitos que hayan de ser objeto de calificación registral, según la legislación sectorial aplicable en cada caso.' Así pues, la regla habrá de ser que los títulos inscribibles son los 'otorgados de acuerdo con la normativa aplicable para cada tipo de acto'. Desde esta perspectiva, serán inscribibles las sentencias que resuelvan conflictos entre partes pero fuera de estos casos, el acto habrá de documentarse por medio de escritura pública. La Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado va en este línea cuando dice: 'El principio de titulación formal instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria exige, para que los actos de modificación jurídico-real puedan acceder a los libros del Registro que los mismos vengan consignados por uno de los vehículos formales en él contemplados, es decir, documento notarial, judicial o administrativo, sin perjuicio de las excepciones que nuestro sistema contempla para la instancia privada.

Sin embargo, tal y como ha ido configurando la doctrina de este Centro Directivo, esta diversidad de modalidad formal no puede ser generalizada de manera indiscriminada a cualquier tipo de negocio jurídico, existiendo determinadas tipologías formales, como la correspondiente a documentos judiciales o notariales cuyo contenido material está restringido a los tipos negociales que le son propios de su función. Así, y acercándonos al supuesto planteado, los títulos judiciales son aptos para su acceso completo e íntegro al Registro cuando en ellos se documente el resultado de un procedimiento judicial fruto de una controversia o litigio entre las partes. Cualquier otro acto voluntario, ajeno a dicha controversia y que no sea preciso para su resolución propiamente dicha debe documentarse en escritura pública notarial, medio normal para incorporar los actos, contratos o negocios jurídicos a fin de su eventual entrada en los libros del registro de la propiedad.' En el caso de autos las partes están de acuerdo en la declaración de obra nueva y división horizontal acordada en la sentencia de instancia por lo que, para acceder al Registro, debe otorgarse la correspondiente escritura pública, solución esta que aporta mayores garantías en cuanto dichos documentos han de cumplir una serie de requisitos que, en tanto que no se cuestionan, no se satisfacen con la sentencia.

Así, en el caso de la declaración de obra nueva antigua, el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, dice: 'Podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.

Por lo que respecto a la división horizontal, el artículo 5 LPH dice: 'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo.

La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. ...

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.' De todos estos requisitos, sólo son controvertidos la posible existencia de una servidumbre y los coeficientes de participación que corresponden a cada piso o local, que seguidamente serán objeto de respuesta, pero no los restantes respecto de los cuales no existe controversia.

Se estima en este punto el recurso interpuesto por Dª. Ana y se revoca la sentencia recurrida.



CUARTO. La recurrente solicita también que se declare que en los trasteros NUM001 y NUM005 hay instalaciones, depósitos y contadores de agua que dan servicio al local y al piso NUM001 , lo que supone una servidumbre, por lo que pide que se condene a los demandados a permitir la entrada de los titulares de los predios dominantes en dichos trasteros Como se dijo, el local y el piso NUM001 pertenecen a la recurrente y los trasteros NUM001 y NUM005 fueron adjudicados a D. Ignacio , y en ellos existen unos depósitos de fibrocemento con unos contadores de agua y unas tuberías para conducir el agua. El depósito que hay en el trastero NUM001 sirve al piso NUM006 y el que está en el 5 al local.

El artículo 9. LPH dice que son obligaciones de cada propietario: ... ' 1. c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.' Por tanto, en el ámbito de la PH cabe hablar de servidumbres en beneficio de la Comunidad de Propìetarios, pero resulta anómala la existencia de servidumbres entre inmuebles privativos.

Por lo demás, la petición del recurrente resulta confusa en cuanto da por sentado que la existencia de dichos depósitos constituye una servidumbre, lo cual resulta contrario a lo normado en el artículo 561 del Código del Derecho Civil de Aragón , dado que las servidumbres se constituyen de la manera que allí se dice (por voluntad de los titulares de las fincas dominante y sirviente, con carácter forzoso cuando la ley así lo contempla, por signo aparente o por usucapión), y no consta que se de en el caso de autos ninguno de tales supuestos. De hecho, en la propia demanda se dice que no se trata de una servidumbre de paso al uso sino más bien de una obligación ob rem de permitir el paso, con cita de la sentencia del TS de 13 de diciembre de 2001 . Pero lo que dicha sentencia dice es que la obligación de consentir el paso por un elemento privativo para el adecuado mantenimiento de una instalación común no supone constituir una servidumbre de paso sino cumplir una obligación ob rem derivada del articulo 9.1.c) de la LPH .

Por tanto, no creemos aplicable al caso dicha doctrina en cuanto parte de un supuesto distinto al enjuiciado, en el que no es el interés comunitario el que busca amparo sino el de un comunero.

Por otro lado, como la propia recurrente admite, la instalación está obsoleta. Así lo confirmó la testigo perito propuesta por la parte actora Dª. María Angeles , quien en la vista señaló que en la memoria se planteaba desmantelar esa instalación, por obsoleta, pues actualmente la red municipal tiene presión suficiente. De hecho, el local se encuentra conectado a dicha red y tiene su propio contador en la fachada, por lo que la existencia de dicho depósito no supone ningún valor añadido según manifestó la Sra. María Angeles . Aunque el piso NUM001 no tiene acometida de agua, sería difícil, por no decir imposible, legalizar el depósito para tal fin. Según señalo el perito D. Marcos , los depósitos son difícilmente legalizables al estar construidos en fibrocemento, un material que contiene amianto. Además, según la normativa vigente, los contadores tienen que estar centralizados. Por lo demás, coincidió con Dª. María Angeles en que esa instalación es innecesaria pues actualmente la red municipal tiene presión para garantizar un abastecimiento continuo. Así pues, lo que hay que hacer es darle al piso NUM001 el servicio a través de la red municipal, como en su día propuso la Sra. María Angeles , por medio de las tuberías comunitarias que hay o debería haber, hasta el entronque con las tuberías privativas que hay o debería haber en la entrada de la vivienda.

Por ello, no se entiende la petición de la parte actora, amparada en un supuesto interés en modificar la instalación para adaptarla a los requerimientos actuales, cuando la misma resulta obsoleta y cuando dichos depósitos hace años que no se usan ni se podrían usar al estar construidos en fibrocemento y cuando el edificio tiene acceso a la red municipal de abastecimiento. De hecho, el local se abastece de la red municipal y nada impide hacer lo mismo con el piso, que es lo que procede según el estado de la técnica actual. No existe pues necesidad ninguna de establecer la servidumbre que se pide.

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

II) IMPUGNACIÓN DE Dª Bernarda , D. Ignacio , Cristina Y Dª. Angustia .



QUINTO. Los impugnantes aducen que la sentencia estimó de forma indebida la excepción de cosa juzgada y aplicó también indebidamente la doctrina de los actos propios y aducen que deben fijarse los coeficientes de la declaración de obra nueva y división horizontal en los términos solicitados en su reconvención.

En este punto conviene realizar un inciso, pues examinadas las actuaciones resulta que sólo Dª Bernarda y D. Ignacio formularon reconvención solicitando la modificación de los coeficientes, mientras que Dª. Cristina y Dª. Angustia se limitaron a pedir la desestimación de la demanda.

Volviendo a la cuestión planteada por Dª Bernarda y D. Ignacio , es preciso resaltar que en el proceso para la división de la herencia que regula la LEC en sus artículos 782 y siguientes , se prevé que el proceso concluye por sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias, y la propia LEC en su artículo 787.5, párrafo segundo , le niega a esa resolución la eficacia de cosa juzgada debido a la naturaleza sumaria del trámite de oposición. Por ello se permite que los coherederos disconformes puedan defender en juicio plenario los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados.

Cierto es que, al tratarse de un procedimiento contencioso con partes bien definidas, en el que existe la posibilidad de controversia, y que concluye por sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias, tales impugnaciones deben ser interpretadas con carácter restrictivo, y en todo caso no afectarán a todas las operaciones, sino solo a aquellas respecto de las cuales no exista otro remedio para restablecer el orden jurídico conculcado ( sentencias TS de 17 de abril de 1943 , 31 de octubre de 1996 y 13 de marzo de 2003 ). La sent. De 22 de junio de 2001, citando la de 7 de febrero de 1969, dice: 'la partición aprobada judicialmente no tiene el carácter de cosa juzgada y es susceptible de ser impugnada por los en ella perjudicados, ejercitando las acciones pertinentes, bien sean de nulidad, de rescisión o de modificación o complemento.' En el mismo sentido las de 3 de febrero de 1982, de 27 mayo de 1988, 22 de junio de 2001 y 20 de febrero de 2002, entre otras muchas. A su vez, la sentencia TS de 22 de octubre de 2002 , señala que debe acudirse al juicio ordinario cuando 'se han infringido las disposiciones testamentarias, que constituye la ley suprema de la sucesión, o cuando los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se puede enmendar.' Desde las anteriores premisas, la parte actora sostiene que los coeficientes de los distintos departamentos quedaron fijados en el marco de ese procedimiento de división según informe pericial practicado por el perito D. Remigio , arquitecto, en agosto de 2009, que sirvió de base para la confección del cuaderno particional, que quedó definitivamente aprobado por sentencia de 14 de enero de 2015 del TSJA .

La parte demandada entiende que tal cuestión no fue objeto de enjuiciamiento y resolución por lo que nada impide resolverla.

La Sala comparte la tesis de la demandada, pues siendo cierto que el perito Sr. Remigio fijó los coeficientes, no debe perderse de vista que el cuaderno particional tocó esta cuestión solo de manera tangencial y las diversas sentencias recaídas en el pleito jamás abordaron esa cuestión, siendo al tiempo de practicar la división horizontal cuando se debe tratar.

Dicho lo cual, es de ver que la divergencia entre las partes se encuentra en el hecho de que el Sr.

Remigio dio a los trasteros el mismo valor que a los pisos y a los locales. La explicación es que consideró que, al tratarse de una valoración global, dio primacía a la superficie. Máxime cuando nada impide que los trasteros puedan transformarse en anexos de la viviendas de la NUM004 planta, según dijo en el juicio, añadiendo que, si hubiera tenido que establecer diferencias, debería haber discernido si el piso NUM003 tiene mas valor que el NUM001 y así sucesivamente puesto que se trata de una casa sin ascensor. En cambio, D. Marcos , perito de la parte demandada, a la hora de establecer los coeficientes ha tenido en cuenta otros factores, como el uso, la situación, incluso el valor comercial. En la vista señaló que tiene muy claro que los trasteros no tienen el mismo valor que las viviendas, pues ni podrán destinarse a tal uso dadas las alturas (tienen estructura abuhardillada) por lo que son un espacio residual solo útil como trastero. y tienen unos acabados propios de trasteros (un solo punto de luz, suelo se cemento, ...).

El artículo 5 LPH dice en su apartado 2º que en el título constitutivo 'se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, ... Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.' A la vista de que es el informe pericial emito por D. Marcos el que tiene en cuenta dichos factores a la hora de fijar los coeficientes, habrá de ser preferido frente a la solución planteada en su día por el perito D.

Remigio , que sólo tuvo en cuenta la superficie de los departamentos.

Así pues, los coeficientes han de ser los fijados por el perito primeramente citado: local: 14,14% %; vivienda NUM003 : 21,61%, vivienda NUM001 : 21,37%, vivienda NUM002 : 21,37%; vivienda NUM004 : 19,13%; trastero NUM003 : 0,55%; trastero NUM001 : 0,59%, trastero NUM002 : 0,47%; trastero NUM004 : 0,45% y trastero NUM005 : 0,32%.

En consecuencia, se estima el recurso y la reconvención planteada en su momento por Dª Bernarda y D. Ignacio .



SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por la demanda en la primera instancia y se imponen las de la reconvención a la reconvenida. Sin costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1) Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana y con revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia acordamos estimar en parte la demanda interpuesta por Dª. Ana y condenar a los demandados a suscribir las escrituras y los documentos necesarios para llevar a cabo la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca registral NUM007 de Tarazona (C/ DIRECCION000 NUM008 , Dpdo., hoy CALLE000 NUM000 ), sobre las bases que resultan tanto de los decretos de 13 de octubre y 12 de noviembre de 2015, dictados en el procedimiento 24/01 del Juzgado de Tarazona, protocolizados en la notaría de Tarazona en acta de protocolización de de fecha 10 de febrero de 2016 bajo el número 107 del protocolo de D. Rubén Lumbreras Boldova, como en el informe de D. Remigio , en este caso con las precisiones que se harán respecto de los coeficientes de participación. Todo ello con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, en ejecución de sentencia podrá suplirse su voluntad en el otorgamiento de las correspondientes escrituras. Igualmente, respecto a todos los gastos que generen tales actuaciones (notaría, registro, tributos) que no sean susceptibles de individualización, deberá la parte demandada contribuir con arreglo a los coeficientes que le correspondan. Sin costas de la demanda en primera instancia.

2) Estimamos la impugnación formulada por Dª Bernarda y D. Ignacio , y estimando la reconvención formulada por Dª Bernarda y D. Ignacio declaramos que los coeficientes de los distintos pisos y locales del edificio en CALLE000 n.º NUM000 de Tarazona han de ser los fijados por el perito D. Marcos en las presentes actuaciones. Con costas de la reconvención a la reconvenida.

3) En el resto, se confirma la sentencia recurrida.

4) Sin costas del recurso.

5) Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.