Sentencia CIVIL Nº 197/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 650/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00197/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2016 0009837

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000511 /2016

Recurrente: Enrique

Procurador: XIM AGUILO DE CACERES PLANAS

Abogado: BARTOLOME SALAS SEGUI

Recurrido: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, SEGUROS BILBAO SA , SERVICIOS MEDICOS PALMA SAU , Eutimio

Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS, CRISTINA RUIZ FONT , LLUISA ADROVER THOMAS , CRISTINA RUIZ FONT

Abogado: MARTA ROSSELL GARAU, , MARTA ROSSELL GARAU , CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO

Rollo núm.: 650/20

S E N T E N C I A Nº 197

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca, a 28 de abril de dos mil veintiuno.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Palma bajo el número 511/16, Rollo de Sala número 650/20, entre:

Don Enrique, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Xim Aguiló de Cáceres Planas y asistido del Letrado Don Bartolomé Salas Seguí, como parte actora y apelante.

Don Eutimio, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Cristina Ruiz Font y asistido del/a Letrado/a Don/Doña Carlos León Retuerto, como parte demandada y apelada;

'Seg uros Bilbao SA', representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Cristina Ruiz Font y asistido del/a Letrado/a Don/Doña Eladio de la Cruz Navarro, como parte demandada y apelada;

'Ser vicios Médicos Palma SAU', representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Luisa Adrover Tomás y asistido/a del/a Letrado/a Don/Doña Marta Rosell Grau, como parte demandada y apelada; y

'Map fre Seguros de Empresas SA', representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Luisa Adrover Tomás y asistido/a del/a Letrado/a Don/Doña Marta Rosell Grau, como parte demandada y apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Trece de esta capital, en el Juicio Ordinario número 511/2016, se dictó sentencia el 29.07.20, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESESTIMO la demanda presentada por La representación procesal de D. Enrique contra D. Eutimio, BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (SEGUROS BILBAO, GRUPO CATALANA OCCIDENTE, SERVICIOS MÉDICOS PALMA SAU, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, como demandados.

ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas al actor'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, habiéndose propuesto y admitido prueba en esta segunda instancia, señalándose el 30.03.21 para su práctica, celebrándose la oportuna vista y quedando entonces los autos conclusos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Don Enrique formuló demanda de juicio ordinario contra Don Eutimio y contra las entidades Servicios Médicos Palma SAU, Seguros Bilbao SA, y Mapfre Seguros de Empresas SA, interesando que se declarase la responsabilidad del Sr. Eutimio por las lesiones y secuelas derivadas de la intervención quirúrgica realizada por aquél en fecha 12.07.13, y la responsabilidad solidaria de las referidas entidades, en su respectivas calidades de empleadora y aseguradoras, condenándoles al pago de la cantidad de 160.794,39 euros en concepto de indemnización por incapacidad temporal y lesiones permanentes, más los intereses de aplicación y pago de costas procesales. Ejercitaba así una acción contractual, para exigencia de responsabilidad por negligencia médica en virtud del contrato de obra ex art. 1.544 CC, frente al Sr. Eutimio y su aseguradora ( art. 76 LCS), y una acción de responsabilidad extracontractual, del artículo 1903.4 CC, frente a la entidad Servicios Médicos Palma SAU y su aseguradora ( art. 76 LCS).

Los hechos en que el actor basaba su demanda se recogen en la sentencia de primera instancia del modo que a continuación se transcribe:

'D. Enrique acudió a la CLÍNICA SERVICIOS MÉDICOS PALMA, SAU solicitando cita para el estudio de la posibilidad de iniciar tratamiento de ortodoncia dental que le permitiera mejorar estética, no funcionalmente. El SR Enrique fue visto en un primer momento por la DRA Marí Jose quien le indicó la posibilidad correctora, mediante un procedimiento de ortodoncia normal, durante 24 meses, pero para que fuera efectivo precisaba extraer cuatro cordales 8muelas del juicio), y fue, posteriormente, remitido por esta al DR Eutimio, quien le requirió al SR Enrique para que se realizara una ortopantomografía a efectos de analizar el estado de la dentadura de cara a la intervención quirúrgica. Del resultado de esa prueba, donde las muelas del juicio aparecían dentro de la encía llevó al DR Eutimio a indicar al SR Enrique de la necesidad para hacer sitio de extraer las cuatro muelas al mismo tiempo.

La intervención se llevó a cabo el 12 de julio de 2013, en las instalaciones de la CLINICA PLANAS. Finalizada la intervención el DR Eutimio informó al SR Enrique que le habían extraído las cuatro muelas, habiéndose encontrado con dos quistes en la parte inferior, uno en la izquierda, y otro en la derecha, que también le habían sido extraídos, pero que en la intervención habían tocado el nervio lingual.

Consecuencia de lo anterior el SR Enrique perdió la sensibilidad en la mitad de la lengua derecha, no percibiendo gusto, ni frio ni calor, notando una mayor dificultad en el movimiento en la lengua en general, con dificultades y cambios en el modo de hablar. En una cita con el SR Eutimio este le indicó al SR Enrique que era una situación irreparable, que no volvería a recuperar la sensibilidad y que su situación actual no mejoraría porque le había cercenado durante la operación el nervio lingual, concertada cita para obtener una segunda opinión médica, en este caso, con un cirujano maxilofacial, Dr. Benedicto, ya que el Dr. Eutimio, no tenía esa especialidad, siendo odontólogo, este segundo especialista le confirmó lo mismo que le había referido el DR Eutimio, que su lengua no volvería a tener sensibilidad, sino que con el paso del tiempo se le produciría el efecto de atrofia en la parte no sensitiva, llegando a perder dicha parte de la lengua su tersura, musculatura, y tensión, pasando a ser simplemente un órgano de aspecto muerto, causando por el contrario, en relación a la parte de la lengua todavía sensitiva, un procedimiento de hipertrofia, con un incremento de la musculatura y del tamaño normal de la lengua. Le indicó que la punta de la lengua, con el tiempo, cambiaría de dirección dentro de la boca en estado de reposo, pareciendo una S, y la consecuencia mayor, vendría dada por las dificultades, con el tiempo, del habla y la pronunciación.

La parte actora denuncia mala praxis que abarca:

1.- ausencia de las pruebas preparatorias esenciales para llevar a cabo la intervención, habiéndole realizado con exclusividad una ortopantomografía.

2.- Consentimiento informado, la inexistencia de explicación que acompañara a la firma del citado documento'.

La representación de Don Eutimio se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte demandante. Basó su oposición en los motivos que se recogen al efecto en la sentencia apelada, y que transcribimos:

'1.- prescripción de la acción ejercitada, por el transcurso de un año desde la realización de los actos médicos, aduciendo que estamos ante una responsabilidad civil profesional, siendo el marco en que opera no el contractual, sino el extracontractual, artículo 1902 cc .

2.- inexistencia de mala praxis médica, gozando el SR Eutimio de la cualificación profesional necesaria para realizarla, habiendo seguido las directrices necesarias y los protocolos de actuación para sanar al paciente, previa evaluación de su patología, poniendo a disposición de este los medios idóneos para llevar a cabo la intervención programada, planificada y aceptada.

3.- el paciente fue informado, de manera verbal y detallada, sobre la patología que presentaba, sobre el tratamiento y la intervención a practicar, de las complicaciones, alternativas terapéuticas, además de por escrito, habiendo informado el documento de consentimiento informado avalado por la Sociedad Española de Cirugía oral y Maxilofacial (SECOM), con advertencia de los riesgos de la intervención.

3.- importe indemnizatorio'.

La representación de Seguros Bilbao SA se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Basó su oposición en los motivos que se recogen al efecto en la sentencia apelada, y que transcribimos:

'1.- Prescripción de la acción.

2.- la finalidad del tratamiento no era simplemente estético como alega la parte demandante, sino funcional, el perfecto alineamiento de la dentadura permite una mejor masticación, fonación, reparto de fuerzas oculasales.

2.- inexistencia de mala praxis, procedimiento adecuado a los protocolos médicos. Falta de culpa y relación causal.

3.- Cumplimiento con la exigencia de consentimiento informado al paciente.

4.- importe indemnizatorio'.

La representación de las entidades Servicios Médicos Palma SAU y Mapfre Seguros de Empresas SA, se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Basó su oposición en los motivos que se recogen al efecto en la sentencia apelada, y que a continuación transcribimos:

'1.- negación que la relación entre el paciente y servicios médicos Palma se circunscriba a la relación extracontractual, el paciente fue intervenido en virtud de la póliza de asistencia médica contratada con Adeslas, razón por la que SERVICIOS MÉDICOS PALMA SAU (DENTAL PALMAPLANAS) no facturó al paciente, ni los honorarios médicos, ni los gastos del quirófano, no asumiendo la CLÍNICA función médica en dicha intervención.2.- Inexistencia de mala praxis. Falta de relación causal: capacitación del DR Eutimio para hacer la intervención, estando incluida dentro del cuadro médico, correcto diagnóstico previo a la intervención y existencia de consentimiento informado. 3.- Niega la incapacidad alegada por la actora, así como las secuelas, no solo desde el punto de vista indemnizatorio, sino sobre la existencia de tales secuelas'.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la prescripción de la acción ejercitada (al entender que no había transcurrido el plazo correspondiente entre el dies a quopara su cómputo, que fijó en el 23.04.15, y la fecha de interposición de la demanda, el 22.0416) y apreciar la falta de legitimación pasiva de la mercantil codemandada Servicios Médicos Palma SAU (al no estimar acreditada la relación de dependencia del médico con aquélla en lo atinente a la intervención realizada al actor), y su aseguradora Mapfre Seguros de Empresas SA, desestimó la demanda en cuanto al fondo por entender no acreditado el modo en que se produjo la lesión que sufre el demandante y su imputabilidad al demandado Dr. Eutimio.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación del Sr. Enrique interesando que se dicte sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se condene a los demandados al pago de la cantidad de 138.554'25 € (según pericial del Dr. Melchor), más los intereses correspondientes, que para las aseguradoras demandadas serán los del artículo 20 de la LCS, y con imposición de costas; subsidiariamente, que se condene a los demandados al pago de la cantidad de 96.676'29 Euros, (aplicando la incapacidad permanente parcial informada por el Dr. Nemesio -30 días-), más los intereses correspondientes, que para las aseguradoras demandadas serán los del artículo 20 de la LCS, y con imposición de costas; y subsidiariamente al anterior, y para que el caso de que no se estime procedente la revocación de la sentencia respecto a la petición de indemnización principal y subsidiaria formuladas y se confirme la sentencia de instancia, se absuelva al actor del pago de las costas procesales.

Las representaciones apeladas han interesado la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La representación apelante, tras exponer en su escrito de recurso los antecedentes del caso, plantea éste combatiendo la sentencia de primera instancia en relación a cuatro cuestiones o motivos: la falta de legitimación pasiva de la codemandada Servicios Médicos Palma SAU -y su aseguradora Mapfre Seguros de Empresas SA-, el consentimiento informado en tanto fundamenta la desestimación de la demanda, la falta de acreditación de la debida diligencia y la condena en costas que le fue impuesta. A ello añade una consideración propia sobre la valoración económica de las lesiones, secuelas e incapacidad sufridas por el Sr. Enrique (distinguiendo días de baja/incapacidad temporal, secuelas e incapacidad permanente) y sobre la justificación de la cuantía de la indemnización reclamada (cuestión sobre la que la sentencia apelada ya no se pronunció).

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación pasiva.

La sentencia recurrida asienta la falta de legitimación pasiva de Servicios Médicos Palma SAU -y su aseguradora Mapfre- en razón a la falta de acreditación de la relación de dependencia del médico (Dr. Eutimio) con la clínica en lo atinente a la intervención quirúrgica practicada (la extracción de los cuatro cordales al Sr. Enrique). Entiende además, ante la falta de factura de la referida entidad al paciente, que la intervención se llevó a cabo al amparo y bajo la cobertura del seguro de asistencia sanitaria concertado con Adeslas Segurcaixa, en el que es esta entidad quien, ' como asegurador, asume no solo la prestación del servicio, garantizando su corrección, e idoneidad de los medios materiales y personales empleados, actuando, al menos en lo referente a la intervención, SERVICIOS MÉDICOS PALMA SAU como simple intermediario, al existir concierto, proporcionando al asegurador cuadros médicos, clínicas, enfermeras o centros diagnósticos, es decir, medios materiales y humanos, donde, con independencia de que el facultativo forme parte de la plantilla de SERVICIOS MÉDICOS PALMA SAU, su actuación queda enmarcada dentro de esa subordinación a la aseguradora, que es quien debe responder respecto de su asegurado de la adecuación del servicio contratado' -sic-. Por tanto, faltaría el presupuesto de aplicación del precepto invocado en la demanda para dicha responsabilidad por hecho ajeno ( art. 1903.4 CC), sin que Servicios Médicos Palma SAU hubiera intervenido en funciones de control, dirección, vigilancia, y sin facturar al paciente gastos médicos, quirófano, etc, quien habría mantenido una relación directa de arrendamiento de servicios con el médico demandado.

La representación apelante niega la falta de legitimación pasiva. Argumenta que, independientemente de si la relación entre el Dr. Eutimio y Servicios Médicos Palma SAU era laboral o mercantil, y de que la sentencia, pese a su falta de alegación por las partes, acuda al art. 105 LCS (precepto que la parte entiende inaplicable porque no se refiere a la responsabilidad civil), existe responsabilidad de la referida entidad porque el Sr. Enrique, que había acudido a aquélla para un tratamiento de ortodoncia, fue derivado por la Dra. Marí Jose al Dr. Eutimio para la extracción de los cuatro cordales (intervención quirúrgica), sin que el paciente escogiera a dicho profesional, y sin que éste rechazara la cirugía propuesta.

Pues bien. Al margen de que, por razón del seguro médico concertado por el demandante con Segurcaixa Adeslas, los gastos correspondientes a la intervención quirúrgica practicada por el Dr. Eutimio (honorarios profesionales, gastos de quirófano, etc) no le fueran facturados, constatamos que el Sr. Enrique había acudido a Servicios Médicos Palma SAU para un tratamiento de ortodoncia, siendo entonces atendido para tal fin por la Dra. Marí Jose. Dicha doctora declaró en el acto del juicio que mantiene con Servicios Médicos Palma SAU una relación laboral y mercantil, y que fue ella quien derivó al paciente al Dr. Eutimio. Dicho doctor no sólo figura en el cuadro médico de Servicios Médicos Palma SAU y de Mapfre, sino que, como consta en la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, era trabajador de aquélla y, por otra parte, en la fundamentación jurídica de la referida resolución se recoge expresamente que la Dra. Marí Jose derivó al Sr. Enrique al Dr. Eutimio ' porque es el cirujano de la clínica que lo hace habitualmente' -sic-. Entendemos que en la órbita del servicio que prestaba Servicios Médicos Palma SAU, y por la derivación de una de sus profesionales médicos a otro profesional en razón a que éste es quien, en ese mismo ámbito de la Clínica, presta habitualmente ese servicio de cirugía (sin que resulte relevante, dada la relación entre Servicios Médicos Palma SAU y Dental Palmaplanas, que el quirófano empleado fuera de esta última) sí concurren los presupuestos para predicar, conforme al art. 1903.4 CC, la legitimación pasiva de la misma (y su aseguradora).

CUARTO.-Sobre el consentimiento informado, como base para la desestimación de la demanda.

Cuestiona la representación apelante la conclusión establecida en la sentencia apelada acerca de la validez del consentimiento informado prestado por el Sr. Enrique. Entiende que dicho consentimiento no cumple las exigencias previstas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, y por su carácter genérico, estereotipado, incompleto y sin indicación de riesgos específicos ni personalizado, amén de no constar en la historia clínica y no contemplar como lesión o complicación la 'rotura del nervio lingual', sino sólo la 'falta de sensibilidad'.

El consentimiento informado se conceptúa en la citada Ley 41/2002 como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'. Tratándose de intervención quirúrgica, el art. 8.2 de la misma ley exige que conste por escrito, y el art. 10, al referirse a las 'condiciones de la información y consentimiento por escrito', establece en su apartado 1 que ' El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones. Y en su apartado 2 añade que el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

En nuestro caso, está fuera de duda que a) el Sr. Enrique consintió la intervención quirúrgica a la que se sometió, pues se trataba de una intervención programada (que había sido suspendida además en anterior ocasión) cuya realización requería su propia colaboración o disposición (habría sido imposible realizarla sin ella); b) el consentimiento informado figura por escrito (documento 7 acompañado a la demanda), concretamente en formato ofrecido por la Sociedad Española de Cirugía Oral y Maxilofacial (SECOM), cuyo sello obra en la parte superior; c) en dicho documento consta también el procedimiento -intervención- a realizar: 'exodoncia quirúrgica de terceros molares incluidos', como era el caso del Sr. Enrique; y d) si bien figura en blanco el apartado relativo a circunstancias específicas o personalizadas en relación al paciente Sr. Enrique (epígrafe 'riesgos específicos en mi caso y otras complicaciones de relevancia estadística'), no hay constancia de que concurriera alguna de ellas, esto es, ninguna circunstancia de riesgo específico en el paciente Sr. Enrique.

Por lo demás, si bien por el demandante se reconoce la firma -y en el proceso penal, además, su letra, según se lee en la sentencia de 23.09.19, FJ 2º- del documento de consentimiento informado, se alega sin embargo en la demanda que no existe prueba del momento temporal de dicha firma. En el escrito de demanda, tras alegar que no tenía recuerdo, consciencia o conocimiento de que hubiera firmado ningún tipo de consentimiento informado, expresaba que ' nunca leyó su contenido' y añadía: 'sin saber en qué momento fue firmado, todo parece indicar que se utilizó el procedimiento de 'Ud. firme aquí y ya está'. Tanto es así que mi cliente sospecha que le hicieron firmar el documento referido después de su intervención y todavía bajo los efectos de la anestesia, puesto que, de otro modo, se acordaría de que había firmado el documento y le habrían dado copia'-sic-. Al margen del carácter sofismático del argumento, queper seya lo deslegitima, la carga de la prueba del hecho de la firma posterior a la intervención quirúrgica incumbía al demandante, y éste no ha acreditado que en efecto la intervención fuera anterior a la firma, estando datado el documento el mismo día de la intervención. Además, si el paciente no lo leyó, como él mismo reconoce, mal puede hacer recaer en el demandado la afirmada falta de información, especialmente porque el documento dice expresamente que ' para que así conste, firmo el presente original después de leído, por duplicado, cuya copia se me proporciona, En Palma, a 12 de julio de 2013' (la negrilla obra así en el propio documento).

Por último, la lesión que sufre el demandante figura también, junto con otras, en el documento de consentimiento informado, concretamente con la descripción de 'falta de sensibilidad parcial o total del nervio lingual, temporal o definitiva (de la lengua y del gusto). Es verdad que no figura como tal la 'rotura del nervio lingual', pero también lo es que no se a aportado ninguna prueba objetiva de la misma, tal y como se ha puesto de relieve en la vista practicada en esta alzada, existiendo opiniones diversas entre los peritos, si bien, de forma mayoritaria, no aseveran tal rotura, y sí en cambio la falta de sensibilidad total del nervio lingual.

Entendemos por lo expuesto, que no existió mala praxis en este punto y que es correcta la conclusión probatoria alcanzada al respecto por la juzgadora a quo, expresada en su sentencia a partir de los informes periciales de la Dra. Berta y Dr. Leovigildo en los términos siguientes: ' no podemos constatar una falta de información el paciente de la actuación que se le fuera a practicar, no hay que olvidar el hecho de que la necesidad de la extracción fue evaluada, inicialmente por la Dra. Marí Jose, quien remitió al paciente al Dr. Eutimio, por tanto aunque el documento de consentimiento informado fuera suscrito en el mismo día de la operación, el paciente era conocedor de todas las actuaciones asistenciales que le iban a practicar, ajustadas a sus necesidades (principalmente médicas, asociadas con estéticas), constando la existencia de complicaciones o riesgos asociados a la intervención, estando por tanto, garantizado y cumplimentado el derecho de información del paciente en este caso'.

QUINTO.-Sobre la falta de acreditación de la debida diligencia.

La representación apelante considera errónea la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora a quo al establecer que no quedó acreditada la impericia ni falta de diligencia del demandado, y no haber acreditado el demandante una falta de diligencia en su actuación imputable al Dr. Eutimio. Sin cuestionar ya en esta alzada la capacitación profesional del Dr. Eutimio (suficiencia de la titulación, cualificación y experiencia profesional) para la realización de la intervención llevada a cabo, ni la suficiencia de la ortopantomografía como prueba diagnóstica previa para la intervención a realizar (sin que fuera útil un TAC para identificar o localizar el nervio lingual, como ha aclarado la perito médico forense en el acto de la vista en esta alzada), ni la indicación como adecuada de la extracción de los cuatro cordales en una única intervención, se alega sin embargo que los informes de los Dres. Melchor, Romeo, Sebastián y Nemesio acreditan que el Sr. Enrique sufrió en la intervención realizada por el Dr. Eutimio una sección traumática del nervio lingual derecho, y que esta es la causa de su falta de sensibilidad total definitiva del nervio lingual. Añade a ello que el perito Dr. Leovigildo y la Dra. Berta no niegan la sección del nervio en cuestión, sino sólo que no hay prueba médica que lo corrobore.

Frente a este entendimiento, vemos ya de entrada que la sentencia penal señalaba en su apartado de hechos probados que con motivo de esta intervención -extracción de los cuatro cordales- 'se lesionó el nervio lingual del paciente, próximo al cordal 4.8, aunque no se ha constatado si la lesión ha consistido en una sección o en una contusión del nervio'. Se añadía que la realización de un TC previo a la intervención (como prueba diagnóstica) no está protocolizada, y que tampoco lo está el uso de protector del nervio lingual durante el acto quirúrgico, práctica que además es discutida y discutible en el sector de odontología. Y añadía también que no había quedado constatado en qué momento de la intervención se produjo la lesión, existiendo diferentes motivos que ninguno puede ser descartado: a) por la anestesia, b) por compresión, c) fibrosis, d) la extracción del cordal 4.8 o del quiste, h) haciendo el curetaje del alveolo, o f) por el edema posterior a la intervención.

Estas conclusiones probatorias (establecidas en la sentencia penal firme), si bien no son vinculantes para este Tribunal, son reflejo del razonamiento valorativo efectuado por el juzgador en aquél orden respecto a la prueba entonces practicada, y singularmente las diferentes periciales, incluida la pericial médico forense, sin que aquellas conclusiones hayan resultado desvirtuadas en este proceso. En esta línea vemos que la propia perito médico forense ha aclarado concretamente que el TAC no permite objetivar la sección del nervio lingual, y que la afirmación hecha en la conclusión cuarta enunciada en el apartado 'Conclusiones médico-legales' de su informe de fecha 23.11.17 respecto a la sección del nervio lingual no se basa en una prueba objetiva, sino en la referencia del propio lesionado.

Por otra parte, y como ya se ha señalado más arriba, la lesión que padece el demandante está contemplada en el consentimiento informado suscrito por el Sr. Enrique (independientemente de que su causa sea la sección o no del nervio lingual), y no puede reputarse daño desproporcionado, conforme a lo informado por la Dra. Médico forense en esta alzada, a los efectos de producir una inversión de la carga de la prueba sobre la relación de causalidad entre el acto médico y el daño padecido, o transformar en una responsabilidad objetiva la derivada de aquél.

SEXTO.-Sobre la condena en costasde la primera instancia.

Como cuarto motivo de recurso, la representación apelante alega que la sentencia no debió pronunciarse en el sentido en que lo hizo, condenando al Sr. Enrique al pago de las causadas en la primera instancia. Sostiene que, en lugar de aplicar el criterio objetivo del vencimiento, previsto con carácter general en el art. 394.1 LEC, debió estar a la previsión contemplada en su segundo inciso, que excepciona tal condena en supuestos en que existan serias dudas de hecho o de derecho. A su entender, la incertidumbre fáctica en la apreciación de los hechos y la existencia de posibles criterios interpretativos distintos, amén de la ausencia de temeridad o fundamento en la demanda, mala fe o abuso del proceso harían aplicable al caso de autos la previsión legal interesada.

Pues bien. Como es sabido, nuestro sistema procesal considera la naturaleza de orden público de las normas reguladoras de las costas procesales, circunstancia que determina que el pronunciamiento condenatorio no esté sujeto al principio de rogación ( S TS 398/2008, de 13 de mayo). Como criterio general, nuestro sistema establece el del vencimiento, de modo que la imposición de costas a la parte vencida será su consecuencia natural, sólo exceptuable en los supuestos legalmente previstos, cuales son los casos de existencia de serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC) y de apreciación de temeridad o mala fe ( art. 394.2 LEC), debiendo explicitarse en la resolución que así lo acuerde la debida motivación ( SS TC 107/2006, 53/2007 y 120/2007, entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia número 8/2009, de 13 de enero, dictada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, la apreciación en un caso concreto de si concurren serias dudas de hecho requiere dos premisas: primera, que la interpretación acerca de lo que debe entenderse por tal ha de hacerse con carácter restrictivo, habida cuenta que tal previsión constituye una excepción a la regla general prevista en el propio art. 394.1 LEC (cuál es, el criterio objetivo del vencimiento). Y, segunda, que el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado, dice la citada sentencia, 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa'.

La Sala entiende que se está en este último supuesto. La duración del proceso, pluralidad de partes con posibles responsabilidades concurrentes, prejudicialidad penal sostenida por una Acusación Pública (Ministerio Fiscal) junto a la Acusación Particular sostenida por el perjudicado, la complejidad de los hechos a enjuiciar y las discrepancias entre las periciales practicadas, al punto que ha sido en la vista celebrada en esta alzada, con la intervención, bajo la garantía de neutralidad e imparcialidad, de la Dra. Médico forense, y sobre bases o criterios estrictamente médico-legales, que ha quedado definitivamente descartada la acreditación del hecho imprudente o negligente que se imputaba al demandado en razón a la falta de objetivación de la sección del nervio lingual, que no de la lesión que padece el demandante, contemplada en el consentimiento informado. A ello se añade la circunstancia ya expuesta acerca de la legitimación pasiva de la entidad médica y su asegurada, que a nuestro entender no debió descartarse en la primera instancia.

Entendemo s, en consecuencia, que procede revocar la sentencia apelada en este punto, y que el pronunciamiento que debió acordarse entonces era la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Por último, en cuanto a las restantes alegaciones del recurso, referidas a la valoración económica y concreción de la cuantía de la indemnización pretendida, no resulta procedente ya su examen, habida cuenta que resulta desestimada la pretensión de declaración de responsabilidad civil del Dr. Eutimio y de los restantes demandados.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede condena en costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo, y se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el único extremo de dejar sin efecto la condena en costas impuesta en la primera instancia a la parte actora, acordando en su lugar la no imposición de costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes.

2.- No se hace condena en costas de esta alzada.

3.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.