Sentencia CIVIL Nº 197/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 884/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-20/017311

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2020/0017311

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 884/2020 - N

S E N T E N C I A Nº 197/2021

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: Bilbao

Fecha: veintiuno de abril de dos mil veintiuno

DEMANDANTE: NBG ASESORES ABOGADOS S.L.

Abogada: Dª. Idoia Fernández Markaida

Procuradora: Dª. María Dolores Olabarría Cuenca

DEMANDADOS:ASESORES CERCANOS Y PERSONALES SL, D. Luis Enrique, D. Jesús Manuel, Dª. Agustina y D. Juan Manuel

Abogada: Dª. Begoña Diéguez Estrada

Procuradora: Dª. Leire Fraga Areitio

OBJETO: competencia desleal

Antecedentes

PRIMERO. - El 30 de julio de 2020 se recibió escrito de la procuradora Sra. Olabarría Cuenca, en nombre y representación de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., formulando demanda de juicio ordinario frente a la mercantil ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., D. Luis Enrique, D. Jesús Manuel, Dª. Agustina y D. Juan Manuel.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al juzgado que 'dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

1º) Se declare que la demandada (...) todos ellos en concierto y de común acuerdo han cometido actos de competencia desleal, e infringido el contenido del artículo 14 o, subsidiariamente, el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

2º) Se declare, acumuladamente a la acción anterior, la responsabilidad por daños del administrador Jesús Manuel o, subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime que se cumplan los requisitos legales para la acción de responsabilidad social, se estime exclusivamente la acción declarativa de actos de competencia desleal, al infringir el artículo 14 o, subsidiariamente, el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal.

3º) Se condene a todos los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., por los daños y perjuicios causados, atendiendo a la cuantía que se determine en el momento procesal oportuno, conforme a los parámetros descritos en el hecho sexto y el fundamento de derecho tercero de la demanda. A estos efectos y al amparo de lo previsto en el artículo 339.2LEC(...)

4º) Se condene a ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., a su costa y de la de los demandados D. Luis Enrique y D. Jesús Manuel, a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en la portada del sitio web de ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., con la obligación de mantenerla por un periodo mínimo de un mes, ininterrumpidamente, en perfectas condiciones de visibilidad.

5º) Se declare la existencia de causa de exclusión del socio y ex administrador, D. Jesús Manuel, debiendo utilizar como norma técnica de sus participaciones sociales el valor del activo neto real de NGB ASESORES ABOGADOS, S.L., a la fecha de la expulsión.

6º) Al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda por decreto de 15 de septiembre de 2020, el 21 de octubre siguiente se recibió escrito de la representación de los demandados, contestando y oponiéndose a la demanda.

TERCERO. -Por diligencia de ordenación de fecha 22/10/20 se señaló la audiencia previa para el día 26/11/20, celebrándose el día referido con el resultado que obra en soporte audiovisual.

En la audiencia previa, la demandante renunció a la acción social.

CUARTO. - El juicio se celebró el 21 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de la demandante y hechos en que las funda

I.La demandante ejercita acumuladamente las siguientes acciones:

1. Acción declarativa de competencia desleal ( art. 32.1. 1ª LCD) conforme al art. 14 LCD o, subsidiariamente, art. 4 LCD. La demandante cita también el art. 13 LCD (violación de secretos) en la página 69 de su escrito de demanda, pero no alega hechos que pudieran subsumirse en tal precepto. Por otro lado, cuando en la página 71 desarrolla la fundamentación jurídica de la acción que ejercita, se refiere únicamente a los arts. 14 y 4 LCD. En consecuencia, la acción basada en estos preceptos es la que debe entenderse ejercita la demandante.

2. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( art. 32.1. 5ª LCD.

3. Solicitud de publicidad de la sentencia ( art. 32.º 5ª LCD.

4. Acción declarativa de causa de exclusión de socio al amparo de los arts. 350 y 352, en relación con los arts. 228 y 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

II.Alega, resumidamente:

1. NBG Asesores Abogados, S.L., se constituyó el 1 de junio de 2004, siendo su objeto social el asesoramiento fiscal, laboral, financiero, contable, mercantil y jurídico a particulares, empresas, agencias de seguros, así como la realización de auditorías. Está participada al 50% por D. Alexander y el codemandado D. Jesús Manuel, quienes fueron administradores solidarios hasta el 8 de marzo de 2019. Además, los dos socios prestaban servicios profesionales para la empresa en régimen de autónomos societarios, mediante contrato mercantil, percibiendo un sueldo mensual por ello. Por otro lado, los socios también solían facturar a la empresa diversas cantidades adicionales a través de sus correspondientes empresas patrimoniales: D. Alexander a través de NBG, S.A., y D. Jesús Manuel a través de AJN VALNERA, S.L.

2 . Hasta el 8 de marzo de 2019, la demandante tenía en plantilla a las siguientes personas:

(i) D. Luis Enrique, hijo de los codemandados D. Jesús Manuel y Dª. Agustina. Comenzó a trabajar el 1 de enero de 2015. El 1 de marzo de 2019 presentó baja voluntaria sin previo aviso.

(ii) D. Camilo, hijo de los codemandados D. Jesús Manuel y Dª. Agustina. Comenzó a trabajar el 12 de diciembre de 2018. El 8 de marzo de 2019 presentó baja voluntaria sin previo aviso. Realizaba labores administrativas, apoyaba también el departamento laboral y realizaba gestiones exteriores en bancos, correos, clientes, etc.

(iii) D. Cipriano. Estuvo en plantilla desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2019, fecha en la que causó baja de forma voluntaria y sin previo aviso. Realizaba funciones administrativas y contabilidades.

(iv) Dª. Eva. Pertenecía al departamento laboral. Comenzó a trabajar el 1 de diciembre de 2017. Causó baja voluntaria, sin previo aviso, el 8 de marzo de 2019.

(v) Dª. Fermina. Ejercía labores de auxiliar administrativa. Trabajó desde el 12 de junio de 2018 hasta el 8 de marzo de 2019, fecha en la que causó baja voluntaria sin previo aviso.

(vi) D. Juan Manuel, abogado. Comenzó a trabajar el 1 de febrero de 2006 y causó baja voluntaria, sin previo aviso, el 8 de marzo de 2009.

(vii) Dª. Francisca. Prestaba servicios de limpieza. Se dio de baja el 15 de marzo de 2019.

3. A fecha 8 de marzo de 2019, la actora contaba con muchos años de experiencia en el mercado de la asesoría, una cartera sólida de clientes recurrentes y personal cualificado, sin riesgos importantes de evolución futura. La demandante ejercía su actividad en unas oficinas sitas en Gran Vía de Bilbao propiedad de la sociedad Northern Business Group, S.L., titularidad en un 50% de los dos socios de la demandante, en virtud de un contrato de arrendamiento. Los clientes de la demandante eran autónomos y pequeñas empresas, a quienes facturaba cuotas mensuales que oscilaban entre los 50 y 500 euros. Si bien la demandante se constituyó en 2004, sus dos socios desarrollaron su actividad de asesoría de forma continua durante 27 años, primero a través de la sociedad Northern Business Group, S.L.

4. La codemandada Asesores Cercanos y Personales, S.L (ACYP) se constituyó el 14 de febrero de 2019. Es una sociedad del mismo sector de actividad: asesoría jurídica, fiscal, contable y laboral.

Fue constituida por el codemandado D. Luis Enrique (trabajador de la demandante) mientras todavía estaba en plantilla.

Una semana antes de ser formalmente constituida, D. Luis Enrique ya era titular, al menos desde el 6 de febrero de 2019, del dominio 'acyp.es'. El 19 de marzo de 2019 se solicitó la marca española ACYP.

Para la constitución y puesta en marca de ACYP, D. Luis Enrique contó con la colaboración activa de su madre, Dª. Agustina, esposa del socio y administrador solidario D. Jesús Manuel. La Sra. Agustina fue quien se encargó de contactar con varios proveedores de la empresa ACYP durante, al menos, febrero y marzo de 2019. Mientras su marido y sus dos hijos trabajaban para la demandante, la Sra. Agustina contrató un gabinete de interiorismo para la decoración de las oficinas. Seguramente, se encargó también de buscar y contratar el alquiler de las oficinas así como las tarjetas de visita. Cita la demandante a los siguientes proveedores: MS Comunicación Gráfica y Visual; WOM Comunicación; MOBEL Equipo Integral.

Para febrero de 2019, D. Jesús Manuel (verdadero dueño en la sobra de ACYP), sus dos hijos y el trabajador D. Juan Manuel ya tenían adjudicados los correos electrónicos con sus nombres y el correspondiente dominio ACYP.

5. El otro socio y administrador solidario, D. Alexander, desconocía toda la operación que se estaba gestando.

El 8 de marzo de 2019, se personó en las oficinas el notario D. Vicente María del Arenal e hizo entrega al Sr. Alexander de un acta de renuncia al cargo de administrador solidario de su socio D. Jesús Manuel. Acto seguido, todos los trabajadores de la actora abandonaron la oficina y dejaron sus cartas de baja voluntaria de fecha 8 de marzo de 2019, salvo la de D. Luis Enrique que era de fecha 1 de marzo de 2019. D. Alexander pensaba que D. Luis Enrique se encontraba de vacaciones desde hacía una semana pues así lo había solicitado. Las comunicaciones de baja responden a un modelo único.

6. El mismo 8 de marzo, D. Alexander se percató de que en su despacho faltaban la práctica totalidad de los expedientes jurídicos de los clientes de la demandante. D. Juan Manuel, que estaba contratado como abogado, dejó sobre su mesa un escrito redactado a ordenador en el que informaba que tanto la procuradora Sra. Fraga como él habían renunciado a la representación de su empleadora en los procedimientos judiciales en curso hasta el 8 de marzo, y que el resto de clientes también renunciaban a que NBG siguiera prestándoles servicios jurídicos.

También se había llevado el listado de clientes judiciales y extrajudiciales, y los expedientes físicos. De hecho, remitió un mensaje de WhatsApp a la esposa de D. Alexander, Dª. Blanca, diciéndole lo siguiente 'Dile a Alexander que debajo de la carpeta negra de mi mesa hay una hoja explicativa sobre el estado de los procedimientos y las llaves de la oficina y el garaje. Un saludo.'

También habían desaparecido, prácticamente, la integridad de la documentación, información y expedientes, como mínimo, del último ejercicio social (2018 )y del ejercicio 2019 en curso. Entre dicha documentación se encontraban extractos bancarios, contratos de trabajo, facturas, algunas escrituras, fotocopias de DNI, así como la documentación firmada por los trabajadores de la empresa respecto de las obligaciones de confidencialidad en el tratamiento de datos.

En la papelera del codemandado D. Jesús Manuel se descubrió documentación redactada a ordenador y con anotaciones de su puño y letra hecha pedazos, siendo reconstruida por D. Alexander y su esposa. El doc. 28 muestra que el codemandado Sr. Jesús Manuel estaba organizando desde las mismas oficinas de NBG, incluso con medios materiales de ésta, la ilícita apropiación de la documentación de la actora y de sus clientes, así como la copia de la información electrónica. En dicho documento, dentro de las tareas pendientes de la trabajadora Dª. Fermina se expresa lo siguiente: ' Expedientes contables 2018 a cajas'. ' Exptes rentas (con Cipriano)'. En el documento nº 29, el codemandado escribe de su puño y letra: ' Comprobar Copias Nube a través del mensaje de Outlook'.

Ante estos hechos, el mismo día 9 de marzo, el Sr. Alexander decidió cambiar la cerradura de la oficina.

7. Según resulta de las grabaciones de las cámaras de seguridad, durante la tarde noche de los días 4, 5 y 7 de marzo, D. Juan Manuel, D. Camilo, D. Luis Enrique, Dª. Fermina y D. Cipriano, todos empleados de la actora en aquel momento, una vez finalizada su jornada laboral regresaron a las oficinas y se llevaron, sin autorización, toda la documentación que pudieron y que necesitaban para utilizarla en ACYP (vídeos aportados como docs. 32, 33 y 34). Tales hechos se reconocieron en el procedimiento de Diligencias previas nº 506/2019 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao.

8.El 11 de marzo, D. Alexander intentó acceder a los ordenadores de la empresa para cotejar el estado de la información electrónica, no siéndole posible porque los ordenadores se encontraban apagados y los trabajadores se negaron a facilitarle las claves.

Ante esta situación, el 13 de marzo, D. Alexander contrató los servicios de la empresa Servicios Eficientes TIC, S.L (SEFTIC INFORMÁTICA) a fin de poder acceder al servidor y a los diferentes ordenadores y usuarios informáticos del sistema para determinar lo ocurrido y, en su caso, el alcance de los daños.

EL Sr. Alexander se puso también en contacto con la empresa SINTEI Informática y Domótica, que, en presencia de notario, efectuó la grabación del vídeo en la que puede constatarse como los demandados se llevaron numerosas carpetas y documentación de la oficina de la actora durante la semana del 4 al 8 de marzo de 2019.

La entidad SEFTIC fue la encargada de suministrar a ACYP los equipos informáticos para sus oficinas a través de leasing, y pudiera haber volcado o asesorar para volcar información en sus ordenadores. En definitiva, esta entidad estaba trabajando para ambas sociedades a la vez. Es más, SEFTIC era la empresa contratada en su día por NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., para realizar las copias de seguridad de su información en la nube.

9 . Dada la situación, D. Alexander contrató a un experto forense informático, D. Emilio.

En cuanto SEFTIC pudo acceder al servidor y a los ordenadores se hizo copia, con la intervención de un notario, de todos los equipos y del servidor de la demandante, excepto del equipo de D. Alexander.

Las pruebas realizadas por el perito Sr. Emilio evidencian que, por un lado, toda la información del servidor y de los equipos de la actora habían sido copiados hacia otros dispositivos externos y que, además, se había producido un borrado masivo de datos propiedad de la demandante, todo ello antes del 8 de marzo de 2019.

Concluye la demandante que los demandados no sólo se dedicaron a hacer copias de seguridad, sino también a destruir todo lo posible para evitar la actividad competitiva de la demandante, que llevaba en el mercado 27 años.

10. D. Alexander ha comprobado también que D. Luis Enrique, D. Jesús Manuel y D. Juan Manuel se han puesto en contacto con los clientes e incitado a la resolución contractual con la demandante, ofertándoles los servicios de la nueva empresa. En la inspección realizada en la oficina los días 9 y 10 de marzo de 2019, el Sr. Alexander localizó en la papelera que utilizaba Dª. Eva documentación rota en varios pedazos, así como el envoltorio de un USB Flash Drive para realizar copias, También se localizó documentación en la papelera de D. Cipriano (doc. 40 a 44). De su lectura resulta que se trata de las mismas cartas de resolución contractual que, redactadas en las oficinas de la demandante, se presentarían a sus clientes a fin de traspasar la cartera casi íntegra de los mismos a ACYP. En este sentido, tan sólo cuatro días después de encontrar dichos documentos rotos en pedazos en las papeleras, la demandante recibió (a través del mismo notario que hizo entrega de la renuncia del cargo de administrador de su socio) decenas de cartas idénticas a las localizadas en las papeleras, pero firmadas por los clientes; éstos comunicaban la resolución del contrato de prestación de servicios de asesoría. Además, D. Luis Enrique comunicaba que tenía en su poder los originales y exhortaba a la demandante a que entregase toda la documentación que en ella se requería a sus clientes y que previamente ya se habían llevado y sabían que no se podía devolver.

Según informaron varios clientes a D. Alexander, fue el propio D. Luis Enrique quien les envió a sus respectivos correos electrónicos el documento que los clientes debían rellenar y firmar notificando a la demandante la resolución del contrato y requiriendo el suministro de la información a la nueva asesoría (ACYP). E Juan Manuel hizo lo mismo con sus clientes del departamento jurídico, borrando además del ordenador de la empresa todos los datos relativos a expedientes jurídicos pasados y presentes. Además, D. Luis Enrique solicitaba por mail a dichos clientes que, a pesar de que la carta iba dirigida a la demandante, le enviaran a él, personalmente, el documento de resolución del contrato de prestación de servicios de asesoría y la solicitud de devolución de documentación, firmada y escaneada, a su propio correo electrónico (doc. 48).

11. La totalidad de la plantilla, que presentó baja el 8 de marzo, se encontraba trabajando para la codemandada al día siguiente laborable (11 de marzo).

12. Desde el 8 de marzo de 2019 hasta, cuando menos, el 30 de junio de 2019, el codemandado D. Jesús Manuel prestó sus servicios para ACYP usando la autorización de Bizkaibai de la demandante para realizar declaraciones telemáticas tributarias en Hacienda (doc. 55 y 56).

13. En los últimos meses y hasta el 8 de marzo de 2019, las salidas de metálico de NBG se incrementaron considerablemente sin motivo alguno, dejando la cuenta de la empresa con muy poco dinero; el justo para cargar los seguros sociales y los impuestos. Esta rara situación no puede explicarse si no es con la idea de que D. Jesús Manuel, encargado de la parte económico financiera de la empresa, a sabiendas de su salida de NBG pretendía dejarla sin un euro (doc. 57). De hecho, D. Alexander ha tenido que realizar diferentes préstamos a la sociedad a fin de poder hacer frente a los gastos que ésta genera (doc.58), préstamos que, en otro caso, no habrían sido necesarios o lo habrían sido en cantidad inferior.

14.Los servicios y precios de ACYP son idénticos a los de la demandante, y los modelos de factura de ACUP vulgares copias de los de NGB.

15.ACYP cobró a los clientes servicios que NGB prestó durante 10 días por importe de 14.093,08 € (docs. 66 y 67).

16. Daños y perjuicios:

(i) Daño emergente: comprende los gastos de investigación (12.542,01 €). Son indemnizables los gastos de investigación realizados para preparar las acciones de defensa (gastos de obtención de pruebas, certificados, detectives privados y el coste de asesoramiento precontencioso): factura Charman Auditores, S.L, factura Detectives Bilbao, factura Notaría Bustamante, Facturas Bullhost, factura Sintei Informática y factura Seftic (doc. 68 a 71).

(ii) Lucro cesante: los beneficios que NBG habría tenido si no hubiesen tenido lugar los actos de competencia desleal, para lo que deberá tomarse como base la valoración de las generaciones de fondos de NBG a fecha de 1 de marzo de 2019, aplicando la tasa de descuento del 2% mediante el método del descuento de flujos de caja, proyectado sobre un horizonte temporal de 5 años. La demandante aporta pericial como doc. 72. La pericial valora la entidad NBG en las fechas inmediatamente anteriores al 8 de marzo en la cantidad de 737.700 euros. A día de hoy, la sociedad tiene un valor negativo.

La demandante aporta también las cuentas anuales de ACYP del ejercicio 2019 (doc. 73): un resultado de 388.000 euros en diez meses, unos 465.000 euros en 12 meses, la misma cantidad que facturó la demandante en el ejercicio 2018 (doc. 74).

SEGUNDO. - Alegaciones de los demandados

Los demandados alegan, resumidamente:

1. La demandante se constituye en 2004 y los socios no estaban limitados por pacto alguno de exclusividad o prohibición de competencia.

2.No es cierto que hasta el 8 de marzo de 2019 la plantilla de la actora estuviera conformada por 7 trabajadores; D. Luis Enrique causó baja el 1 de marzo de 2019, tal y como admite la demandante, no siendo cierto que dijera que se iba de vacaciones.

3. Los servicios prestados por la demandante se dividían en dos áreas: (i) despacho de abogados, integrado por D. Alexander e Juan Manuel, y (ii) asesoría fiscal, laboral y contable, integrada por D. Jesús Manuel como director y el resto de trabajadores (Dª. Eva, D. Cipriano, D. Luis Enrique, Dª. Fermina y D. Camilo) (doc. 8 a 11). Dª. Francisca realizaba labores de limpieza.

Ninguno de los trabajadores tenía suscrito pacto de exclusividad o no competencia.

4.No es cierto que la demandante no presentara 'riesgos importantes de evolución futura'. La relación entre los socios era muy mala (no se hablaban) y en los últimos años D. Jesús Manuel había planteado en varias ocasiones su separación profesional.

5.Cierto que el 14 de febrero de 2019, D. Luis Enrique y D. Bernardino constituyeron la mercantil ACYP. D. Luis Enrique resolvió previamente el vínculo con la demandante. También es cierto que el dominio 'acyp.es' se solicitó el 6 de febrero de 2019 y la marca el 19 de febrero siguiente.

6 . No es cierto que D. Luis Enrique contara con la activa colaboración de su madre ( Agustina) para la constitución de la sociedad, y tampoco que D. Jesús Manuel y D. Luis Enrique actuaran en estrecha colaboración y de común acuerdo. D. Jesús Manuel no sólo no participó en la constitución de la empresa de su hijo, sino que ni siquiera tuvo conocimiento de la misma hasta marzo, pocos días antes de presentar su cese como administrador solidario. La decisión y el acuerdo de constituir la sociedad es atribuible en exclusiva a D. Luis Enrique, trabajador de la demandante hasta el 1 de marzo de 2019. D. Luis Enrique y su socio solicitaron ayuda a su madre para cuestiones puntuales relacionadas con la decoración y el diseño. Agustina se limitó a realizar el encargo del material de papelería y les ayudó en la elección del mobiliario y el equipamiento de la oficina. Es cierto que en febrero de 2019 contactó con la mercantil MS Comunicación Gráfica y Visual, empresa que diseñó y suministró la papelería.

La demandada realiza valoraciones en relación con la eficacia probatoria del informe aportado como doc.16 por la demandante (informe de detectives).

No es cierto que las tarjetas de visita de ACYP con los nombres de D. Juan Manuel y D. Jesús Manuel se encargaran a finales de febrero. Las primeras 200 tarjetas fueron solo a nombre de D. Luis Enrique. Las de D. Juan Manuel y D. Jesús Manuel no se encargaron hasta el 5 de marzo (docs. 13 a 15).

Respecto al proveedor 'Wom Comunicación', el contacto con el mismo se realizó a partir del 8 de marzo de 2019. De hecho, el contacto de dicho proveedor se facilitó por Cruz, trabajadora que no inició la prestación de servicios en ACYP hasta marzo de 2019. Es cierto que D. Jesús Manuel se ocupó de llamarles y atenderles el 14 de marzo de 2019 porque D. Luis Enrique tenía cuestiones más importantes que atender.

Los contactos que D. Jesús Manuel pudo tener con proveedores fueron posteriores al 8 de marzo de 2019.

Tampoco es cierto que D. Juan Manuel participara en el proyecto.

El 5 de marzo de 2019, D. Luis Enrique comió con D. Juan Manuel y en ese momento le informó de la constitución de ACYP, ofreciéndole un puesto de trabajo y aceptando aquel de inmediato. Ese mismo día también, D. Luis Enrique informó a su padre y a su hermano, y les propuso también la incorporación a la empresa.

El 7 de marzo de 2019, D. Luis Enrique contacta con D. Cipriano, Dª. Eva y Dª. Fermina y les oferta un contrato de trabajo en la nueva empresa, aceptándolo. Y al día siguiente presentan su baja voluntaria utilizando un modelo que tenía la empresa.

Es cierto que el 8 de marzo de 2019, D. Jesús Manuel presentó su renuncia como administrador solidario.

7.Respecto a la documentación desaparecida:

No se reconoce la autoría ( Juan Manuel) del doc. 27. El Sr. Juan Manuel reconoció en sede penal haber dejado un escrito manuscrito en el que relacionaba el punto exacto en el que se encontraban todos los expedientes instados por la actora, y manifestando que los restantes expedientes los iba a poner a disposición de los clientes. No es cierto que reconociera en sede penal haberse llevado todos los expedientes jurídicos. Se llevó los expedientes vivos en los que figuraba como letrado, por ser el responsable y custodio de los mismos, para ponerlos a disposición de los clientes.

No es cierta la desaparición de documentación, información y expedientes de los clientes, como mínimo del ejercicio 2018 y del curso de 2019. Tampoco se sacó información firmada por los trabajadores. Sólo se sacó documentación personal.

Respecto a los docs. 28 y 29 de la demanda (documentación localizada en la papelera), no es cierto que tal documentación se encontrara en la papelera de D. Jesús Manuel y, por otro lado, no tiene nada de extraño. El doc. 29 es un ejemplo de los documentos que de forma habitual utilizaba el Sr. Jesús Manuel para organizarse y recordar las tareas pendientes y las que tenía que encomendar al resto de trabajadores. La interpretación de la demandante no se ajusta a la realidad:

' Expedientes contables 2018 a cajas': tarea que todos los años se realizaba en NBG a finales de febrero o principios de marzo para vaciar las carpetas colgantes el año en curso y archivar las del año anterior (doc. 19)

' Expedientes de renta (con Cipriano )': consiste en el archivo de resultados de las personas físicas en los expedientes de renta con el fin de tenerlos accesibles cuando se lleva a cabo la declaración. Es un trabajo que se realiza todos los años durante el mes de febrero y principios de marzo.

' Comprobación copias nube a través del mensaje Outlook': todos los días, D. Jesús Manuel recibía un mensaje en su correo corporativo en el sentido de que la copia de seguridad en la nube se había realizado correctamente. Cuando no lo recibía o recibía un mensaje sobre algún error, lo anotaba para reclamar a la empresa informática con la que tenían concertado el servicio. Ocurría en ocasiones. Aporta la demandada cadena de correos sobre la misma situación en la empresa ACYP (docs. 20 y 21).

En relación con las grabaciones de las cámaras de seguridad, los fotogramas (docs. 33 y 34) corresponden a tres momentos puntuales:

- 4.03.2019 a las 16:01 horas: se observa a D. Cipriano y a D. Camilo con 3 bolsas y una carpeta.

- 5.03.2019 a las 18:34 horas: se observa a D. Camilo, D. Cipriano, Dª. Eva y D. Juan Manuel con tres bolsas y a Juan Manuel con una bolsa y un maletín.

Los vídeos aportados como doc. 32 de la demanda corresponden a los días 5 y 7 de marzo y reflejan los mismos momentos referenciados.

Las tres bolsas del día 4 de marzo (horario laborable) corresponden a documentación de clientes que se devuelve, lo que es habitual en una asesoría de este tipo.

El 5 de marzo, el único que porta alguna bolsa es el Sr. Juan Manuel y contiene cosas personales acumuladas durante 20 años.

El 7 de marzo, D. Camilo y D. Juan Manuel sacan siete bolsas de expedientes jurídicos vivos cuya defensa ha asumido el Sr. Juan Manuel.

Respecto a la aportación como evidencia de fotografías de cajones, baldas y carpetas colgantes (doc.34 de la demanda), ello sólo muestra el desconocimiento que D. Alexander tenía del funcionamiento de la empresa:

En la primera fotografía se observa la cajonera de la mesa utilizada por D. Jesús Manuel. Cuando se marchó, en los cajones había material de oficina y personal.

En la segunda foto se observa el archivador de impresos tributarios: no se utiliza desde hace más de una década dado que se presentan de forma telemática.

En la tercera y cuarta fotografías se observan archivos de laboral: son carpetas que se usaban cuando se guardaba la documentación laboral en papel. Hace años que no se hace. Se observan nombres de clientes que causaron baja hace años. Los impresos laborales no se usan desde hace muchos años porque todo se tramita telemáticamente.

En las fotografías quinta y sexta aparece el archivo de contabilidad. Las carpetas colgantes están vacías porque la documentación del año anterior se archiva en cajas. Además, la documentación para contabilizar enero y febrero se solicita a partir de principios de marzo.

8. Sobre la apropiación de copias electrónicas, realización de copias no autorizadas y borrado de información electrónica:

No es cierto que D. Alexander no pudiera acceder a los ordenadores; se dejaron encendidos y la clave era igual para todos.

La empresa SEFTIC Informática contratada por D. Alexander modificó la contraseña (doc. 35 de la demanda). NBG tenía contratado con SEFTIC el servicio de copia en la nube y el Sr. Alexander dio de baja el contrato. Esta misma empresa propuso a D. Alexander hacer una copia de seguridad en un disco USB y D. Alexander respondió que no era necesario. Deduce de ello la demandada que la actora disponía del servicio de copia en la nube, estando a su alcance toda la documentación que manifiesta borraron los demandados. La actora pudo hacer una copia de la nube en cualquier momento y no le interesó. Además, del servidor no sólo se realizaba una copia en la nube, también se realizaba una copia en disco externo de la carpeta compartida. Dicho disco quedó en la oficina, enchufado al servidor.

En relación con el informe pericial, la demandada cuestiona la cadena de custodia porque el proceso se inició el 26 de marzo y concluyó el 11 de abril de 2019.

Los demandados niegan cualquier borrado de documentación, más allá de los borrados ordinarios realizados dentro de la actividad propia de la mercantil. Todo el trabajo de la asesoría se realizaba con cargo al servidor, no en los ordenadores de sobremesa. Sólo el departamento jurídico, por expreso mandato del Sr. Alexander, guardaba los archivos físicamente (no se escaneaban). Los escritos y documentos que se iban elaborando de los asuntos podían contenerse en los ordenadores, no en el servidor. Este es el motivo por el que el Sr. Juan Manuel borró los documentos de los expedientes en curso, que estaban bajo su custodia y eran de su exclusiva responsabilidad.

En el departamento de asesoría se realizaban borrados, mayores o menores, sobre todo cuando se cerraban los ejercicios y se eliminaban otros ya prescritos.

Destaca la demandada que en noviembre de 2018 la empresa cambió de programa informático, pasando de SAGE DESPACHOS a SAGE CONNECTED, lo que justifica el borrado de archivos.

Destaca la demandada que, según el informe de la actora, no se ha podido saber con certeza el contenido de la información eliminada de la base de datos. Y no es cierto, como se afirma en el mismo, que en la carpeta compartida sólo hubiese información de la organización. Todo el personal, trabajadores y socios tenían un directorio con datos personales para que fueran incluidos en la copia general.

Por otro lado, la documentación que la demandante echa en falta es precisamente la que le reclamó ACYP el 13 de marzo de 2019 (doc. 45 de la demanda): información contenida en sus soportes informáticos; documentación en papel suministrada por los clientes (facturas, extractos bancarios, contratos de trabajo, escrituras notariales de todo tipo, copias de DNI y otros documentos que estén en su poder). Con carácter previo a dicho requerimiento, el Sr. Alexander, en nombre de la actora, se había negado a suministrar a los clientes la información y documentación que le estaban solicitando, tal y como le recrimina D. Luis Enrique mediante carta de 13 de marzo de 2019 (doc. 45). El 27 de marzo de 2019, D. Luis Enrique remite nuevo burofax a la actora reiterando la solicitud de documentación (doc.22). El 3 de mayo remite nuevo burofax a la actora (doc.23).

9. Captación de la clientela:

No es cierto que D. Luis Enrique y D. Juan Manuel se pusieran en contacto con clientes del demandante utilizando el listado de clientes y sus expedientes, incitándoles a la resolución contractual. D. Luis Enrique era quien, en NGB, junto con su padre, mantenía el contacto con los clientes y realizaba las campañas de captación de los mismos. Tenía un conocimiento total y directo de los clientes de la actora, sin precisar de listado alguno o información confidencial de la demandante. Nunca contactó con clientes de NBG hasta su baja voluntaria el 1 de marzo de 2019. Los contactos se realizaron telefónicamente, personalmente y vía correo electrónico. En ningún caso se incitó a los clientes de la actora; dentro de las normas de la libre concurrencia se les realizó una oferta por parte de la empresa ACYP, que buena parte aceptó. Y D. Juan Manuel no tuvo contacto alguno con los clientes de la actora, más allá de los clientes de jurídico con los que mantenía algún expediente en curso, para poner a su disposición el mismo.

Impugna la demandada los docs. 40 a 44. Afirma que son manipulables.

Niega la demandada que las comunicaciones de resolución contractual firmadas por los clientes (docs. 45 a 47 de la demanda) fueran redactadas en NBG. Los trabajadores no han tenido acceso a dichos documentos en ningún momento, ni antes de su firma ni después. Resulta imposible que dichos documentos estuvieran no en la papelera de la oficina, sino en la propia oficina.

Fue D. Luis Enrique quien contactó con clientes y el que se ocupó de realizar la oferta de los servicios de la nueva empresa; lo hizo presencialmente en la medida de lo posible y en menor medida telefónicamente. A los clientes que interesó la oferta se les dio la posibilidad de contactar ellos mismos con la demandante para comunicar la resolución de los contratos y obtener la documentación de su propiedad. Al efecto se confeccionó un modelo.

Los clientes que se dirigieron directamente a NBG reclamando documentación obtuvieron un no rotundo por parte del Sr. Alexander (doc. 46, 49 y 64 de la demanda).

10. Captación de los trabajadores

D. Luis Enrique causó baja voluntaria el 1 de marzo. El 7 de marzo llamó a los trabajadores y éstos causaron baja el día 8 sin pensárselo mucho. D. Juan Manuel recibió la oferta el 5 de marzo. Algunos trabajadores perdieron una antigüedad de 20 años, pero les compensó la renuncia. En NBG Asesores, pese a que era uno de los puntos de discrepancia grave entre los socios, no se reconocía a los trabajadores; se les exigía una jornada de 9 horas diarias; las categorías reconocidas no siempre se ajustaban a las funciones realmente desempeñadas, eran inferiores; se realizaba un control férreo de los momentos de descanso, de cualquier permiso que pudieran solicitar, etc. La desconfianza trasladada por el Sr. Alexander era constante, generando, en especial en los últimos años, un clima de constante tensión y malestar (doc. 25, 26 y 27).

11. La utilización de la autorización de Bizkaibai fue un error y se corrigió en cuanto lo advirtió la actora. D. Jesús Manuel contaba con dos certificaciones digitales en el ejercicio de su actividad, uno expedido por la FNMT y otro por Izempe, S.A., ambos a nombre de D. Jesús Manuel. En marzo se le comunicó la baja del certificado FNMT pero no la del certificado Izempe, por lo que, por error, entendió que se correspondía con su acreditación personal, no de la demandante.

12. Incremento del reparto de dinero entre los socios. - No se admite un incremento considerable y sin justificación. Los importes abonados se acordaban por ambos socios. La despatrimonialización o necesidad de financiación externa no se debe a la situación de la sociedad a fecha 8 de marzo de 2019, sino a la gestión del Sr. Alexander en su condición de administrador único.

13.El modelo de factura es uno de los modelos tipo de SAGE, uno de los softwares más utilizados en el sector.

14. Daños y perjuicios. -

1. No concurren los presupuestos para el reconocimiento de una indemnización y no está justificado que su cuantificación quede diferida a ejecución de sentencia.

2. Daño emergente.- No procede la repercusión de gastos porque no concurren los actos que se imputan. Además, parte de los gastos obedece a pruebas que desde su nacimiento se encontraban viciadas, resultando un gasto desproporcionado e injustificado:

- Factura Charman Auditores, S.L (4.356 €). Se factura la elaboración de un dictamen pericial sobre el valor de la sociedad a fecha 31.12.2018. La factura es de 11 de julio de 2019, anterior al dictado del auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao. En ese momento, no estaba justificado el gasto y menos tras el dictado del auto referido.

- Factura Detectives Bilbao (2.226 €). El gasto no está justificado porque el informe no es imparcial; adolece del debido rigor, y no cumple con los principios de inmediación y contradicción.

- Factura Bullhost (informe pericial informático, 5.182 €). El informe se elabora a partir de unas copias que se realizan el 27 de marzo de 2019, conociendo la actora que a esas alturas no se podía garantizar la cadena de custodia.

- Factura Notaría Bustamante (419,91 €). Proceden las mismas consideraciones anteriores.

- Factura Sintei Informática (121 €). El visionado de las cámaras permitía confirmar al administrador de la actora que no se sacó documentación alguna de la oficina, excepto las escasas bolsas en las que D. Juan Manuel porta los expedientes en curso de los cuales era director letrado.

- Factura SEFTIC (237,16 €): no se encuentra justificada. El 8 de marzo, los trabajadores dejaron los ordenadores encendidos. La clave de los equipos era única y conocida por todos (salvo el ordenador de D. Alexander). Además, el Sr. Alexander era el responsable de la protección de datos de la empresa.

3. Lucro cesante: la actora no tenía impedimento alguno para cuantificarlo dado que dispone de todos los datos. Además, la valoración resulta improcedente pues una proyección a 5 años no resulta realista con la situación que arrastraba la empresa, de malísimas relaciones y decisión comunicada de algún trabajador de iniciar una búsqueda activa de empleo para causar baja en la empresa.

4. El informe pericial es parcial y parte de hipótesis erróneas.

TERCERO. - Acción declarativa de competencia desleal conforme al art. 14 LCD

1. El art. 14 LCD dispone:

'1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2.La inducción a la terminación regular de un contratoo el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajenasólo se reputará deslealcuando, siendoconocida, tenga porobjetoladifusión o explotación de un secreto industrial o empresarialovaya acompañadade circunstancias tales como elengaño, laintención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En este caso, la demandante no identifica qué concreta infracción denuncia (apartado 1 o 2 del art. 14), pero el supuesto de hecho que plantea se refiere a la inducción a la terminación regular de los contratos de trabajadores y clientes.

2. En todo caso, el comportamiento debe realizarse en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales ( art. 2 y 3 LCD).

Conforme al art. 2. 1 y 2, ' Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. 2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

Conforme al art. 3 LCD, ' 1. La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. 2. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal'.

3. En relación con el tipo previsto en el art. 14.2 LCD ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 468/2013, de 15 de julio :

'19. Desestimación del motivo. No se aprecia la infracción denunciada porque la sentencia recurrida parte de una correcta interpretación del art. 14.2 LCD , y, después de un análisis pormenorizado concluye que no se cumplen sus presupuestos legales.

La inducción a la terminación regular de un contrato, para que pueda ser considerado acto de competencia desleal,debe ir acompañadade alguna de las circunstancias expuestas en el apartado 2 del art. 14 LCD , entre las que se encuentra elengaño y la intención de eliminar a un competidor del mercado.Nose trata de circunstanciascumulativas, por lo que en todo caso no es necesario exigir el engaño. Respecto de la intención de eliminar a un competidor del mercado, se trata de una circunstancia subjetiva cuya constatación puede objetivarse mediante hechos que la ponen en evidencia.

Pero como ya advertíamos en lasentencia de 23 de mayo de 2007, en un supuesto en que la inducción denunciada afectaba a la terminación regular de contratos de trabajo,una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuandoel inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina.

Además, en el caso de la captación de la clientela de un competidor, que consiste en muchos casos el objetivo de la competencia en el mercado, siempre que se haga como consecuencia del 'merito' de las propias prestaciones, como necesariamente pasará por la terminación o disminución de la relación comercial con el competidor, es muy difícil apreciar la reseñada circunstancia de la intención de eliminar a dicho competidor del mercado.

20. La demanda imputaba a Kyocera haber inducido a los clientes de SIA que habían adquirido equipamientos de Kyocera, a que terminaran de forma regular sus relaciones contractuales con SIA, las que se referían al mantenimiento de las máquinas.

Al margen de la falta de acreditación de la propia inducción, cuando la sentencia de instancia examina la posible concurrencia de engaño, no lo hace como un requisito adicional al de la intención de eliminar a SIA del mercado, sino como una circunstancia cuya concurrencia podría justificar, por sí sola, la calificación de acto de competencia desleal. Esto es: si la sentencia de instancia desestima que exista una inducción a la terminación regular de los contratos de mantenimiento que SIA tenía con sus clientes, no es porque además de exigir la intención de eliminar a SIA del mercado, no haya apreciado engaño, sino porque ni estima acreditada la circunstancia de la intención de eliminar al SIA del mercado, ni tampoco la inducción'.

4. Valoración:

En este caso, estimo probada la inducción y que la misma tuvo por finalidad no solo el beneficio propio y directo de los inductores directos y cooperadores, sino también eliminar a la demandante del mercado o, cuando menos, colocarla de forma inmediata en una situación de riesgo, intención ésta última que considero 'análoga' a la primera. Tal intencionalidad se desprende de los hechos que expondré a continuación, que se tradujeron en el traspaso a la empresa demandada de todos los trabajadores de la actora y de la práctica totalidad de sus clientes en el prevé periodo de una semana.

Así, considero probado que D. Luis Enrique, trabajador de la demandada hasta el 1 de marzo de 2019, con el respaldo de su padre D. Jesús Manuel, socio y hasta el 8 de marzo de 2019 administrador solidario de la demandada, promovió que trabajadores y clientes pusieran fin a su relación contractual con la demandada mediante el ofrecimiento de contratos y servicios de la empresa Asesores Cercanos y Personales, S.L (ACYP), empresa constituida por D. Luis Enrique pocos días antes, el 14 de febrero de 2019, mientras prestaba servicios a la demandada. Asimismo, hay inducción por parte de D. Juan Manuel, que se dirige a los clientes del departamento jurídico de la demandante no sólo para informarles que se marcha a otra empresa en la que puede continuar prestándoles servicios sino para entregarles los expedientes.

La propia demandada admite que D. Luis Enrique contactó con clientes de NBG a partir de su baja voluntaria el 1 de marzo de 2019, contacto que afirma hizo presencialmente en la medida de lo posible y en menor medida telefónicamente. Asimismo, admite la demandada que D. Luis Enrique ofreció un puesto de trabajo a D. Juan Manuel, empleado del departamento jurídico, el 5 de marzo de 2019 (cuatro días después de que D. Luis Enrique causara baja voluntaria), y que la aceptación del Sr. Juan Manuel fue inmediata. La demandada admite también que D. Luis Enrique llamó a los trabajadores el 7 de marzo, y que éstos causaron baja el día 8 sin pensárselo mucho.

Y todo ello aprovechando D. Luis Enrique, por su condición de trabajador encargado del departamento comercial, e hijo de D. Jesús Manuel (socio y administrador solidario), el conocimiento privilegiado que tenía de la mala relación, o cuando menos descontento, entre trabajadores y D. Alexander (socio y administrador solidario), así como el malestar de algunos clientes. Porque hasta que D. Luis Enrique interviene, la mala relación no había sido bastante para que trabajadores y clientes pusieran fin a sus contratos. Alega la demandada que los trabajadores estuvieron incluso dispuestos a perder su antigüedad para cambiar de empleador, pero hasta la fecha no lo habían hecho pese a estar dispuestos a hacer tales cesiones. Es decir, incluso estando dispuestos los trabajadores a perder algunos de los derechos adquiridos, la mala relación con D. Alexander no había sido motivo bastante hasta la fecha para poner fin a sus relaciones laborales.

El testigo D. Cipriano, ex trabajador de la demandada, declaró respecto a la relación de D. Alexander con los trabajadores: ' con Jesús Manuel me llevaba muy bien. Con el otro era una relación como de sometimiento; era duro aguantar la situación con él. Era un problema general, como de sometimiento para todo el mundo. Eso se traducía en que la jornada, que ya era bastante, se alargara. Si ibas al médico había un problema, o si ibas al baño, un millón de cosas. A mi mujer la operaron 3 veces de cáncer y me tuve que coger días de vacaciones, y eso cuando se lleva tanto tiempo trabajando... eran cosas de muchos años. Esto llegó a afectar a los clientes. Muchos clientes se quedaban con el servicio de asesoría de la empresa, pero no con el departamento jurídico. Le consta que Juan Manuel, del departamento jurídico, avisó tres meses antes que iba a empezar a buscar trabajo; su situación era insostenible; decía que no podía seguir así; al declarante le dijo que se lo había trasladado a los socios' . Añadió el testigo que Luis Enrique causó baja el 1 de marzo y no se comunicó con el hasta el 7 de marzo. Afirmó que ese día, por la noche y por teléfono, Luis Enrique le hizo una oferta de trabajo; le explicó que había creado una sociedad, que empezaba un proyecto y que le gustaría contar con él. Refirió el testigo que no sabía nada hasta esa noche y que no recibió ninguna presión; que los dos sabían cómo trabajaba y que la situación no era sostenible. Afirmó el declarante que se le abrió el cielo; que perdió incluso la antigüedad pero que ya no tenía más capacidad de aguante.

La testigo Dª. Eva, ex trabajadora de la demandada, declaró sobre el ambiente de la empresa:

'La relación entre los socios era mala, diría que inexistente; ella pensaba que la dirección era única y se dio cuenta en dos días que algo internamente ocurría en la empresa. Cada vez que pedías permiso o algo había que dirigirse de forma independiente. A ella le resultaba más agradable hablar con Jesús Manuel, era más humano; con Alexander todo era negativo, todo era no, no se podía pedir permiso para nada personal... ir a un médico.... Ella intentó pedir los menos permisos posibles, pero a veces... y con Alexander todo mal y mala cara, así que se arreglaba como podía y a veces le decía que se tenía que ir y listo con no sabía qué consecuencias. Eso era así con todo el mundo. Alexander decía a Juan Manuel que contralara la hora de salida y entrada en el descanso. Te levantabas de la mesa y en tres segundos sonaba el teléfono. Juan Manuel les dijo en diciembre que no aguantaba y que cuando pudiera se largaba. Eso se lo trasladó también a los jefes; para él la situación era insostenible. En una ocasión planteó una subida salarial. Primero se lo pidió a Jesús Manuel y no puso objeción, pero Alexander le dijo que no. Finalmente aceptó una subida de la mitad.

Esto afectaba a los clientes. Domingo, un cliente antiguo al que llevaban la asesoría, hizo una consulta legal. Se reunió con Alexander y en un mes se fue de la asesoría. Dijo que el presupuesto era desorbitado y que la atención no le había gustado. Federico también se marchó. Otros clientes no querían que les pasaran con Alexander'.

En relación con su propuesta de trabajo declaró la testigo: ' Luis Enrique me llamó el 7 de marzo por la tarde y me dijo que había montado una nueva asesoría y que le gustaría contar conmigo; el mismo trabajo y también las condiciones económicas. En ese momento se me abrió el cielo porque Luis Enrique sabía que no estaba a gusto. No lo dudé ni un segundo y empecé el mismo lunes. Luego fui consciente de que no había preguntado ni dónde tenía que ir. Sólo pensaba que por fin podía irme. Luis Enrique le contó que iba a hacer la misma propuesta al resto de sus compañeros, así que ella habló con ellos y les dijo que aceptaba la propuesta de Luis Enrique, haciéndolo también el resto '.

El testigo D. Heraclio, ex cliente de la demandante, declaró que Luis Enrique le visitó y le dijo que se iba de la empresa. Explicó que para él la demandante era Luis Enrique y, ahora, igual la demandada. Añadió que Luis Enrique le dijo que ya había dejado la empresa y que no tenía documentación.

El testigo D. Lázaro, ex cliente de la demandante, declaró que Luis Enrique le contó que iba a montar una nueva empresa y que le preguntó si quería irse con él, no recibiendo ninguna presión.

Dª. Loreto, ex clienta del área jurídica de la demandante, declaró que, en marzo de 2019, Juan Manuel le dijo que se había ido de la empresa y que el código deontológico obligaba a entregar el expediente a los clientes, siendo dos las opciones: continuar con la demandante entregando el expediente o buscar otro abogado de confianza, optando la declarante por continuar con Juan Manuel. Afirmó no haberse sentido presionada.

Alega la demandada que la captación de trabajadores y clientes se produjo una vez extinguida la relación laboral de D. Luis Enrique.

No alcanza esta juez la misma conclusión. En primer lugar, la cronología de los hechos evidencia que D. Luis Enrique construyó su proyecto empresarial con anterioridad a presentar su baja en la empresa demandante. Sólo así se explica que los trabajadores aceptaran su propuesta el mismo día en que se les trasladó (7 de marzo de 2019) y que presentaran su baja al día siguiente (8 de marzo de 2019), sin tiempo alguno para la reflexión. Por otro lado, parece lógico y razonable pensar que si los trabajadores en bloque aceptaron su propuesta fue porque confiaban en la viabilidad de la empresa que D. Luis Enrique les ofrecía, valoración que, en principio, no parece fácil puedan hacer los trabajadores sin información alguna. Y a ello debe añadirse que, también en principio, las empresas recién constituidas no acostumbran a dar beneficios de forma inmediata. Nos encontramos ante trabajadores que manifiestan estar 'hartos' de la situación que viven en la empresa y dispuestos marcharse incluso perdiendo su antigüedad, y, sin embargo, sólo reaccionan a esa situación, y lo hacen además de forma inmediata, cuando D. Luis Enrique les tiende su mano. Sólo un conocimiento previo del proyecto de D. Luis Enrique explica la marcha simultánea de todos los trabajadores, que el día 11 de marzo ya estaban trabajando en la empresa demandada (doc. 51 de la demanda). Y en el caso concreto de D. Juan Manuel, afirma su representación procesal que D. Luis Enrique le trasladó su oferta el 5 de marzo de 2019 durante una comida y que, en ese momento, también sin mínima reflexión y se supone que con absoluto desconocimiento de todo lo que estaba pasando, decide el Sr. Juan Manuel no sólo dejar de trabajar para la demandante sino incluso recoger sus cosas personales esa misma tarde, pues de esta forma explica el Sr. Juan Manuel que fuera grabado saliendo de la oficina con bolsas.

En segundo lugar, es simbólico el tiempo que transcurre desde que D. Luis Enrique causa baja en la empresa (1 de marzo de 2009) hasta que, supuestamente, se pone en contacto con el Sr. Juan Manuel (5 de marzo) y después con los restantes trabajadores (7 de marzo) para ofrecerles sus servicios.

Pero es que, además, la empresa demandada se constituye en febrero de 2019 (vigente el contrato de trabajo de D. Luis Enrique), y en ese mes adquiere también D. Luis Enrique el dominio 'acyp.es' y la marca, y estas actuaciones no puede pensarse que estuvieran desvinculadas de un proyecto sobre trabajadores y clientes.

Por lo que a los clientes se refiere, según declaró el perito de la actora D. Samuel, de los 248 clientes que tenía la demandante en febrero de 2019, la empresa demandada (ACYP) facturó en ese mismo ejercicio a 234 clientes.

El traspaso de clientes se produjo de forma prácticamente inmediata a la salida de D. Luis Enrique y del resto de los trabajadores.

Y que el contacto con los mismos tuvo que producirse con anterioridad a causar baja D. Luis Enrique y antes de causar baja los restantes trabajadores lo evidencia el doc. 46 de la demanda, que recoge el escrito que D. Luis Enrique, actuando en su nombre y en nombre y representación de Asesores Cercanos y Profesionales, S.L., (ACYP), remitió el 13 de marzo al administrador de la demandante, D. Alexander. En dicho escrito, refiere D. Luis Enrique que, ya el 4 de maro de 2019, ' decenas de clientes' se habían dirigido a la demandante poniendo de manifiesto que daban por finalizada la relación contractual y solicitando información. Parece claro que si el 4 de marzo ya estaban los clientes poniendo fin a sus relaciones contractuales, es porque con anterioridad a dicha fecha ya había ofrecido ACYP sus servicios. El escrito es del tenor siguiente en lo que interesa (el subrayado y negrita es del texto):

'Le remito la presente en nombre y representación de la mercantil ASESORES CERCANOS Y PROFESIONALES, S.L., así como en mi propio nombre y derecho con el fin de ponerle de manifiesto las siguientes circunstancias.

PRIMERO. - Que adjunto le remito como ANEXO I copia testimoniada de diversas comunicaciones fechadas a partir del 4 de marzo de 2019 a través de la cual, decenas de clientes de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., se dirigen a la sociedad, en este caso a usted como administrador único de la misma, poniéndole de manifiesto las siguientes circunstancias:

1) Cómo han tomado la decisión dedar por finalizada la relación en virtud de la cual NBG ASESORES ABOGADOS, S.,les venía suministrando el servicio de asesoría fiscal, laboral, contable y jurídica.

2) Cómo dado el derecho de portabilidad que les corresponde a estos clientes de acuerdo con la LOPD, le exigían suministrar de forma inmediata a ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L (...) lo siguiente:

a) Información contenida en sus soportes informáticos.

b) Documentos en papel suministrados por los clientes tales como: facturas, extractos bancarios, contratos de trabajo, escrituras notariales de todo tipo, copias de DNI, y otros documentos que estén en su poder.

3) Cómo en ese acto los referenciados clientes revocaban con carácter indefinido todas las autorizaciones de representación que se les han otorgado instándoles a la sociedad de la que usted es administrador a deshacerse de los certificados electrónicos y claves que pudieran tener en su poder.

4) Cómo le solicitan que, una vez realizada la citada portabilidad, procediera a la destrucción de toda la información contenida en sus soportes informáticos o bien a su bloqueo durante el plazo legal establecido.

5) Cómo le recuerdan que toda la información solicitada pendiente de entregar es de su propiedad (de los clientes) y que, de no serles suministrada, se verían obligados a iniciar las actuaciones legales pertinentes tanto por incumplimiento de la LOPD como por apropiación indebida.

Que existen otros muchos clientes que han dado la orden verbal estando pendiente de recibirse la notificación escrita y firmada por los mismos'.

En el mismo escrito, hace también D. Luis Enrique una serie de reproches al administrador de la demandante para justificar la marcha de trabajadores y clientes, evidenciando así haberse servido de tal situación para construir su proyecto. Expresa D. Luis Enrique:

'En relación a lo anterior debo de manifestarle lo siguiente:

1) Que cualquier actuación realizada por mi parte o ha sido tras mi cese como trabajador de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., en el seno de una economía libre y de mercado, cese que a usted (...)

2) La posterior dimisión de la totalidad de la plantilla de la sociedad (excepto usted) junto con el administrador solidario no es ajena a las presuntas actuaciones que se han producido por su parte no sólo en relación a los trabajadores sino para con su socio. De todo ello podrían ser testigos no sólo los dimisionarios ex trabajadores de la empresa, sino otros ex trabajadores que podrían explicar cuál fue la única causa de su baja voluntaria en la empresa. A todo ello deberían unirse otros vecinos de oficinas del Edificio Granada que son conocedores de la situación que existía en la empresa. Posiblemente la dimisión de los trabajadores podría haber evitado o retrasado cualquier posible procedimiento judicial entablado contra usted en el marco de la relación laboral, no pudiendo descartarse que se entable en el futuro.

3) Mi actuación realizada fuera del seno de la empresa y una vez que causé baja voluntaria de la misma, ha conseguido mantener unido un equipo humano que, me consta, que de seguir bajo su dirección se hubiera disuelto inmediatamente ya que me consta que los que no estaban buscando otro trabajo estaban buscando la forma de abandonar la empresa. Lo primero que hice, una vez emprendido y consolidado mi proyecto, fue contar con mis compañeros en la tarde noche del jueves 7 de Marzo, siendo su respuesta entusiasta.

4) En cuanto a la fuga de clientes que se referencia por usted, pudiera no ser ajena a diversas actitudes mantenidas por usted para con sus clientes, siendo estas las que sí que podrían haber irrogado graves daños y perjuicios no sólo a la sociedad, sino a las personas. Me consta que de haber continuado la situación que existía hasta la dimisión de la plantilla la empresa hubiera perdido un número importante de clientes, como ellos mismos se encargarán de acreditar... en caso contrario, ¿a qué se debe el éxito de ACYP en la captación de clientes y trabajadores?

Señalarle que pocos casos se conocen en los que en una sociedad con una plantilla de OCHO miembros causen baja voluntaria SIETE de ellos, situación que debería de darle qué pensar. Algo muy grave tiene que haber ocurrido, algo que todos los dimisionarios quieren olvidar.

Teniendo en cuenta lo expresado, y contestando igualmente a la comunicación realizada por usted por correo electrónico a través de un abogado (ANEXO II) le requiero con el fin de que:

1) Proceda a suministrar con carácter inmediato la documentación solicitada por los ex clientes de NBG ASESORES ABOADOS, S.L., a través de las comunicaciones dirigidas a usted que son las que se le adjuntan copia testimoniada como ANEXO I. En caso contrario dichos clientes podrían verse facultados para ejercer las acciones judiciales previstas en el art. 252 del Código Penalpor el presunto delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA. Todo ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que esa negativa por su parte ha irrogado y está irrogando a los clientes y de los que pudiera tener que responder USTED personalmente con su propio patrimonio.

2) (...)

3) Cese con carácter inmediato cualquier tipo de acoso contra los ex trabajadores de la empresa (entre los que por cierto me incluyo) significándole que en caso contrario ejerceremos las acciones penales que en derecho nos asistan, máxime cuando algunos de esos trabajadores tardarán muchos años en olvidar situaciones vividas cuando formaban parte de la plantilla de NBG Asesores Abogados, S.L., actuaciones presuntamente delictivas de las que serían posibles testigos no sólo esos ex trabajadores de la empresa (junto con otros ex trabajadores con los que siguen en contacto) sino clientes y otros vecinos y profesionales del Edificio Granada, lugar donde se encuentran ubicadas tanto la sede como las oficinas de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L'.

Esta comunicación va acompañada de los escritos (doc. 47 de la demanda) que, claramente, D. Luis Enrique u otra persona por él dieron a firmar a los clientes, escritos cuyas fechas evidencian que D. Luis Enrique se puso en contacto con los clientes o con anterioridad a causar baja D. Luis Enrique o inmediatamente después. Las fechas son 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 12 de marzo.

En el breve periodo de tiempo referido pusieron fin a sus contratos, aproximadamente, 194 clientes, hecho, por sí solo, significativo de la labor previa que no sólo D. Luis Enrique sino también los trabajadores tuvieron que realizar. De hecho, la demandante aporta como doc. 48 un email que D. Luis Enrique envió a los clientes el 9 de marzo de 2019, informando de la constitución de la nueva empresa y del mantenimiento de los trabajadores. En este email expresa D. Luis Enrique que el jueves y viernes, luego los días 7 y 8 de marzo, habían intentado contactar con los clientes, no habiendo sido posible.

Como indicaba anteriormente y según el informe pericial aportado por la parte actora (doc. 72), de los 248 clientes que tenía la demandante en febrero de 2019, la empresa demandada (ACYP) facturó a 234 clientes en el mismo ejercicio 2019, obteniendo un importe neto de cifra de negocio de 387.955,4 € y un resultado de 44.914,65 euros (cuentas anuales). La cifra de negocio de la demandante en 2018 fue poco mayor, 461.454 euros, lo que es significativo de la medida en que la demandada ha absorbido el negocio de la demandante.

Y todo lo anterior ha ido acompañado de un aprovechamiento de la documentación de la demandante, obtenida con anterioridad al 8 de marzo de 2019, fecha en la que los trabajadores, salvo D. Luis Enrique, causan baja en el empresa y D. Jesús Manuel cesa en su cargo de administrador solidario.

Ilustrativo es el informe pericial aportado por la demandante como doc. 39, realizado por el perito D. Emilio, licenciado en Ciencias Físicas y con experiencia de más de 20 años en el sector de las tecnologías en los departamentos de sistemas, comunicaciones y seguridad de diferentes empresas.

Las conclusiones del informe son las siguientes (doc.39):

'- La línea temporal descrita en el presente informe es la correcta, no habiéndose producido en ninguno de los dispositivos analizados ninguna modificación al respecto, ni en el intervalo objeto del estudio ni después del mismo, que intente engañar o modificar la fecha real de los movimientos realizados.

- En el servidor donde se ubican las aplicaciones corporativas y los documentos compartidos, se ha procedido a eliminar gran parte de la información corporativa.

- En todos y cada uno de los ordenadores de sobremesa analizados, se han instalado en los últimos días del mes de febrero del año 2019, dos softwares cuyo objetivo es realizar copias de los diferentes ordenadores. Así mismo, se ha creado en cada equipo una tarea automatizada para que a las 0h30m se realizase la copia de cada equipo a un dispositivo externo no localizado físicamente en los ordenadores.

- Las citadas copias, realizadas a dispositivos externos y sus correspondientes instalaciones del software necesario, carecen de sentido alguno, salvo el interés de los propios usuarios, teniendo en cuenta que la entidad NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., tenía contratado paralelamente un servicio de copias de seguridad para los datos corporativos almacenados en el servidor. Además, no se han localizado ni los dispositivos externos utilizados a tal fin, ni las copias ejecutadas.

- En todos y cada uno de los ordenadores analizados, se detecta un borrado de ficheros de caché, de cookies, historial de navegación y de la propia papelera que, curiosamente, se ha podido constatar que no se ha realizado anteriormente en varios años, y se concentra en los primeros días del mes de marzo del año 2019.

- Más concretamente, en el ordenador identificado como PC- Juan Manuel, MARCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, con número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM000, además de las copias mencionadas en el punto anterior, se ha procedido a un borrado completo de toda la información existente a nivel de datos y aplicaciones. Es decir, no se trata de información personal, sino de información corporativa propiedad de NBG.

- En el ordenador identificado como PC- Luis Enrique, MARCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM001, se han constatado conexiones de correo bajo las cuentas DIRECCION000 y DIRECCION001 . Esta última realizada los días 21 y 25 de febrero de 2019.

- En el ordenador personal identificado como PC- Jesús Manuel, MRCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, con número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM002 se detecta un borrado masivo de documentación corporativa ya en el mes de febrero de 2019'.

La copia de los discos del servidor se hizo en presencia notarial, constando el acta como anexo al informe pericial. También se aportan como anexo la relación de ficheros borrados con las fechas de creación y modificación.

La demandada cuestiona la cadena de custodia por no haberse obtenido las copias para análisis hasta el 26 de marzo de 2019.

Sin embargo, como señala el perito, la información que interesa es la existente hasta que los trabajadores presentan su baja y D. Jesús Manuel su cese como administrador (8 de marzo de 2019). En este sentido, declaró el perito desconocer qué había pasado a partir del 8 de marzo y no interesarle tampoco. Según el informe (pág. 3), ' las pruebas realizadas consisten en verificar si, hasta el pasado 8 de marzo de 2019, se ha borrado información de los diferentes equipos y si, además, esa información ha sido copiada hacia otros dispositivos externos, o bien enviada por correo electrónico'. Y, en cualquier caso, la conclusión del perito es que no habido ninguna alteración de información y datos. Así, indica en la pág. 7 de su informe: ' Repasando todos los ordenadores y los servidores, se confirma al 100% que no se ha producido dicha modificación en ninguno de los equipos analizados. Cuando se producen estas modificaciones, los registros de los mismos dejan numerosas 'huellas' al respecto y no se ha encontrado nada. Esto significa que la información y datos almacenados en los equipos analizados, no ha sido alterada o modificada en ningún momento, ni durante el intervalo objeto del estudio ni desde el pasado 8 de marzo hasta la fecha de análisis de los mismos'.

Salvada la cadena de custodia, el perito hace las siguientes consideraciones de interés acompañadas de los correspondientes pantallazos informáticos y gráficos.

En relación con los dos servidores de los ordenadores de sobremesa:

'SERVIDOR SRV-TS (servidor de dominio)

'(...) del análisis del Servidor de Dominio no se desprende ningún movimiento destacable a los efectos que nos ocupan'.

SERVIDOR SRV-DOMSQL (Servidor de Datos y Aplicaciones)

Contrariamente a lo sucedido con el análisis del Servidor de Dominio, un simple vistazo al histórico de los ficheros eliminados del Servidor de Datos y Aplicaciones, demuestra que la cantidad de directorios y ficheros eliminados durante el ejercicio 2018 y el 2019, es anormal, sobre todo si se tiene en cuenta que en el 2019 sólo cuentan los meses de enero, febrero y los primeros 8 días de marzo.

(...) Se continúa el estudio para determinar si esos directorios contienen información de usuario o por el contrario es información de la organización.

Se han repasado todos los días de todos los meses y curiosamente desde enero en la parte de base de datos, se aprecia que se van creando diferentes documentos, en formato numerado como informes, que se van borrando diariamente. Esto puede significar que cada día se estaba borrando cierta información de la base de datos en formato de reportes, que bien pudiera ser consultas preparadas para sacar información de los clientes.

Al ser información de la base de datos se sabe con certeza que es información de la organización, no información de ámbito personal (...)

No se ha podido saber con certeza el contenido de la información eliminada de la base de datos porque la copia de datos existente sólo se realizaba de los últimos tres días y el análisis es posterior a ello con lo cual no se ha podido contrarrestar'.

En el juicio, explicó el perito que las copias que se hacían del servidor tenían una duración de tan solo tres días.

Afirma el perito que los días 27 de febrero y 7 de marzo se produce un borrado masivo de información (pág. 9).

'ORDENADORES DE SOBREMESA

'(...) la primera evidencia destacable es que en TODOS LOS EQUIPOS analizados, sin excepción alguna, se instalaron entre el 22 de febrero y el 1 de marzo las siguientes aplicaciones:

Veam: un software para hacer copias de los ordenadores de sobremesa.

Microsoft SQL Server, un software de servicio de base de datos.

(...) En todos los ordenadores analizados se siguió la misma metodología. Se creó una tarea de copia automatizada a realizar a las noches en todos los equipos, con la peculiaridad que si está encendido se hace la copia y si está apagado, al arrancar el equipo la próxima vez, realiza la copia.

En los ordenadores, la copia se guardaba en local contra un dispositivo USB que ya no se reconoce, por eso aparece 'Storage is missing' porque obviamente ese dispositivo no permanece conectado al ordenador'.

Señala el perito en el informe que las copias de seguridad del servidor se hacían con la empresa SEFTIC, y que de los datos de los ordenadores personales no consta que se hiciesen copias diarias por USB. Sin embargo, dos semanas antes del 8 de marzo se activan las copias de seguridad en todos los equipos a la vez.

Afirma el perito que destaca por la información borrada el ordenador identificado como PC- Juan Manuel, MARCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, con número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM000. En este ordenador se borra toda la información, incluidos los correos electrónicos. El histórico deja claro que el 2019, año con menos tiempo real dentro del objeto del estudio, es el que más movimientos detalla. El 4 de marzo hay un borrado masivo de datos de la organización a las 9 de la mañana. A las 13 horas se realiza un borrado de datos más personales.

En el ordenador identificado como PC- Luis Enrique, MARCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM001, se han constatado conexiones de correo bajo las cuentas DIRECCION000 y DIRECCION001 . Esta última realizada los días 21 y 25 de febrero de 2019. Los movimiento más destacables que se han evidenciado en este equipo son los realizados a finales de febrero de 2019, concretamente los días 21 y 25, consistentes en las conexiones realizadas desde este ordenador con el dominio acyp.es.

En el ordenador personal identificado como PC- Jesús Manuel, MRCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, con número de producto G9E46EA#ABE y número de serie NUM002 se detecta un borrado masivo de documentación corporativa ya en el mes de febrero de 2019. Enero tiene mucha actividad. El 26 de febrero se aprecia un borrado masivo de carpetas relacionadas con el negocio. El día 27 se elimina información corporativa relacionada con la aplicación en la nube DropBox. En marzo hay borrados todos los días. El 1 de marzo se borra todo lo relacionado con el navegador de Internet Chrome. El 4 de marzo se borran datos internos y de aplicaciones de la Diputación de Bizkaia.

En el ordenador identificado PC- Fermina, MARCA HP, MODELO PRODESK 400G1MT, con número de producto G9E46EA#ABE se aprecia un mayor movimiento de los ficheros borrados en el año 2019, particularmente en los meses de febrero y marzo. La mayoría de los ficheros borrados son de índole del sistema operativo.

En el equipo identificado PC- Camilo, MARCA OLMUS, MODELO ALONA STREAM G620DD500GB, lo más significativo es el incremento de movimientos realizados en 2019. El histórico de ficheros borrados refleja un movimiento masivo hasta el 8 de marzo. Lo más destacado es cómo hasta 2019 no hay, prácticamente, conexiones con dispositivos USB externos y desde febrero se inician hasta dispararse en marzo.

En el juicio, el perito ratificó su informe. Dejó claro, a preguntas de la demandante, que no se había borrado todo, que sabía que se habían borrado expedientes, pero nada más; que desconocía si con la información conservada se podía seguir trabajando o no; y que la información borrada no se pudo recuperar porque las copias sólo se conservaban durante tres días. Insistió también en que en ninguno de los equipos se había borrado la línea de tiempo.

En relación con el informe aportado por la demandada, afirmó que la mitad del mismo hace referencia a sucesos acontecidos con posterioridad al 8 de marzo.

A preguntas de la demandada respondió el perito que nadie le había informado sobre políticas de borrado en la empresa, pero que tales borrados suelen ser uniformes (por ejemplo, una vez al año), no borrados continuos como en este caso se ha apreciado, eso es raro, declaró el perito. Afirmó que desconocía el contenido exacto de lo que se había borrado porque no había copias de seguridad para comparar. Insistió en que las copias de seguridad se conservaban durante tres días, y afirmó que le dijeron que se hacían en el servidor desde la empresa SEFTIC, no en la nube. Afirmó haber analizado la aplicación SAGE y el directorio, y haber visto muchos movimientos y ciertos borrados.

En definitiva, lo que demuestra el informe pericial es que, cuando menos, desde febrero de 2019, se produjeron movimientos anormales de información en los ordenadores de los trabajadores, incluido en el de D. Juan Manuel, así como en el del socio D. Jesús Manuel. Además, el ordenador de D. Luis Enrique muestra la conexión que desde entonces ya existía con la empresa que constituyó (ACYP). Y todo ello inmediatamente antes de que los trabajadores presentaran su baja en la empresa (8 de marzo) y D. Jesús Manuel presentara su cese como administrador, lo que permite establecer una relación clara entre los hechos con independencia de que no conste el contenido exacto de la información copiada y borrada, máxime cuando la empresa codemandada se constituyó el 14 de febrero, el 11 de marzo (tres días después de las bajas voluntarias) ya tenía integrados a los trabajadores, y desde entonces ha trabajado con más de 200 clientes que lo fueron de la demandante y, en buena lógica, con información de estos clientes.

Y este informe no ha sido desvirtuado por el aportado por la demandada (escrito de 19 de noviembre de 2020), realizado por D. Jesús Ángel.

El informe del Sr. Jesús Ángel tiene dos objetivos según consta en el mismo: determinar si la información borrada es imprescindible para el desarrollo de la actividad de la demandante y revisar las conclusiones informáticas del perito de la demandante.

Pues bien, respecto a este segundo objetivo, ninguna información ni conclusión técnica contiene el informe del Sr. Jesús Ángel que desvirtúe las del perito Sr. Emilio. Por el contrario, constata también que se han producido borrados. Nada dice el perito sobre la realización de copias. Hace el perito las siguientes afirmaciones (el destacado en negrita es de quien suscribe):

'Como uno de los objetivos del presente informe, figura acreditar el impacto del borrado de datos de ficheros para la continuidad del negocio. Por ello, analizo el impacto de acciones sobre el programa Sage Despachos y su base de datos, donde se alberga la información relativa a los clientes y la propia empresa, respecto de las áreas antes citadas.

Analizo las carpetas de datos de la aplicación, las cuales no muestran ninguna modificaciónrelevanteque pudieran impedir el correcto funcionamiento de la misma' (pág. 10).

Afirmar que no hay ' ninguna modificación relevante' significa que modificaciones sí hay, cuestión distinta es que el perito de o no relevancia a las mismas.

'En la siguiente captura de pantalla se aporta el estado de la base de datos, la cualno ha sido borrada ni modificada sustancialmente, como se puede apreciar en la captura de pantalla'(pág. 10).

Al igual que en el caso anterior, el perito no dice que no haya borrados ni modificaciones, sino que no los hay sustanciales.

'En la siguiente captura de pantalla, se muestran los ficheros correspondientes a la carpeta de la aplicación Sage Despachos, donde se contienen los ficheros de la misma.No se muestra alteración sustancialque evite el funcionamiento de la misma'(pág. 11).

'Otro de los puntos analizados es la información de los ficheros de datos de la empresa NBG Asesores Abogados, S.L., contenida en el servidor, en la raíz del disco duro destinado a los datos, se muestran los diversos directorios de aplicaciones y datos del mismo,sin que se aprecie borrado de aplicaciones críticas o carpetas de la raíz del disco'(págs. 13 y 14).

Tampoco en este punto expresa el perito que no aprecie borrado, sino que no lo es de 'aplicaciones críticas o carpetas de la raíz del disco' (pág. 14).

Además, añade el perito (pág. 14): ' Se procede a revisar la carpeta de datos del servidor, donde sí se aprecia el borrado de algunos archivos, como se puede ver en la siguiente captura se han borrado directorios específicos de los usuarios, en este caso ' Camilo', ' Fermina' y ' Jesús Manuel '.

Por otro lado, el perito analiza los accesos a los equipos informáticos y no deja claro, aunque en el juicio afirmó haberlo analizado todo, ni el periodo ni el contenido de los borrados que sí apunta, siendo en ocasiones genéricas sus afirmaciones. En este sentido:

En relación con el equipo 'PC- Luis Enrique' (pág. 15):

' Se analizan los datos de acceso a ficheros, inicios de sesión, eventos relacionados con el dispositivo u otros elementos, donde se muestran diferentes accesos entre las fechas del 8 de marzo de 2019 y el 26 de marzo de 2019 (...) Analizado el flujo de ficheros borrados en los últimos años en el equipo (...), se puede ver como en 2019 no se refleja un aumento radical o sustancial respecto a años anteriores del volumen de ficheros borrados. No obstante, este tipo de análisis no me parece relevante, puesto que la cantidad de ficheros borrados no es un indicador que demuestre nada. Lo que quiero explicar es que una aplicación cualquiera, pongo el ejemplo de Adobe Reader (...) después de su instalación, en el directorio habitual (...) contiene 2800 ficheros, mientras que las carpetas de datos con otra tipología de ficheros personales o corporativos el volumen de ficheros puede ser completamente variable'.

En relación con el equipo 'PC- Juan Manuel' (pág. 19):

'(...) se puede apreciar un borrado de datos, donde se borran los datos de la caché del navegador Google Chrome, se borran carpetas radicadas en el 'Escritorio' del pc, junto a otros elementos. (...) no se detecta ningún borrado de ficheros, modificación o manipulación de ficheros contenidos en el servidor de la empresa.

Se analizan el resto de equipos de la organización, sin encontrar hechos relevantes que requiera mención, a excepción, que como he documentado en los equipos anteriores, se han producido inicios de sesión en los mismos entre las fechas 8 de marzo de 2019 y 26 de marzo de 2019'.

En el juicio, declaró el perito haber analizado las bases de datos y haber comprobado que 'no están modificadas sustancialmente.'Afirmó que en los equipos de usuarios había habido 'cierto borrado de ficheros cuantitativo', si bien añadió que otros años había habido más o menos borrado y que están todos los datos ' sin modificar sustancialmente'. Declaró también que la aplicación SAGE no tenía ' afectación sustancial.'

Por otro lado, el perito ha omitido pronunciarse sobre determinadas cuestiones porque a su juicio no eran relevantes, resultando su informe impreciso. Así, por ejemplo, declaró en el juicio que él dice que hay accesos, pero no que haya algo 'extraño o manipulación'. Pero no se está hablando de 'extrañezas' ni 'manipulaciones', sino de borrados y copiados de información. Añadió que había borrados en todas las fechas y que se apreciaban en los últimos días, pero que la mayoría eran cachés, históricos... para él irrelevantes. En relación con las conexiones desde el ordenador de D. Luis Enrique al correo electrónico del dominio ACIP (empresa codemandada), declaró que no le parecía relevante.

Otra consideración del informe que debe destacarse es la relativa a las copias de seguridad, que la demandada afirma sí se hacían. El informe se refiere a dos copias de seguridad realizadas con posterioridad al 8 de marzo de 2019; los días 20 y 21 de marzo de 2019 (pág. 12). Afirma el perito que había dos procesos de copias de seguridad, uno para los martes y jueves, y otro para los lunes, miércoles y viernes, pero no ha contradicho el perito que la copia sólo se conservara durante tres días. El perito hace referencia también a una copia de seguridad de la base de datos localizada en el directorio con ruta /SAGE/, generado el 3 de enero de 2019. En todo caso, no consta análisis alguno de las copias de seguridad y no relaciona su contenido con la información que los demandantes afirman ha sido borrada y copiada.

En definitiva, considero más exhaustivo y concreto el informe aportado por la demandante, informe que el perito ratificó en el juicio con igual detalle y fundamento técnico.

A lo anterior se añade que es un hecho admitido que D. Juan Manuel se llevó los expedientes relativos a los procedimientos judiciales vivos que dirigía. Alega el codemandado que los expedientes son de los clientes. Sin embargo, sin necesidad de entrar a valorar a quién pertenecen los expedientes, en este caso ninguna facultad tenía el Sr. Juan Manuel para llevárselos porque los clientes no eran suyos sino de la demandante. En consecuencia, cualquier derecho de los clientes a disponer de los expedientes debió ser gestionado entre la demandante y los clientes. Lo que no encuentra justificación es que el Sr. Juan Manuel, empleado de la demandante, se pusiera en contacto con los clientes, como admite y consta hizo con la testigo Dª. Loreto, para trasladarles que dejaba la empresa y que por tal razón les hacía entrega de los expedientes, y ello porque, insisto, los clientes no eran del Sr. Juan Manuel sino de la demandante.

Ilustrativas son también las grabaciones de las cámaras de seguridad (doc.32, 33 y 34 de la demanda), que muestran la retirada de documentación de la empresa entre los días 4 y 7 de marzo de 2019 (los trabajadores causaron baja el 8 de marzo y el administrador solidario cesó también ese día).

Finalmente, considero que en estas conductas inductoras ha tenido participación D. Jesús Manuel. Así se deduce del conjunto de las siguientes circunstancias y cronología de los hechos:

(i) D. Jesús Manuel no era un mero empleado de la demandada, sino socio y administrador solidario hasta el 8 de marzo de 2019.

(ii) D. Luis Enrique es hijo de D. Jesús Manuel y trabajaba en la empresa demandada desde 2015.

(iii) Considerada la relación paterno filial y la buena calidad de la misma, pues D. Jesús Manuel trabaja ahora en la empresa constituida formalmente por D. Luis Enrique, no resulta verosímil y no tiene ningún sentido que D. Luis Enrique emprendiera un proyecto empresarial en el que, es claro, contaba con los trabajadores y clientela de la demandada, no sólo sin el conocimiento y conformidad de su padre sino en contra del interés empresarial de éste. Y digo en contra del interés empresarial de D. Jesús Manuel porque el intento de D. Luis Enrique de atraer a clientes y trabajadores de la demandante perjudicaba, en teoría, a aquél.

(iv) No es controvertido que la relación de D. Jesús Manuel con su socio era pésima, habiendo propuesto en más de una ocasión su separación.

El testigo D. Cipriano, ex trabajador de la demandante, declaró: 'el ambiente era tirante o más, o no tenían relación, o cuando la tenían era catastrófica; cuando se hablaban no había buen tono; le consta que alguna vez Jesús Manuel planteó a Alexander la disolución, pero la otra parte no estaba dispuesta'.

La testigo Dª. Eva, ex trabajadora de la demandante, declaró que la relación entre los socios era mala, inexistente. Afirmó haber pensado que la dirección era única, y haber descubierto en dos días que algo internamente ocurría en la empresa.

La propia demandada expone en relación con ello (páginas 6 y siguientes de la contestación):

'(...) la actora reconoce - aunque lo haga de una forma tan particular - que desde hace tiempo mi patrocinado, D. Jesús Manuel , venía trasladando su malestar y descontento con la situación de la empresa y, de forma especial, por la falta d trabajo e implicación por parte de D. Alexander, por el desconocimiento total de la actividad de la asesoría, por la escasa facturación del área jurídiao, por el trato dispensado a los trabajadores y, en ocasiones, a los clientes, entre algunas otras cuestiones.

Sin embargo, resulta evidente que la situación era harto beneficiosa para el Sr. Alexander, de ahí su empecinamiento en no querer ni hablar del tema hasta su jubilación y mantener la situación societaria, por dura que la misma resultara, tanto a nivel emocional de socios y trabajadores, como en el desarrollo diario de la actividad.

No niega esta parte que el documento que se aporta como documento núm. 12 de la demanda, fechado el 27 de octubre de 2016, fuera redactado por el Sr. Juan Manuel. En una situación Kafkiana y siguiendo un comportamiento muy propio del Sr. Alexander de ordeno y mando, éste exigió al Sr. Juan Manuel que escribiera lo que él le dictó y pretendía fuera un acuerdo para zanjar las inquietudes y el malestar expresado por el otro socio. Sin embargo, dicho escrito sólo obedece a la propuesta-deseo del Sr. Alexander y a su preocupación de que no volviera a plantear el asunto, por tensas y malas que fueran las relaciones en la oficina, hasta su jubilación.

(...) El mal ambiente en el trabajo era manifiesto, afectando no sólo a los trabajadores, sino incluso a los clientes. Más de uno resolvió el contrato de prestación de servicios, quejosos por el trato dispensado por D. Alexander.

A finales de 2018, D. Juan Manuel ya había planteado a ambos socios y al resto de sus compañeros su firme decisión de causar baja en la empresa y había iniciado gestiones para encontrar alternativas de empleo.

Del mismo modo, era manifiesto el descontento de la plantilla con el trato recibido por parte del Sr. Alexander, agravado en los últimos tiempos. El esfuerzo de la plantilla a la que se le exigía una jornada de 44 horas semanales no se veía recompensada vía sueldos. Las categorías no se ajustaban siempre a la responsabilidad del trabajo efectivamente desempeñado (así se explica que D. Luis Enrique ostentara hasta su baja la categoría de auxiliar administrativo, tal y como se recoge en el informe pericial de valoración presentado por la demandada). Se eliminó la lotería la comida de navidad, la adquisición de medicamentos genéricos en la oficina ('con mi dinero no se paga'). Los permisos, incluso para acudir al médico, suponían motivos de tensión, al igual que los descansos, etc. Las quejas eran constantes por gastos menores de papel, copias, tóner, bilbobús, correos, etc. Lo injusto del trato dispensado llevó en más de una ocasión a mi representado a asumir gastos o compensaciones a los trabajadores de forma exclusiva, con cargo a su retribución'.

En este contexto que la propia representación de D. Jesús Manuel describe, no puede pretenderse hacer creer que el mismo fuera ajeno al proyecto que su hijo estaba gestando, menos aun atendiendo a la cronología de los hechos: D. Luis Enrique causa baja el 1 de marzo de 2019; el 5 de marzo se pone en contacto con D. Juan Manuel y el 7 de marzo con los restantes trabajadores, y todos deciden causar baja el 8 de marzo; y el mismo 8 de marzo D. Jesús Manuel presenta su cese como administrador para a continuación comenzar a trabajar en la nueva empresa creada por su hijo.

CUARTO. - Legitimación pasiva en la acción declarativa de deslealtad

1. Dispone el art. 34 LCD:

'1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que hayarealizado u ordenadola conducta desleal ohaya cooperadoa su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil'.

2. La cooperación implica, según las dos acepciones del DRAE, ' obrar juntamente con otro u otros para la consecución de un fin común' y ' obrar favorablemente a los intereses o propósitos de alguien'.

3. La demandante ejercita la acción declarativa de competencia desleal contra D. Luis Enrique, la mercantil Asesores Cercanos y Personales, S.L (ACYP), D. Jesús Manuel y Dª. Agustina.

4. Considerados los hechos declarados probados, los sujetos que han realizado y cooperado a la realización de la conducta desleal, que debe recordarse es la inducción a la terminación de los contratos de trabajadores y clientes, han sido todos los referidos con la salvedad de Dª. Agustina. Todo ello conforme a los siguientes razonamientos:

- La Sra. Agustina no ha realizado la conducta inductora y tampoco ha cooperado en ella. En efecto, ningún contacto consta que haya tenido, directa ni indirectamente, con trabajadores ni clientes; no tiene participación alguna ni en la empresa demandante ni en la codemandada; y se ha limitado a colaborar en aspectos periféricos a la conducta típica desleal, consideración que merecen hechos como haber entrado en contacto con gremios en orden a diseñar y decorar las oficinas en las que desarrolla su actividad la nueva empresa.

- D. Luis Enrique ha realizado la conducta inductora personalmente y como representante de ACYP. El doc. 46 de la demanda es ilustrativo de esto último. Este documento es la carta que D. Luis Enrique remitió al administrador de la demandante informándole de la terminación de los contratos con clientes y de la petición de información de éstos, y en esta carta manifiesta expresamente D. Luis Enrique actuar en su propio nombre y derecho, y en nombre y representación de Asesores Cercanos y Profesionales, S.L. No es controvertido tampoco que D. Luis Enrique se dirige a clientes y trabajadores como fundador de la nueva empresa y que ésta es la directa beneficiaria de la actuación.

- Respecto a la participación de D. Jesús Manuel, ha obrado juntamente con su hijo para la consecución de un fin común y, en todo caso, ha obrado favorablemente a los intereses de su hijo en su proyecto de constituir una nueva empresa con clientes y trabajadores de la demandante. Sobre la participación de D. Jesús Manuel ya me he pronunciado en el fundamento de derecho anterior.

- Respecto a la participación de D. Juan Manuel, abogado que, según declararon los testigos, llevaba prácticamente en exclusividad los asuntos jurídicos que se encomendaban a la demandante, fue él quien se puso en contacto con los clientes del departamento jurídico para informarles que abandonaba NBG y que tenían la posibilidad de continuar con él en la nueva empresa, haciéndoles entrega de los expedientes que previamente había obtenido de la demandante. No es éste además un hecho controvertido; la propia representación del Sr. Juan Manuel defiende que entregó los expedientes a los clientes porque pertenecen a éstos, olvidando que los clientes no eran suyos sino de la demandante.

QUINTO. - Publicación de la sentencia

1.La demandante solicita se condene a Asesores Cercanos y Personales, S.L., a su costa y a la de los demandados D. Luis Enrique y D. Jesús Manuel, a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en la portada del sitio web de ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., con la obligación de mantenerla por un periodo mínimo de un mes, ininterrumpidamente, en perfectas condiciones de visibilidad.

2. Dispone el art. 32.2 LCD que ' En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'.

3. La SAP Murcia, nº 744/2020, de 10 de septiembre, recuerda en relación con esta medida:

'3. En cuanto a la publicación de la sentencia, nos encontramos ante una medida que no es de aplicación automática (entre otras, STS de 11 de julio de 2018 ), que como recuerda el TS en sentencia de 23 de julio de 2012 , con cita de la Sentencia de 6 de noviembre de 2009

«(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...). Antes bien, la referencia a las 'personas interesadas' pone de manifiesto que los anuncios y las notificaciones deben cumplir una función empírica respecto a aquellas, no siempre concurrente. Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela»

Parecidas consideraciones se pueden realizar en materia de competencia desleal, relativas a restablecer la posición concurrencial en ese caso o ilustrar sobre la trasparencia del mercado, entre otras causas justificadoras

4. En el caso presente, aunque cierto es que la motivación es escasa, sí se indica de forma telegráfica - en sintonía con el resto de la sentencia- porqué procede. Otra cosa es que no se comparta. En todo caso, a fin de dar una respuesta más completa, añadir que

(i) tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la condena a la publicación de la sentencia se desgaja de la indemnización de daños ( art 32.1.5ºLCD ), al ubicarse en el art 32.2. LCD , por lo que no es requisito imprescindible la concreción de daños

(ii) el que la campaña haya terminado no impide la condena, al no ser requisito para la misma el mantenimiento a lo largo del tiempo de los efectos de la infracción, como sí se predica de la declaración rectificadora (art 32.2)

(iii) resulta procedente la publicación para restablecer la transparencia del mercado, afectado por la publicidad ilícita

(iv) lo que puede resultar desproporcionado es la publicidad de la sentencia, pero ello no es objeto de condena, que se limita al fallo, siendo ajustado no solo que se publique en la página web de la demandada sino también en dos periódicos de tirada del ámbito de Murcia, por la profusión de la campaña, cuya difusión no se limitó a la web de la demandada, sino que tuvo lugar también mediante cartelería variada, que explica esa necesidad de publicación generalista'.

4.En este caso, la demandante justifica la solicitud en la necesidad de que los clientes de la empresa codemandada conozcan que el propósito real de ésta, y de los restantes codemandados, ha sido apropiarse del activo de la demandante a precio 0, no iniciar un nuevo proyecto debido a las malas relaciones entre los socios.

5. Resolución

La publicidad será acordada pues considero útil que los clientes de la demandada, que intervienen en el mercado y tienen derecho a hacerlo en condiciones de plena transparencia, puedan conocer que la terminación de sus contratos ha venido precedida de una conducta de los demandados que ha sido valorada como desleal.

La publicidad se realizará a costa, exclusivamente, de la empresa demandada pues a ésta corresponde materializarla.

SEXTO. -Resarcimiento de daños y perjuicios.

1. La demandanteejercita la acción de resarcimiento de daños y perjuicios prevista en el art. 32.1 5ª LCD frente a contra D. Luis Enrique, la mercantil Asesores Cercanos y Personales, S.L (ACYP), D. Jesús Manuel y Dª. Agustina.

La demandante solicita que la cantidad concreta se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases que resultan del informe pericial que aporta.

Pretende ser resarcida por dos conceptos:

(i) Daño emergente: comprende los gastos de investigación (12.542,01 €). Son indemnizables los gastos de preparación de las acciones de defensa con referencia a los gastos de investigación (gastos de obtención de pruebas, certificados, detectives privados y el coste de asesoramiento precontencioso): factura Charman Auditores, S.L, factura Detectives Bilbao, factura Notaría Bustamante, Facturas Bullhost, factura Sintei Informática y factura Seftic (doc. 68 a 71).

(ii) Lucro cesante: los beneficios que NBG habría tenido si no hubiesen tenido lugar los actos de competencia desleal, para lo que deberá tomarse como base la valoración de las generaciones de fondos de NBG a fecha de 1 de marzo de 2019, aplicando la tasa de descuento del 2% mediante el método del descuento de flujos de caja, proyectado sobre un horizonte temporal de 5 años. La demandante aporta pericial como doc. 72. La pericial valora la entidad NBG en las fechas inmediatamente anteriores al 8 de marzo mediante el método referido en la cantidad de 737.700 euros. A día de hoy, la sociedad tiene un valor negativo.

2 . La demandadase opone a la pretensión resarcitoria con las siguientes alegaciones:

1. No concurren los presupuestos para el reconocimiento de una indemnización y no está justificado que su cuantificación quede diferida a ejecución de sentencia.

2. Daño emergente: no procede la repercusión de gastos porque no concurren los actos que se imputan. Además, parte de los gastos obedece a pruebas que desde su nacimiento se encontraban viciadas, resultando un gasto desproporcionado e injustificado:

- Factura Charman Auditores, S.L (4.356 €): se factura la elaboración de un dictamen pericial sobre el valor de la sociedad a fecha 31.12.2018. La factura es de 11 de julio de 2019, anterior al dictado del auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao. En ese momento no estaba justificado el gasto y menos tras el dictado del auto referido.

- Factura Detectives Bilbao (2.226 €): el gasto no está justificado porque el informe no es imparcial, adolece del debido rigor, y no cumple con los principios de inmediación y contradicción.

- Factura Bullhost (informe pericial informático, 5.182 €). El informe se elabora a partir de unas copias que se realizan el 27 de marzo de 2019, conociendo la actora que a esas alturas no se podía garantizar la cadena de custodia.

- Factura Notaría Bustamante (419,91 €): proceden las mismas consideraciones anteriores.

- Factura Sintei Informática (121 €). El visionado de las cámaras permitía confirmar al administrador de la actora que no se sacó documentación alguna de la oficina, excepto las escasas bolsas en las que D. Juan Manuel porta los expedientes en curso de los cuales era director letrado.

- Factura SEFTIC (237,16 €): no se encuentra justificada. El 8 de marzo, los trabajadores dejaron los ordenadores encendidos. La clave de los equipos era única y conocida por todos (salvo el ordenador de D. Alexander). Además, el Sr. Alexander era el responsable de la protección de datos de la empresa.

3. Lucro cesante: la actora no tenía impedimento alguno para cuantificarlo dado que dispone de todos los datos. Además, la valoración resulta improcedente pues una proyección a 5 años no resulta realista con la situación que arrastraba la empresa, de malísimas relaciones y decisión comunicada de algún trabajador de iniciar una búsqueda activa de empleo para causar baja en la empresa.

4. El informe pericial es parcial y parte de hipótesis erróneas.

3 . Resolución:

1. El art. 32.1.5ª LCD prevé la acción ' de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente', que tiene una función compensatoria del menoscabo patrimonial efectivamente causado al actor por el acto desleal, comprensivo tanto del daño emergente como del lucro cesante; es decir, según el esquema del CC, abarca el valor de la pérdida sufrida y la ganancia que haya dejado de obtener - art 1.106CC - a consecuencia del comportamiento desleal del demandado. Sobre todo, en el segundo de los conceptos, la práctica judicial y la doctrina han puesto de relieve las dificultades que ello acarrea, y la pluralidad de circunstancias que deben valorarse para fijar esos beneficios dejados de obtener como consecuencia del acto desleal, y no por otros motivos. Pero esa dificultad no habilita a prescindir del concepto, y acudir a parámetros distintos (...). En este sentido las SSAP de Murcia, secc. 4ª, nº 430/2016, de 7 de julio, y nº 744/2020, de 10 de septiembre.

Por otro lado, como recuerda la última sentencia citada, no cabe obviar lo dispuesto en el art. 219 LEC: lo que cabe diferir a ejecución de sentencia no es la determinación de la existencia de daños, sino la cuantificación según unas bases predeterminadas. Dispone el precepto:

'1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

2. La aplicación de las consideraciones expuestas conduce a desestimar la pretensión resarcitoria:

Por lo que al daño emergente se refiere, sin perjuicio de la procedencia de indemnizar o no los conceptos pretendidos, ningún impedimento ha tenido la demandante para solicitar la condena a su pago en su escrito de demanda dado que cuantifica todos los conceptos que lo integran.

En relación con el lucro cesante, que identifica la demandante con el beneficio dejado de obtener, también ha podido concretarlo la demandante en su escrito de demanda. El contenido del informe pericial que aporta no justifica la necesidad de concretar la cuantía en ejecución de sentencia.

Considero que la demandante ha podido concretar la ganancia dejada de obtener porque es conocedora del número exacto de clientes que ha absorbido la demandada y lo que facturaba con ellos, clientes que, según la propia actora refiere, era estables y abonaban cuotas fijas mensuales por la prestación de los servicios. Asimismo, es conocedora la demandante de sus propios gastos.

Por otro lado, el informe pericial es ajeno a la determinación de la ganancia dejada de obtener por la actora. Su objeto es determinar el 'valor' de la empresa demandante a fecha 31 de diciembre de 2018, recurriendo para ello al método del Descuento de Flujos de Caja, y en sus conclusiones no se encuentran bases para determinar en ejecución de sentencia la ganancia que en un plazo razonable podría haber dejado de percibir la demandante.

En definitiva, el objeto del informe no guarda relación con la acción resarcitoria. Lo que se pretende con el mismo es justificar la aplicación de un criterio de valoración de las participaciones sociales del codemandado D. Jesús Manuel, cuya exclusión como socio se pretende.

Reproduzco a continuación parte de las conclusiones del informe, entre las que no se encuentra ninguna base a los efectos que nos ocupan.

'103. El valor de 737.700 euros obtenido mediante el método del DFC, en el apartado anterior, se corresponde con la valoración de la totalidad de las 3.006 participaciones sociales de la Sociedad.

104. En los puntos siguientes comparamos el valor obtenido según el DFC respecto a otros parámetros y detallamos las conclusiones alcanzadas.

105. El valor patrimonial del total de las participaciones se corresponde con el importe de los 'Fondos propios', según balance cerrado al 31 de diciembre de 2018, detallado en el punto 30 de este informe, que asciende a 43.879 euros.

106. Debemos tener en cuenta que prácticamente desde el inicio de la actividad, en junio de 2004, los resultados de cada año se han visto reducidos a valores cercanos a cero tras la facturación recibida de las sociedades patrimoniales de los socios, NBG, S.A., y AJN Valmera, S.L.

107. Los 'Fondos propios' a 31 de diciembre de 2018, ajustados con la facturación de los socios de los años 2014 a 2018, detallada en el punto 68, son los siguientes (...)

109. Según los datos anteriores, el valor de las participaciones sociales calculado según el método del DFC asciende a 737.700 euros y el valor patrimonial ajustado a 31 de diciembre de 2018 es de 554.979 euros. Consideramos razonable el valor superior obtenido mediante el DFC, ya que tiene en cuenta factores como el crecimiento del negocio jurídico experimentado en los últimos años, la estabilización de la cartera de clientes recurrente, y el descenso del tipo impositivo del impuesto de Sociedades previsto para 2019'.

(...)

En definitiva, todas las consideraciones del informe están relacionadas con la valoración de la sociedad y las participaciones sociales.

Por todo lo expuesto, desestimo la pretensión resarcitoria.

SÉPTIMO. - Declaración de existencia de causa de exclusión de socio de D. Jesús Manuel

La demandante pretende que se declare que concurre causa de exclusión del socio D. Jesús Manuel y que se valoren sus participaciones sociales conforme al valor del activo neto real de la demandante a la fecha de la expulsión. Todo ello de conformidad con los arts. 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

La acción no puede prosperar. El art. 352LSC establece cuál es el procedimiento de exclusión:

'1. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.

2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.

3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión'.

La demandante no puede acudir directamente a la vía judicial obviando el procedimiento previo que el art. 352LSC establece, no justificando la elusión del precepto el hecho de que el acuerdo resulte previsiblemente imposible habida cuenta la participación del 50% que los dos únicos socios tienen en NBG.

OCTAVO. - Acción social

La demandante renunció a esta acción en el acto de la audiencia previa, razón por la cual procede un pronunciamiento absolutorio de conformidad con el art. 20.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO. - Costas

Estimada parcialmente la demanda interpuesta frente a Asesores Cercanos y Personales, S.L., D. Luis Enrique, D. Jesús Manuel y D. Juan Manuel, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimada la demanda interpuesta frente a Dª. Agustina, procede imponer las costas a la demandante ( art. 394.1 LEC).

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. Olabarría Cuenca, en nombre y representación de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., frente a la mercantil ASESORES CERCANOS Y PERSONALES, S.L., D. Luis Enrique, D. Jesús Manuel y D. Juan Manuel, y así:

1. Declarar que los demandados han incurrido en los actos de competencia desleal previstos en el art. 14.2 LCD.

2. Condenar a la mercantil Asesores Cercano y Personales, S.L., a su costa, a publicar el encabezamiento y fallo de esta sentencia en la portada del sitio web de Asesores Cercanos y Personales, S.L., con la obligación de mantenerla por un periodo mínimo de un mes, ininterrumpidamente, en perfectas condiciones de visibilidad.

3. Absolver a los demandados de las restantes pretensiones frente a ellos deducidas.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Olabarría Cuenca, en nombre y representación de NBG ASESORES ABOGADOS, S.L., frente a Dª. Agustina, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, con imposición de costas a la demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 0884 20, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 21 de abril de 2021.