Sentencia CIVIL Nº 197/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 231/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-20/023916

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0023916

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 231/2021 - M // 231/2021 - M Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 935/2020 // 935/2020 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Loreto y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO

Abogado/a / Abokatua:ANTONIO CABALLERO OTAOLAURRUCHI

SENTENCIA N.º: 197/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a doce de julio de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO SOBRE TUTELA DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN Nº 935/20,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante, Loreto,representada por la Procuradora Sra. Llama Díaz de Cerio y dirigida por el Letrado Sr. Caballero Otaloaurruchi y como demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Cortes Tames, interviniendo ELMINISTERIO FISCAL,siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 12 de marzo de 2021 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Llamas Díaz de Cerio, en nombre y representación de Dª Loreto, contra Banco Santander, S.A. y, en consecuencia:

1.-Declaro que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Equifax sin la concurrencia de los presupuestos legales para ello.

2.- Condeno a Banco Santander, S.A. a la cancelación de las referidas inscripciones de deuda en el fichero de morosos Equifax relativas a la actora y con fecha de alta respectiva 13/04/2020 y 6/07/2020.

3.- Condeno en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 5 de julio de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.correspondiente al trámite de audiencia previa es la de minutos y segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que no se dan los requisitos para la apreciación de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora por su inclusión en un fichero de morosos, ya que:

.- La deuda, frente a las alegaciones de la actora en su demanda, existe como se deduce de los documentos aportados como bloque nº 1 con la contestación, cuya autenticidad no se cuestiona como tal, razonando en su resolución la Juzgadora que los importes son diversos respecto de los incluidos, cuando ello se debe a la diversa fecha de liquidación, limitándose la Sra. Loreto a negar las mismas, sin acreditación alguna al respecto, estando, por ello, y como argumenta, con cita jurisprudencial, en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, ante una deuda vencida, líquida y exigible, cumpliéndose el requisito de la calidad de los datos.

.- El requerimiento de pago existe, habiéndose acreditado a través de la documental aportado como bloque nº 2 de la contestación, estando ante el sistema automatizado de notificaciones ante un impago, perfectamente válido, como se argumenta, con cita jurisprudencial, en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, siendo intranscendente que no consta la fecha exacta de su recepción, al no ser devuelta la carta.

Es más, la Sra. Loreto no ha ejercitado su derecho de rectificación, supresión, oposición o limitación.

Subsidiariamente, de mantenerse la estimación de la demanda no procede la condena en costas impuesta, debiendo cada parte soportar las suyas, ante las dudas de derecho que en expresa la Juzgadora sobre la existencia del requerimiento de pago previo a la inclusión, teniendo en cuenta el actual art. 20 LOPD, como se argumenta en nuestro recurso.

SEGUNDO.-Normativa aplicable.

Delimitado en el fundamento de Derecho precedente del objeto de la presente resolución, la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante y con ello si la sentencia de instancia es ajustada a Derecho o no cuando estima la demanda, exige, en primer lugar, establecer cuál es la normativa aplicable en atención a la que se ha de valorar la prueba practicada para considerar si se ha dado o no una vulneración del derecho al honor de la Sra. Loreto digna de protección, debiendo recordarse lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de diciembre de 2021:

' En efecto, es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución ; toda vez que la atribución de la condición de 'moroso' genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2 , el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales.

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación 'autorizada por la ley' ampara la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo , reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , conforme a la cual: 'La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman',lo que ya, como principio general, se había declarado en las sentencias de 25 de abril de 2019 y 9 de setiembre de 2021 y se ha reiterado en la de 17 de febrero de 2022.

De lo así considerado no todo inclusión en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito implica una vulneración del derecho al honor de quien así la padece que dé lugar a la protección de tal derecho fundamental ( art. 18 CE), ya que es necesario que se trate de una intromisión ilegítima en el sentido del art. 1 nº 1 en relación con su art. 2 nº 2 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que declara ' No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso...'.

Si ello es así, no se cuestiona por las partes la existencia de dos contratos de préstamo cuyo incumplimiento, sostiene la parte demandada, ha dado lugar a la inclusión de la actora en el fichero de morosidad Asnef de titularidad de Equifax, el primero de ellos, el día 13 de abril de 2020 por un importe de 3.638, 89 euros se celebró el día 14 de enero de 2019 y el segundo, el día 6 de julio de 2020 por un importe 3.563,48 euros se celebró el día 11 de marzo de 2019 ( doc. nº 1 contestación no impugnado en cuanto a su autenticidad en el acto de audiencia previa y doc. nº 2 demanda), de lo que cabe colegir que no solo porque cuando se celebraron los mismos sino también porque, y ello es lo determinante conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera en su sentencia de 25 de abril de 2019 ( ' La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos ...'), cuando se dio la inclusión en el referido fichero la normativa vigente a considerar en cuanto a la protección de los datos personales lo es la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en vigor desde el día 7 de diciembre de 2018 y cuyo art. 1 al definir su objeto declara:

' La presente ley orgánica tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones.

El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.'.

De conformidad con su Disposición Derogatoria Única ha quedado derogada la LO 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, a salvo lo previsto en D.A. Decimocuarta y en la D.T. Cuarta, estableciéndose en su apartado nº 3 lo siguiente: ' . Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica.', lo que implica, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia aplica la LOPD de 1999 ( derogada) y el Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que la desarrolló y que aún no se ha dictado un nuevo Reglamento, que debamos valorarse la incidencia de la nueva LOPD en el RD 1720/2007.

Si comparamos ambas normas resulta lo siguiente:

I.- El Artículo 20. Sistemas de información crediticia. LOPDP ( Ley 3/2018 )

'1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.'.

Los requisitos así establecidos deben completarse siguiendo la nomenclatura del art. 20 nº 1, como g), con lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta de la LOPD 3/2018 Incorporación de deudas a sistemas de información crediticia. ' No se incorporarán a los sistemas de información crediticia a los que se refiere el artículo 20.1 de esta ley orgánica deudas en que la cuantía del principal sea inferior a cincuenta euros.

El Gobierno, mediante real decreto, podrá actualizar esta cuantía.'.

II.- Los Artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Este Reglamento en relación con el art. 29 de la citada ley que regulaba la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, establece lo siguiente

.- El art. 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

' 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagadayrespecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2.(Anulado)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.'.

.- El art. 39. Información previa a la inclusión

' El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'.

Respecto de esta normativa ha surgido el debate, ante la redacción alternativa del art. 20 nº 1 c) LOPD, sobre la vigencia a cerca de la exigencia o no del requerimiento de pago previo a la inclusión en el SIC previsto en el art. 38 nº 1 c) del Reglamento de 2007, lo que ha dado lugar a pronunciamientos diversos de las Audiencias Provinciales al no constar, aún, resolución al respecto del Tribunal Supremo, Sala Primera, existiendo unas que mantienen, en todo caso, su exigencia al estimar que el Reglamento no se ve afectado por el art. 20 LOPD, atendiendo para ello a diversas consideraciones, como la A.P de Asturias, Sec. 5ª en su sentencia de 27 de enero de 2022 y Sec. 6ª en su sentencia de 28 de febrero de 2022 y la A.P. de Cádiz, Sec. 8ª en su sentencia de 29 de diciembre de 2021, y otras, con las que se alinea esta Sala, que entienden que ello no es así y que se ha producido una modificación del Reglamento por el art. 20 LOPD, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para la inclusión en el SIC en éste previstas:

.- la A.P. de Ourense Sec. 1ª en su sentencia de 29 de diciembre de 2021 considera una derogación tácita del Reglamento:

' Esta Sala entiende que dicho apartado ha sido tácitamente derogado por el artículo 20.1.c) de la LO 3/2018 en cuanto éste considera suficiente que el acreedor haya informado al afectado sobre la posibilidad de su inclusión en el SIC permitiendo que dicha información se haga, bien en el contrato, bien posteriormente al requerir el pago. Ello permite interpretar que el requerimiento previo solo será necesario cuando en el contrato no se haya informado al afectado del concreto SIC en el que participe el acreedor y de los demás requisitos que exige el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 . '.

.- la A. P. Alicante, Sec. 9ª en su sentencia de 9 de julio de 2021 declara:

' En este caso, habiéndose producido la inclusión en el fichero de insolvencia en fecha 19 de junio de 2019, las normas que debemos tomar en consideración son la LO. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digítales, y el Reglamento (UE) 2016/679 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/ CE (Reglamento general de protección de datos).

A tales efectos, el art. 4.1 de dicha LO. dispone que 'Conforme al art. 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados', y el art. 20.1 regula los requisitos necesarios para que, salvo prueba en contrario, se presuma lícito 'el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia'.

A su vez, la Disposición derogatoria única establece: '1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimocuarta y en la disposición transitoria cuarta, queda derogada la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal . 2. Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. 3. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica'.

A la vista del tenor literal de dicha disposición existen interpretaciones divergentes acerca de si en la derogación normativa que contiene está incluido o no el RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO. 15/1999, de 13 de diciembre.

A favor de dicha derogación se manifiesta la SAP Asturias (Sección 7ª) de 13 de enero de 2021 al declarar: ' Ley Orgánica que ya no exige el cumplimiento tanto de información de la posibilidad de inclusión de datos en los ficheros en el momento de la contratación, como del requerimiento previo a tal inclusión, al utilizar la conjunción disyuntiva 'o', pudiendo optar entre ambas posibilidades. Y siendo esto así, resulta incompatible con aquella la exigencia de sendos requisitos establecida en los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , que habrían quedado derogados'.

En cambio, la SAP. Badajoz (Sección 3ª) de 16 de diciembre de 2020 , tras transcribir literalmente el contenido del art. 20 de la Ley 3/2018 de 5 de diciembre , que considera ' aplicable al caso', continúa: ' Por su parte, el art. 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , establece también los requisitos que incumben al acreedor (o quien actúe por su cuenta o interés) para la inclusión en ficheros de datos de carácter personalque sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y entre ellos: > (...): c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación> . Aclara el art. 39 (Información previa a la inclusión) ... Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia'. Esto es, analizando el supuesto enjuiciado bajo el prisma de la nueva normativa, no considera derogado el mencionado Real Decreto, aunque no desarrolla explicación alguna en uno u otro sentido, exigiendo que ' el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma ... expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial'.

Por otro lado, en el ámbito puramente doctrinal, expone Blázquez Martín, Raquel (Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo -área civil-) en la Guía básica de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias:

'2.4. El requisito de la adecuación. El cumplimiento de las exigencias del requerimiento previo de pago y/o de la comunicación de inclusión La exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exige el vigente art. 20.1.c) LOPDGDD para que opere la presunción de licitud en el tratamiento de los datos es que el acreedor haya informado al afectado, ya en el contrato, ya en el momento de hacer el requerimiento de pago, acerca de la posibilidad de incluir la deuda en los sistemas de información crediticia en los que participe. La obligación de hacer un previo requerimiento de pago como tal resulta del art. 38.1.c) del RD 1720/2007 , al que solo afectaría la Disposición Derogatoria, apartado 3, de la LOPDGDD en la medida en que se entienda incompatible con la propia Ley o con el RGPD'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que existe contradicción entre la regulación contenida en el art. 20.1, letra c) LO 3/2018 y los arts. 38 y 39 del RD. 1720/2007 , ya que el primero concede al acreedor la posibilidad de informar al afectado 'acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe', bien 'en el contrato o en el momento de requerir el pago', en tanto que el art. 38 sólo declara posible 'la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado' cuando se cumplan determinados requisitos, entre ellos: 'c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'. Y el art. 39, relativo a la información previa a la inclusión, establece: 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

En consecuencia, este Real Decreto 1720/2007 debe considerarse incluido en el apartado 3 de la disposición derogatoria de la LO. 3/2018, entre 'las disposiciones de igual o inferior rango (que) contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica'.

Finalmente, la Agencia de Protección de Datos en ejercicio de sus funciones con relación a un expediente de reclamación en el que se denunció por un ciudadano la inclusión sin previo requerimiento de pago, en su resolución de 17 de diciembre de 2019 concluyó que: 'La normativa actual de protección de datos no prevé el requerimiento previo de pago como requisito para el tratamiento de los datos en los citados sistemas comunes de información crediticia. Sin embargo, es preciso que el acreedor haya informado al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. Debe saber que esta información puede ser facilitada a través de una dirección electrónica (sitio web) u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la misma.',desestimándose el recurso contencioso- administrativo por la Sec. 1 ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional interpuesto por el ciudadano contra la desestimación de su reclamación.

La conclusión a extraer de lo hasta ahora razonado no es otra que para que el acreedor puede incluir a un deudor incumplidor en el SIC, sin realizar un requerimiento de pago previo informándole de la posibilidad de su inclusión, es necesario que así haya sido advertido en el contrato del que dimana la deuda con indicación concreta del SIC al que se vaya a participar la información, cumpliendo con las exigencias del Reglamento (UE) 2016/679.

Ello no excluye que aún prevista esta posibilidad en el contrato la entidad acreedora le requiera de pago, previamente, a la inclusión, o que se pacte en el propio contrato, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 Cº Civil, la necesidad del requerimiento de pago para su inclusión y, obviamente tal será necesario si no hay previsión contractual relativa a la inclusión o de haberla no cumple con las exigencias de la norma.

Cuando el requerimiento de pago previo sea necesario, al estar ante alguno de los supuestos antes referidos, se ha tener cuenta lo que tal implica de conformidad con los preceptos legales citados y su interpretación jurisprudencial, habiendo declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de diciembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, lo siguiente:

' En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo.

Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala: 'Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril , proclama que:

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento delrequisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'.

De igual modo, el ordenamiento jurídico no exige una determinada forma de realización del requerimiento y, por tanto, la controversia surge en relación con la acreditación de su realización y el sistema de envios masivos sin fehaciencia o constancia de su entrega.

TERCERO.-Determinada la normativa aplicable se ha de analizar si se da o la intromisión ilegítima y, con ello, vulneradora del derecho al honor del Sra. Loreto por su inclusión actora en el fichero de morosidad Asnef, titularidad de Equifax el primero de ellos el día 13 de abril de 2020 por un importe de 3.638, 89 euros, se celebró el día 14 de enero de 2019 y el segundo el día 6 de julio de 2020 por un importe 3.563,48 euros se celebró el día 11 de marzo de 2019 ( doc. nº 1 contestación no impugnado en cuanto a su autenticidad en el acto de audiencia previa y doc. nº 2 demanda),

Así, la autenticidad de los documentos de los que dimana la relación contractual entre la actora y la demandada no se cuestiona como tal y con ello su contenido y alcance en cuyo incumplimiento se basa la prestamista, Banco Santander, S.A., para la inclusión de la prestataria-deudora en el fichero de morosidad ( SIC) debiendo valorarse si se dan o no los requisitos para ello y no darse cuáles son sus consecuencias.

Partiendo de esta premisa, debemos valorar si se dan o no los requisitos exigidos en el art. 20 nº 1 para la inclusión en el fichero referido entendiendo la Sala y en ello se discrepa de la sentencia de instancia que sí, y, en concreto,:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Ello no se cuestiona como tal siendo la demandada quien ha informado, como acreedora a Equifax sobre la deuda a incluir y su titular ( documento nº 2 demanda, ), como la misma admite en su contestación.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

Lo así considerado hace referencia a la calidad de los datos habiéndose perfilado en este precepto lo que ya era doctrina jurisprudencial en la materia, que se resume por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3 ª en su sentencia de 6 de julio de 2021 :

' 2º.- El llamado 'principio de calidad de datos' conlleva que los datos a incluir en este tipo de ficheros automatizados deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean exactos y, si fuere necesario, actualizados («1. Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados»). En consonancia con lo anterior, el artículo 20.1.b) de la mencionada Ley Orgánica 3/2018 requiere «Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes». Es por ello doctrina jurisprudencial que la deuda que se registra debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable. No cabe incluir en los registros de solvencia referencia a personas cuando las deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio; y que se aprecia esta circunstancia en la deuda, excluyendo la justificación de su inclusión en el registro de solvencia, cuando aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta [ SSTS 562/2020, de 27 de octubre (Roj: STS 3555/2020, recurso 199/2020), 496/2019, de 27 de septiembre (Roj: STS 2921/2019, recurso 4173/2018), 245/2019, de 25 de abril (Roj: STS 1321/2019, recurso 3425/2018) y 388/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2296/2018, recurso 5199/2017)].'

Si ello es así, las deudas incluidas en el SIC que superan el importe mínimo exigido legalmente, en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de su inclusión, eran ciertas, vencidas y exigibles, pues, como ya se ha razonado en esta resolución, no hay duda sobre la suscripción de dos contratos de préstamos, la entrega del capital y el incumplimiento de sus obligaciones de pago de las cuotas por la Sra. Loreto, ya que ello no lo niega como tal, siendo una cuestión diversa a considerar la discrepancia entre la cantidad requerida de pago y la que es objeto de su inclusión, debiendo tener en cuenta que desde el momento en el que ella admite tener conocimiento de su inclusión en el fichero al solicitar información a Equifax en setiembre de 2020, no solo no ejercita el derecho de rectificación o cancelación ni hay constancia que antes, ni entonces ni ahora se haya iniciado litigio que cuestione la deuda, su vencimiento, el importe de los intereses, como tampoco procedimiento administrativo o arbitral a los que se refiere el art. 20 LOPD, no bastando cualquier oposición por parte del deudor como se razona por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 27 de octubre de 2020 y 10 de diciembre de 2021.

La calidad de los datos no se ve comprometida porque como se alega por la parte actora, las cantidades incluidas en el fichero como adeudadas, no se correspondan con la liquidación que se aporta con la contestación, incluido en el bloque nº 1 no impugnado, por las siguientes razones:

.- la correspondiente al contrato acabado en.. 23014 por importe de 3.563,48 euros, siendo dada de alta en el fichero el día 6 de julio de 2020, procede de la suma del capital pendiente al vencer de 2.897,34 euros y de las cuotas impagadas de 102,33 euros al mes ( parcialmente la de enero de 2020 ) y totalmente la de febrero a junio de 2020), con una pequeña diferencia consecuencia del momento de la liquidación ( en los requerimientos se advierte de las consecuencias sobre el importe del impago: devengo de intereses comisiones, gastos e impuestos), existiendo dos requerimientos previos que se dice realizados el día 20 de marzo de 2020 por importe de 301,15 euros y el de 12 de junio de 2020 por el importe 3.563,48 euros ( bloque documental nº 1 y 2 contestación y f . 93).

.- la correspondiente al contrato acabado en.. 22994 por importe de 3.638,89 euros, siendo dada de alta en el fichero el día 13 de abril de 2020, procede de la suma del capital pendiente al vencer el día 1 de junio de 2020 de 3.037,76 euros y de las cuotas impagadas de 76,40 euros al mes ( totalmente de diciembre de 2019 a mayo de 2020) con alguna pequeña diferencia por las razones antes consideradas en relación con el contrato ..23014, respecto de la cual solo existen acreditados dos requerimientos previos que se dice realizados el día 20 de marzo de 2020 por importe de 229,20 euros correspondiente a las tres cuotas de diciembre a febrero inclusive y el de 3 de abril de 2020 por el importe 305,60 euros al incrementarse cuota de abril ), con advertencia en los requerimientos de las consecuencias sobre el importe del impago del devengo de intereses comisiones, gastos e impuestos y no consta, pues no se aporta, que se diera otro requerimiento tras el impago de las cuotas de mayo y junio de 2020 y el vencimiento del capital pendiente de pago, por lo que en este punto es cierto que la totalidad de dicho importe, puede que se adeudara, pero no podía incluirse en su totalidad en el fichero al no cumplirse el requerimiento de pago previo, y sí solo la cantidad de 305,60 euros. ( bloque documental nº 1 y 2 contestación y f. 93).

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

Conforme se ha razonado en el fundamento de derecho de precedente en un supuesto como el presente es necesario que se realice, en ambos casos, el requerimiento previo de pago, pues si bien en el contrato de 11 de marzo de 2019, acabado en 23014, al hacer referencia las consecuencias del impago del préstamo, en el apartado c) de esta condición particular se hace referencia: ' Información relativa al impago:Los datos correspondientes al impago podrán ser comunicados por el Banco a los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias', tal no es suficiente conforme a la normativa vigente al ser necesaria la indicación concreta de aquellas sistemas ( SIC), esto es de kis ficheros en los que participe, no bastando una referencia general.

Requerimientos previos de pago a la inclusión que constan realizados, pues si bien no se desconoce la doctrina jurisprudencial sobre el envío masivo de notificaciones a los acreedores, también es cierto que la misma se valora en atención a las circunstancias del caso, como se ha considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 2 de febrero de 2022 en la que resumiendo la misma admite la bondad del efectuado en el caso de autos, declarando lo siguiente:

' 4. La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el 'envío masivo de notificaciones a los acreedores que:

'el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos'.

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

'-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado). '

-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Mateo y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

'-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176). '

-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72). '

-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176). '[...]

'A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado 'lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta', domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda'.

'-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

'Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000 . En dicho listado consta repetidamente en el apartado 'asunto', en unos: 'Nueva penalización por mora' y en otros 'préstamo en mora'. En este listado de emails figura como remitente 'recobros @dispon.es.

'Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Mateo , su dirección postal y de correo electrónico 'A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000 '.

'Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre 'dispon.es' y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Mateo . En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: 'Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es''.

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : 'Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen'. Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: 'Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos'.

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: 'Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como 'devuelta', lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta.'.

La base fáctica así considerada se da, igualmente, en el presente proceso caso ya que no se cuestiona que el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 en Galdakao es el de la Sra. Loreto no solo en el momento actual al ser el que se hace constar en la demanda, redactada el día 28 de setiembre de 2020 y en el poder apud acta otorgado el día 15 de octubre de 2020 ( f. 2 a 16), sino también en el momento de la concertación de los contratos de préstamo de los que dimanan las deudas incluidas en el SIC, como en en el contrato escrito de fecha 11 de marzo de 2019, en el que, además, en el apartado octavo de su condicionado general, por ella firmado, se establece que al mismo se remitirá la correspondencia y cualquier tipo de notificación o comunicación, asumiendo el deber de comunicar a Banco Santander los cambios de domicilio ( bloque documental nº 1 contestación), siendo a este al que se dirigen los diferentes requerimientos de pago en los que al indicar la deuda y su origen se le advierte que de no ser abonada, los datos relativos a su impago' podrá ser comunicados a sistemas de información crediticia ( Fichero ASNEF-EUIFAX y Fichero EXPERIAN', enviándose tales por carta ordinaria, sin acuse de recibo ni justificante de su entrega, a través de la empresa concertada Telemail. S.L. quien las deposita, en el marco de un envío masivo, en el Servicio Postal de Correos para su remisión al destinatario, lo que como tal se acredita que se da, no existiendo constancia de su devolución o falta de entrega ( bloque documental nº 2 y f. 93), siendo lo razonable, en palabras del Tribunal Supremo, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, que llegó a poder de su destinataria y que ésta conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita.

Cumplidos así los requisitos para la inclusión de la actora como deudor en el sistema de información crediticia por la demandada, no puede hablarse de intromisión ilegítima y, por ello, de vulneración del derecho al honor que se aduce por más que sea cierto que parte de la cantidad incluida como deuda, que no se cuestiona que, realmente, se deba, al no constar la existencia de controversia judicial o procedimiento administrativo o arbitral a los que se refiere el art. 20 LOPD sobre ello, por uno de los contratos no se acredite que se diera el requerimiento de pago, conforme se ha argumentado, ya que no hay duda de la Sra. Loreto es morosa respecto de las otras cantidades adeudadas como incluidas a instancia de la demandada no dándose por esta sola circuntancia, en atención a lo así considerado la vulneración de su derecho al honor; de ahí que con estimación del recurso de apelación proceda la revocación de la resolución recurrida dictándose en su lugar otra por la que se desestima la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la resolución recurrida con desestimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, respecto de las causadas por la impugnación ( art. 398 nº 2 LEC.)

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario sobre Tutela del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen nº 935/20 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Llama Díaz De Cerio, en nombre y representación de Loreto, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, con la intervención del Ministerio Fiscal, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Banco Santander S.A. el depósito constituido para impugnar para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 023121. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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