Sentencia CIVIL Nº 197/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 6, Rec 68/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549466

FAX: 935549566

E-MAIL: mercantil6.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208002336

Concurso abreviado 217/2020-Sección sexta: calificación del concurso 217/2020-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 68/2021 F

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 1 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0990000010006821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Concepto: 0990000010006821

Parte concursada:EDAROS SL, Fructuoso

Procurador/a: Maria Del Carme Cararach Gomar

Abogado: Arturo Canela Gimenez

Administrador Concursal: Gerardo

SENTENCIA Nº 197/2022

Magistrado: César Suárez Vázquez

Barcelona, 31 de marzo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-La sociedad EDAROS, S.L. (en liquidación), presentó solicitud de concurso voluntario que fue declarado por auto de este juzgado de fecha 28 de enero de 2020.

SEGUNDO.-Abierta la sección de calificación, dentro del plazo de personación previsto en el art. 447 TRLC ( art. 168 LC), se personó la Abogada del Estado , en representación de la AEAT, que en fecha de 26/01/2021 , presentó escrito en el que formuló alegaciones a los efectos de que la Administración concursal y/o el Ministerio Fiscal pudieran fundar la calificación del concurso como culpable, por concurrir las causas previstas en el art 442 TRLC.

TERCERO.-Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 31/03/2021, solicitando que se declare el concurso como culpable, por concurrir las circunstancias previstas en los artículos 442, 444.2°, 444.3° y 443.5° TRLC. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 3/06/ 2021, en términos sustancialmente semejantes al de la AC .

La representación procesal de la persona afectada por la calificación culpable del concurso, presentó escrito de oposición quedando los autos en la mesa de S.Sª para resolver a tenor de lo que dispone el art 451.2 TRLC, al no haberse propuesto otra prueba distinta de la documental.

Fundamentos

PRIMERO.-El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia, resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma , así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442,443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asímismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que ' La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC )con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum).

Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-En la presente pieza de calificación concursal, se ha personado la AEAT como acreedor que ha efectuado alegaciones para la calificación del concurso como culpable , por concurrir los supuestos del art 442 TRLC (cláusula general )

En síntesis la AEAT alega que la actuación reprochable de la concursada se ha constatado en las actuaciones llevadas a cabo por los órganos inspectores de la AEAT, de las que se han derivado acta de conformidad A01 nº NUM000, por el concepto IS de los periodos 2015 a 2017 (con cuotas de 20.591,65 euros, 39.681, 39 euros y 50.143,54 euros, respectivamente) y expediente sancionador A51 NUM001 (con sanciones efectivas de 10.812,62 euros, 20.835,88 euros y 26.325,36 euros, respectivamente por infracciones graves por la existencia de ocultación en cada uno de los tres ejercicios), así como acta de conformidad A01 nº NUM002, por el concepto IVA de los mismos ejercicios (con cuotas de 84.131,2 euros, 97.833,86 euros y 100.183,70 euros,

respectivamente) y expediente sancionador A51 NUM003 (con sanciones efectivas de 84.155,20 euros, 100.833,51 euros y 100.183,70 euros, respectivamente por infracciones graves por la existencia de ocultación en cada uno de los tres ejercicios

En la medida en que las regularizaciones por los conceptos y ejercicios referidos, han recibido la conformidad del obligado Tributario, deduce la AEAT que se entiende acreditado que el estado de insolvencia del deudor ha sido generado y agravado por el desarrollo de las actuaciones de la concursada descritas en el informe, que encajan en lo que señala el artículo 442 del TRLC.

Por su parte la AC considera, en primer lugar, que la concursada incurre en el supuesto de culpabilidad previsto en el artículo 444.2º TRLC, esto es, la falta del deber de colaboración, que fundamenta en, primer lugar, en el hecho de que la concursadano había facilitado, pese a haberle sido requerida en repetidas ocasiones, la siguiente información y documentación:

- Libros diario y mayor, y libros de facturas emitidas y recibidas del año 2016.

- Libro mayor de 2017.

- Libros diarios, mayores y libros de facturas emitidas y recibidas del año 2018.

- Inventarios valorados de existencias a final de cada uno de los ejercicios 2015 a 2019, ambos incluidos.

- Anexos del contrato inicial con FLEX.

Al respecto de los citados libros de 2016,2017 y 2018, la concursada alegaba que no disponía de los Libros indicados porque su antiguo asesor no se los ha entregado y que, debido a un cambio de programa, dicho antiguo asesor no se encuentraba en disposición de los mismos.

Asímismo, , fueron enviados a laAdministración Concursal los archivos Excel 'DIARIO 2017' y 'DIARIO 2018', con irregularidades tales como que el 'DIARIO 2017' contiene, con respecto al libro diario de 2017 enviado en su día, un asiento adicional, el nº 1.568, en el que se efectúa un cargo en el debe de la cuenta 57000000 de caja contra la cuenta 30000000 de mercaderías, por importe de 92.098 euros.

- El 'DIARIO 2018' no es coherente con las CCAA de 2018, puesto que arroja un resultado positivo de 649.420 euros, cuando el reflejado en CCAA es un resultado negativo de 60.584 euros.

Tampoco, ha sido entregada:

-La documentación acreditativa del pago, a 31 de diciembre de 2019, por importe de 76.261 euros y concepto 'AEAT' que figura en la cuenta contable de Caja.

- Documentación acreditativa y explicación del procedimiento al que se corresponde, del pago, de 26 de noviembre de 2019, que figura en la cuenta contable de Caja por importe de 36.701,43 euros y concepto 'Juzgado de Primera instancia'.

- Extractos bancarios de 2018 a 2020,2019 y 2020 de todas las cuentas corrientes.

- Mayor de caja de 2018 y explicaciones sobre por qué se llevaban 2 mayores de caja, el contable y el manual.

Del acúmulo de información no facilitada, deduce la AC que puede considerarse la existencia de una falta de colaboración del administrador social en los términos del artículo 135 TRLC, ya sea de manera intencionada o por falta de la diligencia debida en cumplimiento del artículo 225 LSC, que se circunscribe a la no puesta en disposición de la Administración Concursal de documentación relevante de la Concursada, amparado en lo dispuesto en el artículo 444.2º TRLC respecto a la no facilitación 'de información necesaria o conveniente para el interés delconcurso'.

En segundo lugar la AC entiende que se cumple la causa de culpabilidad del artículo 444.3º TRLC: formulación y depósito de cuentas anuales.

En lo que respecta al cumplimiento de los aspectos registrales de la concursada, la concursada cierra a 31 de diciembre de cada año y presentó solicitud de concurso voluntario el 23 enero de 2020.

Teniendo en consideración ambas fechas, a la fecha de solicitud de concurso, la sociedad debía tener formuladas, aprobadas y depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2016, 2017 y 2.018..

No obstante, de la revisión de los certificados emitidos por el Registro Mercantil deduce la AC que la Concursada, si bien depositó dentro del plazo legalmente establecido las cuentas anuales del ejercicio 2017, presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de 2018 y 2016 de forma tardía. Concretamente, presentó las cuentas anuales de dicho ejercicio 2018 fuera de plazo (en fecha 18 de septiembre de 2019) y le fueron devueltas por defectos sin que éstos fueran subsanados. Las cuentas anuales de 2016 fueron presentadas al Registro Mercantil en fecha 15 de marzo de 2018, esto es 7,5 meses después de la fecha en la que correspondía su presentación (31 de julio de 2017), y quedaron depositadas el siguiente día 22 de marzo del mismo año. En línea con lo dispuesto en la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, emitida en fecha 19 de noviembre de 2014 en el seno del Rollo de Apelación nº 331/2014-2ª, la mera demora en el depósito de las cuentas, 'aunque constituya unincumplimiento de un deber legal, no tiene entidad bastante para aplicar la presunción delartículo 165.3º. Dicha norma sanciona la falta de formulación o de depósito de las cuentasanuales en el Registro Mercantil'.Por consiguiente, el retraso en el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2016, no tendría la entidad suficiente para conllevar la calificación de concurso como culpable.

Atendiendo a lo expuesto, esta Administración Concursal concluye que concurreen el presente caso este supuesto de culpabilidaden la medida en que las cuentas anuales del ejercicio 2018 no fueron depositadas en el Registro Mercantil.

Finalmente, se imputa a la concursada el motivo de culpabilidad del art. 443.5º TRLC, es decir, incumplimientos contables relevantes. En este sentido, se refiere en el informe de calificación que la Administración Concursal ha llevado a cabo la revisión de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018 así como los libros diarios de los años 2017 y 2019 facilitados por la Concursada y se han encontrado como principales irregularidades contables detectadas por la Administración Concursal, en línea con lo indicado en el punto 12.5 del Informe Provisional:

- Inexactitud del saldo de acreedores y de la cuenta de gasto 'Trabajos realizados por otras empresas'

Tal y como se informó en el Informe Provisional, fruto de la inspección llevada a cabo por la AEAT, se constató que la concursada registró durante el ejercicio 2017, en la partida de acreedores varios, saldos por importe de 482.265 euros, dando lugar a un IVA soportado de 101.275 euros y con contrapartida a la cuenta de gastos 60700000 'Trabajos realizados por otras empresas'. Si bien, como indica la citada acta y los registros contables de la Concursada, al final de dicho ejercicio se realiza una corrección del gasto por importe de 281.692 euros, pero no de las cuotas de Iva soportado, concluyendo la AEAT que ante la inexistencia de facturas y la identificación del proveedor ni documentación alguna justificativa, los citados registros no obedecían a obligaciones de pago reales de la Concursada ni el IVA soportado por las mismas podía resultar en un IVA deducible que fuese aceptado por la AEAT.

En consecuencia, la AEAT no acepta la deducibilidad del IVA por importe de 101.275 euros correspondiente a los saldos de acreedores por importe de 482.265 euros.

Por lo que respecta al informe de calificación del Ministerio Fiscal, el mismo , sustancialmente, coincide con las conclusiones puestas de manifiesto por la AC.

TERCERO.-En relación a la posición que el acreedor ostenta en este procedimiento, procede indicar que sobre la delimitación del objeto litigioso en el incidente de calificación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2016 (ROJ: STS 1327/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1327 ) que con cita de una Sentencia anterior de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560) recordaba que 'sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC ' .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560 ) sobre la actuación del acreedor en la sección de calificación, le reconoce la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, así como la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Concretamente indica el Tribunal que '(l)o que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso '.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1005 ) declara que los acreedores están legitimados para recurrir la sentencia que no estima todas las pretensiones formuladas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, aunque estos no formulen recurso, aunque sin poder introducir en el recurso pretensiones que no hubieran sido formuladas inicialmente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, el objeto litigioso debe quedar delimitado por los hechos, razones jurídicas y peticiones efectuadas por el AC o por el Ministerio Fiscal en sus escritos iniciales, en atención a las causas de calificación culpable puestas de relieve por estos instantes del procedimiento, ya que será sobre la base de los mismos que los demandados se defenderán.

CUARTO.-Para alcanzar la convicción de que concurren las causas de culpabilidad alegadas, debe partirse de los hechos que han resultado acreditados en la presente pieza separada, fundamentalmente a través de la documental aportada por la AEAT y de las propias actuaciones que permiten alcanzar las siguientes conclusiones:

1.- La concursada fue objeto de actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, en relación al Impuesto de sociedades de los ejercicios 2015 a 2017, de las que se han derivado acta de conformidad A01 nº NUM000, por el concepto IS de los periodos 2015 a 2017 (con cuotas de 20.591,65 euros, 39.681, 39 euros y 50.143,54 euros, respectivamente) y expediente sancionador A51 NUM001 (con sanciones efectivas de 10.812,62 euros, 20.835,88 euros y 26.325,36 euros, respectivamente por infracciones graves por la existencia de ocultación en cada uno de los tres ejercicios), así como acta de conformidad A01 nº NUM002, por el concepto IVA de los mismos ejercicios (con cuotas de 84.131,2 euros, 97.833,86 euros y 100.183,70 euros,

respectivamente) y expediente sancionador A51 NUM003 (con sanciones efectivas de 84.155,20 euros, 100.833,51 euros y 100.183,70 euros, respectivamente por infracciones graves por la existencia de ocultación en cada uno de los tres ejercicios

2.- Fruto de la inspección llevada a cabo por la AEAT, se constató que la concursada registró durante el ejercicio 2017, en la partida de acreedores varios, saldos por importe de 482.265 euros, dando lugar a un IVA soportado de 101.275 euros y con contrapartida a la cuenta de gastos 60700000 'Trabajos realizados por otras empresas'. Si bien, como indica la citada acta y los registros contables de la Concursada, al final de dicho ejercicio se realiza una corrección del gasto por importe de 281.692 euros, pero no de las cuotas de Iva soportado, concluyendo la AEAT que ante la inexistencia de facturas y la identificación del proveedor ni documentación alguna justificativa, los citados registros no obedecían a obligaciones de pago reales de la Concursada ni el IVA soportado por las mismas podía resultar en un IVA deducible que fuese aceptado por la AEAT.

En consecuencia, la AEAT no acepta la deducibilidad del IVA por importe de 101.275 euros correspondiente a los saldos de acreedores por importe de 482.265 euros.

La causa del estado de insolvencia puede concluirse que viene provocada, principalmente, como resultado de la inspección realizada por la AEAT , anteriormente mencionada. En el informe inicial presentado por la administración concursal en fecha 19 de diciembre de 2019 consta una relación de créditos concursales cuyo total asciende a 876.255,47 euros, de los que 731.329,88 euros corresponden a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, es decir, más del 80 por ciento del total. Además, del total adeudado a la AEAT, la mayor parte, en concreto 639.687,36 euros, corresponde a actas derivadas de un procedimiento inspector referido al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y el Impuesto sobre Sociedades (IS) y a las consiguientes sanciones impuestas.

QUINTO.-Partiendo de lo actuado puede afirmarse que concurre en el deudor dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia, del art 442 TRLC ( art. 164.1 LC).

En este sentido , para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- ' Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Analizando todo ello en el caso concreto como se ha indicado , la deuda con la AEAT supone más del 80 % del pasivo total del concurso y tiene su origen en la actividad inspectora de la que el concursado fue objeto por su actividad empresarial, que finalizó con las correspondientes liquidaciones , sanciones, recargos e intereses , como resulta de las Actas de conformidad .En definitiva una parte sustancial de las deudas de la concursada derivan de actuaciones inspectoras por parte de la AEAT que se consideran infracciones tributarias graves y son sancionadas . La sociedad no pudo hacer frente al pago de estas cantidades por carecer de tesorería y bienes , lo que provocó la situación de insolvencia de la sociedad y la presentación de la solicitud de declaración de su concurso.

En este sentido la Sentencia 1321/2021, de 1 de julio de 2021,de la Sección 15ª de la AP de Barcelona ( ECLI:ES:APB:2021:6859 ) declara : 'La cuestión está en si basta con la existencia de irregularidades en la declaraciones tributarias a que estaba obligado el concursado para que debamos considerar que ha incurrido en la causa de culpabilidad del art. 164.1 LC y la respuesta creemos que debe ser positiva en un supuesto como el enjuiciado, en la medida que han sido esas irregularidades las que han situado al deudor en insolvencia. El dolo o culpa grave de que habla la norma tiene que proyectarse en la generación o el agravamiento de la insolvencia y creemos que en el supuesto enjuiciado concurre, cuando menos, culpa grave, aceptada por el propio deudor al no cuestionar el acta de infracción, en los hechos que han determinado la insolvencia, particularmente por la propia gravedad de los hechos que han generado esa responsabilidad tributaria'.

SEXTO.-Consideran la AC y el Ministerio Fiscal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.5º TRLC a cuyo tenor: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación), debiendo entender que incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor, debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad, debiendo entender que la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa .Ciertamente, éste último supuesto de culpabilidad es el que presenta mayores dificultades por la ambigüedad de los términos que introduce tales como 'irregularidad', 'sustancial', 'relevante', etc. habiendo dictaminado el TS en su sentencia de 16 de enero de 2012, que a los efectos del citado precepto resulta irrelevante la distinción técnico-contable entre error (acto involuntario, no intencional) como la irregularidad (intencional).

Como primera aproximación, se puede decir que 'la irregularidad contable relevante' , lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable, de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.

De esta manera podríamos concretar en los siguientes los requisitos necesarios para su apreciación:

1. 'Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

2. Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

3. Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera y

4. Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado'.

Entrando ya en el análisis del caso que nos ocupa y partiendo de todo lo examinado anteriormente, la conducta antes descrita sería también incardinable en el art 443.5º TRLC por cuanto las actuaciones inspectoras constataron que la sociedad concursada , al menos en los ejercicios referenciados , no llevó correctamente la contabilidad ,en los términos ya expuestos. Todo ello, además, por su importe y magnitud , reflejaba una inexactitud relevante entre la realidad económica del concursado y la que reflejaba la contabilidad.

En consecuencia, se tiene por acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el Art. 443.5º TRLC.

SÉPTIMO.-Respecto de la falta de colaboración reprochada a la administración societaria de la concursada, como elemento que integraría la causa de culpabilidad concursal prevista en el artículo 444.2º TRLC, ha de recordarse que el artículo 134 TRLC impone al concursado el deber de poner a disposición de la AC los libros de llevanza obligatroria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. En el presente procedimiento se ha demostrado por la AC y el MF qué colaboración era legalmente exigible y qué concreta colaboración le ha sido requerida a la administración societaria, aun cuando la prueba de tales elementos que constituyen la base del reproche no se ha completado con la causalización directa de ese deficiente deber de colaboración con respecto a la generación o agravación de la insolvencia, por lo que, desde esta necesaria relación de causalidad necesaria, y no acreditada, no puede estimarse que concurra la concreta causa de culpabilidad imputada.

OCTAVO.-En cuanto a la concurrencia de la causa prevista e nel artículo 444.3º TRLC, es decir, si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente, se ha demostrado que las cuentas correspondientes al ejercicio 2018 no fueron depositades, por lo que , dado que la norma no añade ningún calificativo que permita valorar el grado de incumplimiento y trascencencia de tal circunstancia objetiva, el mero incumplimiento es suficiente para que opera la presunción de culpabilidad.

NOVENO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditadas las causas de culpabilidad de los artículos 442, 443.5º y 444.3º TRLC, en los términos indicados, procede declarar culpable el concurso de EDAROS, S.L. (en liquidación), y como persona afectada por dicha calificación, a D. Fructuoso

En consecuencia , habiendo apreciado que la calificación debe ser culpable, se derivan las consecuencias a ello inherentes, esto es, la inhabilitación de la persona afectada por aquélla para administrar bienes ajenos durante un período mínimo de dos años y máximo de quince, así como para representar a cualquier persona durante ese plazo y a la pérdida de derechos sobre la masa. Atendida la gravedad de los hechos cometidos y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas, la duración debe ser de 2 años .

DÉCIMO.-Como indica la STS 2178/2020 de la Sala Primera del TS , de 18 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2178 ) '(...) 4.La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.'

La AC y el MF solicitan la condena de D. Fructuoso al pago en favor de la concursada del 38,13 % del déficit concursal, equivalente a 334.880 € correspondientes a las sanciones y recargos de las liquidaciones practicadas por

La AEAT

En cuanto a la solicitud de condena a la cobertura del déficit concursal , como señala la STS 1633/2019 , de 22 de mayo de 2019 (ES:TS:2019:1633 ) para obtener una condena a la cobertura del déficit , la administración concursal ,y, en este caso, el Ministerio Fiscal , deben justificar en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa.

El informe de la AC satisface la exigencia de esa justificación o motivación añadida para justificar de forma razonable cómo las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso han podido generar o agravar la situación de insolvència, toda vez que se constata que el importe de 334.880 euros, correspondientes a las sanciones e intereses y recargos de las liquidaciones practicadas por la Agencia Tributaria tienen la consideración de nuevos pasivos generados por la actuación dolosa o gravemente culposa de la Concursada, lo cual no se habría objetivado de no ser consecuencia directa del procedir del administrador societario, a quien cabe imputar directamente las conecuencias tributarias y con ello el desequilibrio patrimonial de la sociedad.

DÉCIMO PRIMERO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se declara:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de EDAROS, S.L. (en liquidación).

2º) Determinar persona afectada por la calificación a D. Fructuoso.

3º) Inhabilitar a D. Fructuoso para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS años.

4º) Privar a D. Fructuoso de cualquier derecho que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

5º) Condenar aD. Fructuoso , en concepto de cobertura del déficit concursal, al abono a la masa del concurso de la suma de 334.880 euros

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art.455 de la LEC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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