Sentencia CIVIL Nº 197/2022, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 4/2015 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2022

C/ LLAMAQUIQUE S/N

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAR

Modelo: S40000

N.I.G.: 33044 47 1 2015 0000035

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2015-Alba

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ITURCEMI S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ

Abogado/a Sr/a. ELENA MAZON HERAS

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Gumersindo, Higinio

Procurador/a Sr/a. MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, SONIA ARASA MONASTERIO

Abogado/a Sr/a. PELAYO GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, EUGENIO CARAVIA IZQUIERDO

SENTENCIA 197/22

En Oviedo, a 30 de junio de 2022, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 4/2015, promovidos, en materia de responsabilidad de administradores, por ITURCEMI S.L., que compareció en los autos representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez y bajo la asistencia letrada de la Sra. Mazón Heras, contra Gumersindo, que compareció en los autos representado por el Procurador Sra. García-Bernardo Albornoz y bajo la asistencia letrada del Sr. García-Bernardo Albornoz, y contra Higinio, que compareció en los autos representado por el Procurador Sra. Arasa Monasterio y bajo la asistencia letrada del Sr. Morán Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por ITURCEMI S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario contra Gumersindo y contra Higinio, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Se condene solidariamente a los codemandados al pago de 45.250'79 €, más los intereses desde la fecha en que debió hacerse el pago o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

2.- Con carácter subsidiario y para el caso de que se acreditare que los pedidos fueron firmados únicamente por Gumersindo, se limite la condena a este, en los indicados términos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para contestación, lo que verificó en plazo, suplicando su desestimación.

Convocadas las partes a la audiencia previa, se ratificaron en sus respectivas alegaciones y pedimentos.

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida únicamente la documental, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales, incluido el relativo al dictado de la sentencia, debido a la acumulación de procedimientos derivados del llamado 'cártel de camiones'.

Fundamentos

PRIMERO.-De la acción de responsabilidad por deudas.

En la presente demanda se ejercitan de forma acumulada -y por este orden- una acción del art. 367 y otra individual del art. 241 LSC.

A su través se pretende hacer a los demandados responsables solidariamente -entre sí y con la mercantil por ellos administrada (INVISER)- de una deuda impagada que, en cuanto judicialmente declarada, no admite discusión.

La deuda por principal (33.601'16 €) procede de la aceptación de dos presupuestos técnicos que tuvo lugar en dos fechas, el 15 de febrero y el 27 de junio de 2012. A la misma se suman diversas cantidades por, según se nos dice en la demanda, costedel monitorio, costas-incluida la ejecución- y la tasa judicial (no se indica relativa a qué procedimiento).

Afectada la existencia de la deuda por la cosa juzgada, procede examinar si concurren los presupuestos para extender la responsabilidad a ambos administradores. Comenzaremos por la acción del art. 367, por ser la primeramente ejercitada.

Como es sabido una de las principales novedades del Texto Refundido de 1989 (la novedad, en realidad, procede de la reforma operada en el art. 152.5 de la LSA de 1951 por la Ley 19/1989 de 25 de julio de 1989, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades) fue la introducción de esta nueva clase de responsabilidad, ligada a la inobservancia de específicos deberes de orden disolutorio.

Los supuestos previstos en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995, en su versión originaria, consistían en el establecimiento de la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales de los administradores tanto de la sociedad anónima como limitada:

a) cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, cualquiera que fuera la causa de disolución que concurriera ( arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL en su redacción original);

b) cuando no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, si ésta no se hubiese constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio alteró en parte el régimen de responsabilidad:

1.- En primer lugar, modificó la redacción da la causa de disolución más relevante a estos efectos, cual es la relativa a la existencia de pérdidas cualificadas de la sociedad, prevista en el art. 260.4º TRLSA y 104 e) LSRL. El texto pasó a decir que la sociedad anónima se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal'.Para las sociedades limitadas la redacción era prácticamente coincidente.

2.- En segundo término, la Ley Concursal dio una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no era coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262. 2 decía así: «2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal .

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso».

Para las limitadas el art. 105.1 disponía: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal ».

3.- Por último la Ley Concursal modificó el tenor de los arts. 262.5 LSA («5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso»)y 105.5 LSRL («5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

La doctrina se encargó de poner de manifiesto la incongruencia de mantener un régimen más severo en sede societaria que en concursal. En efecto, si las pérdidas no llegaran a producir insolvencia, la pasividad del administrador llevaría a declarar ex arts. 262.5 LSA ó 105.5 LSRL su responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales, mientras que si la llegan a generar el art. 172.3 de la Ley Concursal sólo prevé para los administradores una responsabilidad residual de la social por esas mismas deudas. Consciente de ello, el legislador, siguiendo la orientaciones de Derecho Comparado (art. 2449 Código Civil italiano) ha corregido tal incongruencia a medio de la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que en sus Disposiciones Finales 1ª y 2ª modifica los arts. 262. 5 LSA y 105.5 LSRL, que pasan a tener idéntica redacción:

'5. Responderán solidariamente de lasobligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disoluciónlos administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Por último llegamos al derecho vigente, constituido por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de Julio de 2010, que entró en vigor el 1 de Septiembre de 2010, y que en su art. 367 dispone:

'Artículo 367.Responsabilidad solidaria de los administradores.

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

Atendida la proximidad de los hechos que se relatan en la demanda resulta evidente que la última versión normativa es la que resulta aplicable, pues era la vigente al tiempo del incumplimiento ( STS de 14 de mayo de 2015).

La acción del art. 367 exige acreditar:

1) La existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en el art. 363.

2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.

4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

6) Existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.

Además de en los presupuestos para su ejercicio la acción individual y la del art. 367 difieren en su naturaleza, subjetiva en el caso de la acción individual, cuasiobjetiva en la acción ex art. 367, 'que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'( SSTS de 14 de Mayo de 2008, 3 y 10 de julio de 2008). Es decir, no es preciso que el demandante acredite vínculo causal entre la omisión por el administrador de su deber disolutorio y el impago de la deuda. Esta ausencia de relación de causalidad era aún más evidente antes de la reforma operada en el antiguo art. 262.5 TRLSA (y art. 105.5 LSRL 1995) por la Ley 19/2005, ya que hasta entonces el administrador respondía de las deudas tanto anteriores como posteriores a la existencia de causa de disolución. Tras la Ley 19/2005 se responde únicamente de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, lo que no quiere decir que deba el accionante acreditar la relación causal entre la omisión y el impago, pues la ley la presume iuris et de iureo, dicho de otro modo, imputa objetivamente la deuda al administrador en presencia de los presupuestos antes indicados.

La causa de disolución invocada es la existencia de pérdidas cualificadas del art. 363.1.e) LSC, cuya concurrencia no podemos presumir sin más de la falta de depósito de las cuentas anuales. Como señala la STS de 28 de mayo de 2020 '[e] s cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas'.

No obstante, de la documental obrante en autos y del relato de hechos formulado por la actora puede deducirse que la actora estaba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2011. El dictamen pericial del Sr. Patricio es de una claridad meridiana: la cantidad que figura como parte de los fondos propios por importe de 120.000 euros en concepto de 'aportaciones de los socios' es en realidad un préstamo a largo plazo con interés pactado. Esto es, no constituye una aportación a la cuenta 118 del PGC, sino un préstamo sustitutivo del capital, que debe figurar en el pasivo, lo que haría descender los fondos propios de ese ejercicio por debajo de la mitad del capital social. Siendo la deuda posterior ( STS 10 de marzo de 2016 y sucesivas), procede la condena solidaria de ambos administradores al no constar que hubiesen convocado junta los administradores en el plazo fatal de 2 meses.

Sentado esto, debemos hacer una precisión en cuanto al objeto pecuniario de la condena.

Como decíamos en la demanda se reclaman 45.250'79 €. De ellos, 33.601'16 son el principal reconocido en sentencia. En la demanda no se contiene un sumatorio detallado hasta alcanzar elquantum, por lo que debemos acudir a la documental acompañada a la demanda. Así, se nos aporta, por este orden:

1.- Tasa judicial abonada por el previo monitorio: 268'01 €;

2.- Tres facturas de la letrada firmante por importe de 2.613'60, 2.185'38 (presumimos que ambas del declarativo) y 4.879'69 de la ejecución.

3.- Dos facturas de la procuradora, 1.171'02 € del ordinario y 799'94 de la ejecución;

4.- Tasa del ordinario, 468'01 €.

Todo ello suma s.e.u.o., 45.986'81 €, cantidad superior a la suplicada en 736'02 euros, que se viene a corresponder con el importe de las dos tasas, que quedan obviamente fuera del objeto del procedimiento.

En todo caso, debemos aclarar que bien el criterio de este Juzgado, confirmado por la Sección 1ª de la A.P. de Asturias (sentencias de 3 de febrero de 2009 y 24 de febrero de 2014) ha venido siendo que hasta tanto no se aporte la resolución judicial o procesal aprobatoria de costas (o intereses devengados en los previos procedimientos seguidos contra la sociedad), la deuda, por ilíquida, no alcanza dimensión de exigibilidad, la Sección 1ª de nuestra Audiencia, a raíz de la STS de 1 de marzo de 2017, ha matizado la anterior doctrina, permitiendo la inclusión de costas e intereses ( SAP de Asturias, Sección 1ª, de 20 de mayo de 2020, rollo 1356/2019). Por tanto, se incluirá en el fallo la condena el pago de las cantidades que procedan por este concepto (solo honorarios de letrada y derechos de procuradora, con exclusión de las tasas), con el límite cuantitativo suplicado, por imperativo del principio de congruencia.

SEGUNDO.-Intereses.

La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha de la demanda; desde esta sentencia regirá el art. 576 LEC. No ha lugar a tener como fecha de devengo la fecha de exigibilidad de pago, pues lo era respecto de la sociedad y no de los administradores, siendo su responsabilidad solidariaex post factoy no genética, lo que impide la comunicabilidad de la fecha de devengo; por la misma razón, no procede aplicarles los intereses de la Ley 3/2004, pues no eran 'obligados al pago', sino que lo son por mor de esta sentencia.

TERCERO.-Costas.

La estimación sustancial de la demanda supone condena en costas a los demandados ( art. 394.1 LEC).

Fallo

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por ITURCEMI S.L. contra Gumersindo y contra Higinio, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la parte demandante:

1.- 33.601'16 € de principal;

2.- Cantidades que se devenguen en concepto de costas por honorarios de letrado y derechos de procurador, con exclusión de las tasas, con el límite de 11.649'63 €, en los autos de: monitorio 253/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero; autos de juicio ordinario 354/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Siero y ETJ 69/2014.

3.- Los intereses indicados en el Fundamento de Derecho Segundo.

4.- Las costas de esta primera instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 04 0004 15.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 04 0004 15)'.

El ingreso también se podrá realizar a través de Cajeros Automáticos, indicando los siguientes datos:

Número de cuenta expediente (la indicada para ventanilla).

Datos de la persona obligada al ingreso: Apellidos y nombre, Tipo y número de documento y Teléfono.

Importe en cifra.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.