Sentencia Civil Nº 198/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 912/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 912/2010 SENTENCIA 5 de abril de 2011

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 912/2010

SENTENCIA nº 198

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 5 de abril de 2011.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2010 , y auto aclaratorio de 1 de septiembre de 2010, recaídos en autos de juicio ordinario nº 699 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sueca (Valencia), sobre nulidad del título constitutivo de la comunidad y sus estatutos.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el procurador don Matías Giménez Babiloni y defendida por el abogado don Juan Cano Sarriá, y como apelados los demandantes don Rodolfo , doña Valle , don Jose Ignacio , don Ana , doña Carla , don Juan Ignacio , don Alejandro , y don Avelino , y los intervinientes voluntarios don Clemente , doña Gregoria , URBANA MONASTERIOS, S.L. y don Evelio , todos representados por el procurador don Carlos Gil Cruz y defendidos por el abogado don José Gómez Tejedor.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, integrada con el auto aclaratorio, dice:

«Estimo la demanda presentada, declarando nulo de pleno derecho el título de constitución de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 en régimen de Propiedad Horizontal sobre las fincas registrales número NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Cullera, según acta de constitución de 29 de abril de 2009.

Se declara la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 29 de abril de 2009, y los sucesivos que traigan causa, de la misma, así como de los Estatutos Fundacionales aprobados en dicha Junta, debiendo la demandada estar y pasar por tal declaración, Procédase por el Registro de la Propiedad de Cullera a cancelar cuantos asientos, inscripciones anotaciones se hayan podido causar sobre las fincas. Asimismo se condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia por la que se revoquen totalmente las resoluciones apeladas, con expresa imposición de costas a los actores por su evidenciada temeridad y mala fe.

TERCERO.- La defensa de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recaída, con imposición de las costas.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 4 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Para comprender y decidir el recurso que se trae ante nosotros, conviene reseñar que este proceso se plantea en el siguiente marco de hechos probados:

En escritura pública de 20 de octubre de 1975, la Cooperativa de Viviendas Faro del Mediterráneo, formalizó la división material de tres fincas que había adquirido por permuta a la empresa Municipal Urbanizadora de Cullera S.A. formando las siguientes fincas registrales:

Parcela de terreno destinada a la construcción de un Polideportivo, que comprende una total superficie de 6.035 m², Inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca registral NUM006 .

Parcela de terreno destinada a la construcción de un "Centro Clvico", que comprende una total superficie de 1 1. 515 m², inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM007 , finca registral NUM008 .

Parcela de terreno solar destinada a zona comunitaria que mide una superficie de 2.818 m², inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca registral NUM012 .

En escritura pública de 25 de mayo de 1976, la Cooperativa aclaró y adicionó la citada de 1975, con la siguiente declaración: "Que, conforme se vaya transmitiendo el dominio de cada una de las parcelas o viviendas y apartamentos indicados, se transmitirá una-trescientas cincuenta y nueve ava parte indivisa de cada una de las tres parcelas descritas anteriormente, las cuales se constituirán de esta forma en la comunidad de bienes ordinaria prevista en el articulo 392 y siguientes del Código Civil . Al quedar constituida la comunidad de bienes en virtud de la primera transmisión que se realice, se fijará de manera clara el uso a que se destinan las fincas en cuestión, como anejo inseparable, de tal forma y manera que pueda ser de aplicación siempre lo dispuesto en el articulo 401 del Código Civil para que los copropietarios no puedan exigir la división de la cosa común porque al hacerlo resultarían inservibles para el uso a que exclusivamente se destinan" (folios 17 a 20 y 26).

Conforme a lo previsto, se construyó un polideportivo en la finca NUM006 , un centro cívico en la NUM008 , y la zona comunitaria en la NUM012 .

Por acuerdo de la Asamblea general de fecha 25 de marzo de 1987, elevado a escritura pública el 30 de septiembre de 1987, la Cooperativa de Viviendas Faro del Mediterráneo, adaptada a la Ley 11/1985, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana , cambió su denominación por la de Cooperativa Valenciana Limitada de Viviendas Faro del Mediterráneo (folio 103 vuelto).

En la misma escritura pública de 30 de septiembre de 1987, la Cooperativa Valenciana Limitada de Viviendas Faro del Mediterráneo adjudicó a los socios su respectiva finca y vinculada ob rem 1/359 ava parte indivisa de cada una de las fincas NUM006 , NUM008 y NUM012 (folios 102 a 104, 150 a 171 y 180 a 222).

El 29 de abril de 2009, en el hotel NH Las Artes, de Valencia, se celebró una «JUNTA GENERAL DE PROPIETARIOS DE CONSTITUCION DE LA "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " Y APROBACION DE SUS ESTATUTOS» a la que asistieron 86 propietarios, en la que, en relación a las citadas fincas registrales NUM006 , NUM008 y NUM012 se adoptaron los siguientes acuerdos:

«1°) La aprobación, por unanimidad, del Acta Fundacional y constitución de la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", de la cual son Propiedad Común los elementos e instalaciones que sirven para uso y/o provecho de todos los comuneros, siempre que no estén atribuidos exclusiva y privativamente a cada propietario, concretamente los elementos comunes existente en las parcelas que figuran en la escritura publica de cada condueño -aunque no consten inscritos en el Registro de la Propiedad-, especialmente 1/359 ava parte indivisa sobre (las tres fincas registrales NUM006 , NUM008 y NUM012 ) (...)

Dicha Comunidad tendrá su domicilio en 46400 Cullera (Valencia) CALLE000 NUM013 , y actuará bajo el NIF que al efecto se solicitará y obtendrá por sus órganos de representación.

También se aprueban (con 77 votos a favor, 7 votos en contra -por disentir del Preámbulo- y 2 abstenciones) los "Estatutos de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 "; e igualmente por unanimidad se aprueba la elección de la Junta Directiva de la Comunidad (...) Asimismo, se faculta a la Junta Directiva para tomar cuantos acuerdos sean urgentes y necesarios para la puesta en marcha y el buen funcionamiento de la Comunidad, al tiempo que se autoriza indistintamente a cualesquiera de sus miembros para elevar a escritura publica dichos Estatutos y, en su caso, llevar a cabo las gestiones y tramites conducentes a tal finalidad, así como para subsanar y/o rectificar cuantas omisiones o errores puedan producirse.

2°) La aprobación, por mayoría (con 82 votos a favor, 2 votos en contra y 2 abstenciones), de una dotación de fondos inicial de 200,00 euros, a repercutir de inmediato por y a cada propietario o titular de vivienda, apartamento, local o parcela situada en suelo urbanizable, a fin de hacer frente al presupuesto de puesta en marcha de la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", sobre la base aproximada de 152 propietarios, calculados por ahora y sin perjuicio de la regularización de cuotas por y entre todos los propietarios realmente existentes, que a partir del 1 de mayo de 2009 abonaran, cada uno, un cuota mensual de 30,00 euros.

3°) La aprobación, por unanimidad, de la contratación de (...) mantenimiento de los servicios e instalaciones (...) nombramiento del Secretario-Administrador (...)

4°) La aprobación, por unanimidad, de llevar a cabo gestiones y' formulaciones de quejas ante el Ayuntamiento de CulIera y otras empresas responsables del suministro de luz y agua (...).»

En relación con la composición de la referida Junta y sus acuerdos, conviene resaltar que:

El demandante don Rodolfo asistió a la Junta personalmente y el 1 de junio de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.a).

La demandante doña Valle fue representada en la Junta por don Doroteo , y el 29 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.b) y facilitó su numero de cuenta al Administrador y pago cinco recibos (folio 339).

El demandante don Jose Ignacio , no asistió a la Junta y el 2 de junio de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.c), facilitó su número de cuenta al Administrador y pagó tres recibos (folio 337).

El demandante don Ana asistió a la Junta personalmente y el 28 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.d).

La demandante doña Carla (casada con don Ana , a cuyo matrimonio pertenecen con carácter presuntivamente ganancial, las fincas registrales NUM014 y NUM015 (folios 189 a 195), asistió su esposo a la Junta y el 29 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.e).

El demandante don Juan Ignacio asistió a la Junta representado por la Presidenta de la Comunidad, Dª Rosalia (folio 436), y el 2 de junio de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.f), facilitó su número de cuenta al Administrador y pagó cuatro recibos (folio 338).

El demandante don Alejandro asistió a la Junta representado por don Rodolfo (folios 62 vuelto y 435), y el 28 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos (folios 21 y 432.g).

Don Casiano (padre del demandante don Avelino , a quién se adjudicó la finca registral NUM016 , inscrita a su nombre el 1 6. 0 9. 2009 (folios 213 a 217), asistió a la Junta representado por la Presidenta de la Comunidad, Dª Rosalia (folio 416), y el 29 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 432.h).

El interviniente don Clemente asistió a la Junta representado por don Rodolfo (folio 605), y se le remitieron los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 604).

La interviniente doña Gregoria asistió a la Junta personalmente (folios 62 vuelto y 686) y el 28 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada (folio 678).

La interviniente Urbana Monasterios, SL, no asistió a la Junta, correos devolvió la carta de 26 de mayo de 2009 -con los acuerdos y los Estatutos-, dirigida a Paseo de Valldigna n° 2, de Puzol (folio 878), la de 8 de junio de 2009 (folio 879) y la de 11 de septiembre de 2009, dirigida a la calle San José de la Montaña n° 16-5ª, de Valencia (folio 880), pero conoce los acuerdos y los Estatutos al menos desde la interposición de la primera demanda el 9 de septiembre de 2009, e intervino en este proceso el 12 de marzo de 2010 (folio 755).

El interviniente don Evelio no asistió a la Junta y el 29 de mayo de 2009 recibió los acuerdos y los Estatutos por carta certificada con acuse de recibo (folio 881).

Ninguno de los asistentes a esa Junta hizo constar en el acta su voto en contra de los acuerdos adoptados.

Ninguno de los propietarios que no asistieron a esa Junta, una vez informados de los acuerdos adoptados, manifestó su disconformidad en el plazo de 30 días naturales.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó la demanda razonando que:

«SEGUNDO.- Primero debo resolver las excepciones planteadas. Se ha hablado por la demandada de la caducidad de las acciones. No concurre esta excepción puesto que el plazo que marca la Ley es de un año, no siendo aplicable el plazo de tres meses, al alegar el demandante la nulidad de pleno derecho por vulnerar los artículos 5, 17.1 y 24.4 de la LPH. Como la Junta en la que dichos artículos fueron vulnerados se celebró en abril de 2009 y la demanda se ha interpuesto en septiembre de 2009 , no se da dicha caducidad.

No se puede acoger tampoco la excepción de falta de requisitos de procedibilidad, porque lo que se está impugnando es la propia creación de la comunidad de propietarios, por lo que no existen cuotas vencidas que deban ser satisfechas, ya que las cuotas de participación las fijaron en dicha primera junta, tal y como argumentó el letrado de los demandantes en el acto de la Audiencia Previa.

Y, por último, respecto a la excepción que refiere que los demandantes no salvaron su voto ni votaron en contra etc., debo decir que, tras la práctica de la prueba ha quedado acreditado que la junta constitutiva que se celebró y en la que se decidió la constitución de la comunidad de propietarios adoleció de tantos defectos y fue tan caótica, que entiendo probado que no se hicieron constar los votos en contra de los propietarios impugnantes.

TERCERO.- Dicho lo anterior, debo estimar la demanda presentada ya que, en la misma acta de la Junta celebrada queda constancia de que la Junta se hizo sin haber convocado a todos y cada uno de los propietarios afectados, ya que en dicho escrito se dice, "Acto seguido, la Presidenta cede la palabra a la vicepresidenta en funciones, María Inés , quien comienza su intervención pidiendo disculpas a todos los asistentes y representados, así como a los que por cualquier causa o motivo no han podido asistir a la presente reunión ( ya sea por no contar con la dirección correcta, haber sido devuelta la carta, etc.)" Los diversos propietarios que participaron en el acto de la vista confirmaron dicho extremo.

No basta, como se dijo en el acto del juicio, con colgar la convocatoria de la junta en la entrada del recinto destinado a Piscina, ya que, como todos saben, los distintos inmuebles que componen este conjunto inmobiliario pertenecen a personas que suelen acudir únicamente en períodos estivales. Por tanto, debería haberse convocado a todos de forma personal.

CUARTO.- Respecto de la condena en costas resulta aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece: ,,1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares."»

Y el auto de aclaración añadió:

«En este caso, se ha cometido un error material al haber omitido el pronunciamiento relativo a las costas en el fallo de la sentencia por lo que dicho fallo deberá completarse con dicha condena».

TERCERO.- La defensa de la parte recurrente alega en síntesis:

Que la demanda inicial fue interpuesta el 9 de septiembre de 2009 únicamente por ocho personas, compareciendo luego como intervinientes los restantes demandantes al amparo del artículo 13 de la LEC , aportando el Sr. Clemente documentos pertenecientes a los primeros demandantes y que tenían que haber aportado con su demanda, al tiempo que solicitaron también la "anulabilidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados",, invoca la doctrina del fraude de ley.

PRlMERA- A) En cuanto a la falta de legitimación y requisito previo de procedibilidad (derivado de la negativa o falta de consignación judicial de los actores de las cuotas adeudadas, es evidente que dichas cuotas (a pagar por partes iguales o a prorrata) no se establecen por primera vez en los Estatutos privativos, sino que únicamente se reafirman con los acuerdos de 29.04.2009 y 17.06.2009.

No consta en las actas que los actores hayan mostrado su oposición a ningún precepto de los Estatutos, ni salvado su voto a efectos de la presente impugnación, la resolución apelada no indica la prueba que conduce a tal conclusión, ni señala de qué forma perjudican a los actores los acuerdos impugnados cuando sus fincas registrales tienen vinculada "ob rem" 1/359 ava parte indivisa de los elementos comunes, que por estar dotados de instalaciones y servicios siempre han sido objeto de conservación, mantenimiento y administración para su normal funcionamiento, y de cuyos gastos sólo están exentos los titulares de parcelas situadas en Suelo No Urbanizable, respetándose así el acuerdo de la Asamblea General de la Cooperativa Valenciana de Viviendas de 26 de junio de 2001, reseñado en el del artículo 14 de los Estatutos de la Comunidad (documento 19 de nuestra 1ª contestación, en relación con los documentos 25 al 46). Luego, su obligación de contribuir no nace de los acuerdos impugnados, sino del referido vínculo que en modo alguno pueden ignorar desde que adquirieron su parcela o vivienda. De ahí la obligación que tienen los actores de consignar judicialmente lo adeudado para poder impugnar.

B) Los actores no han consignado judicialmente -excepto el interviniente D. Clemente - la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad, por lo que no pueden impugnar la constitución de la Comunidad demandada, ni contravenir sus propios actos después de haber votado o consentido, incluso en tiempos de la Cooperativa, el pago a prorrata de su cuota por la titularidad vinculada de 1/359 ava parte indivisa sobre los elementos comunes y de acuerdo con los presupuestos aprobados cada año.

C) Al no ser los acuerdos impugnados contrarios al ordenamiento jurídico ni a los Estatutos, rige el plazo de caducidad de tres meses del art. 18.3 LPH (sobradamente transcurrido al ser dichos acuerdos de 29.04.2009 y la demanda de 9 septiembre de 2009).

En resumen, con independencia del nomen iuris (Comunidad de Bienes -cuyo nombre inicialmente previsto figura en la carta de la convocatoria- o de Propietarios del DIRECCION000 , por el que finalmente se optó), estamos en presencia de una Urbanización a la que primero son de aplicación los artículos 392 y siguientes del Código Civil y los Estatutos privados (aprobados por unanimidad de los asistentes e inscritos en el Registro de la Propiedad de Cullera) y, supletoriamente, la Ley de Propiedad Horizontal. Ya que 12 demandantes no sólo reconocen en el Hecho Primero de la demanda la existencia de elementos comunes (Centro Cívico, Polideportivo y Zona Comunitaria, ubicados sobre tres parcelas unidas ob rem en 1/359 ava parte indivisa a cada parcela o vivienda promovida al principio por la Cooperativa y posteriormente por personas individuales y empresas mercantiles), sino también la configuración de una comunidad de bienes al aportar como documento n° 1 de la demanda la escritura de 25 05.1976 otorgada por la disuelta Cooperativa de Viviendas Faro del Mediterráneo.

El artículo 23 de los Estatutos privados -que en la Junta de 29.04.09 no fue cuestionado - ahora los actores lo consideran infringido de forma sorpresiva a partir de la intervención de D. Clemente , a sabiendas de que está previsto sólo para el caso que se otorgue en el futuro un genuino titulo constitutivo en escritura pública, de ahí que, para la aprobación de los Estatutos ahora impugnados, no se exige más que el régimen de la mayoría del art. 396 del CC -o como mucho la mayoría de 3/5 o la unanimidad de los asistentes si se aplican supletoriamente los párrafos segundo y cuarto del art. 17-1ª de la LPH -, pero no la unanimidad de los propietarios, salvo la unanimidad de los asistentes.

SEGUNDA.- Infracción del artículo 218.1 LEC , toda vez que la sentencia apelada incurre en incongruencia, puesto que los actores solicitaron inicialmente la nulidad de pleno derecho de los acuerdos basándose en la vulneración de los artículos 5, 17,1 y 24.4 de la LPH (especialmente por no haber sido aprobados por unanimidad de los propietarios) y, sin embargo, la sentencia termina decretando la nulidad de dichos acuerdos por no haber sido convocados todos los afectados.

TERCERA.- Improcedencia de las nulidades decretadas (de acuerdos, "titulo", estatutos e inscripciones registrales) y falta de valoración de la prueba aportada por esta parte, en relación con los hechos admitidos y la consiguiente infracción del artículo 24 de la CE por aplicación indebida de los artículos 5, 17.1 y 24.4 LPH , en base a la jurisprudencia sobre los complejos inmobiliarios que menciona.

Respecto a la única testigo de la parte actora, Dª Agustina , representante de la propietaria Realtor Inmo Spain, SL, manifiesta: "No, no recibimos ninguna convocatoria, fue posteriormente, pues, si bien no nos citaron para la convocatoria, sí que nos notificaron el acta de la reunión, de la asamblea que hubo. Es decir, convocatoria no tuvimos, pero sí que luego, posteriormente, nos mandaron por carta lo de la asamblea que nos llamo la atención", y mas adelante reconoce que Realtor lnmo Spain está comunicada o participada con Urbana los Monasterios SL, por lo que ésta difícilmente puede ¡gnorar la convocatoria de la Junta del 29.04.2009, ni los acuerdos y Estatutos recibidos por la primera.

CUARTA.- Es improcedente la imposición de costas, no sólo por la indebida estimación de la demanda, sino también por el contradictorio contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, habida cuenta que, por un lado, habla del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC y, a continuación, también hace alusión al criterio de la duda.

CUARTO.- Los demandantes sostuvieron que, por vulnerar la regla de la unanimidad exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación del título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, se quebrantaron los artículos 5, 17.1 y 24.4 de la LPH, y que por tanto debía declararse la nulidad de pleno derecho del titulo de constitución de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en régimen propiedad horizontal sobre las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Cullera, y en consecuencia, se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 29 de abril de 2.009, petitum este que fue alterado en las intervenciones activas pidiendo además, en su caso, la "anulabilidad".

La primera cuestión que debemos afrontar es si los demandantes y los intervinientes gozan de legitimación activa para impugnar aquella junta y los acuerdos adoptados en ella, pues, como hemos dicho, ha quedado constancia de que ninguno de los propietarios demandantes que asistieron a la Junta controvertida hizo constar en el acta su oposición, y de que los propietarios no asistentes a ella, una vez informados de los acuerdos adoptados, ninguno manifestó su disconformidad en el plazo de 30 días naturales.

QUINTO.- En relación con los demandantes que asistieron a la junta, dispone el primer inciso del artículo 18.2 LPH , en su redacción dada por Ley 8/1999 de 6 abril , que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta".

Los criterios de las Audiencias Provinciales no son unánimes en torno a la interpretación del requisito de "salvar su voto". Existen en la jurisprudencia dos posturas claramente diferenciadas, la que entiende que la expresión "salvar el voto", implica una conducta activa de oposición más allá del mero voto en contra, y exige de los propietarios presentes en la Junta que voten negativamente y, además, hagan que conste en el acta su voto en contra, que es a lo que parece referirse la inclusión de la expresión " hubiesen salvado su voto", que viene de la práctica mercantil (el art. 117.2 de la derogada LSA , hoy artículo 206 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que "Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo ..."). De esta opinión es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 505/2004, de 8 de octubre de 2004 (rec, 589512004), que señala que "el término «salvar» significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza cualquier algún tipo de declaración o manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota con la mayoría, para evitar cualquier duda de que el silencio, en definitiva de la postura adoptada puede ser interpretada como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria".

También se pronuncia en esta línea la AP Cantabria en Sentencia de 27 de junio de 2006 , que señala que "La representación de este señor aduce fundamentalmente que ... votó en contra y que el acta no contradice tal afirmación, por lo que habrá que tener por salvado ese voto en contrario. Tampoco este motivo del recurso puede tener éxito. La exigencia del arto 18 es clara: el propietario que vota debe salvar su voto en la junta para poder impugnar el acuerdo. Salvar el voto es dejar constancia fehaciente de la oposición al acuerdo adoptado y tal constancia es carga que debe soportar el opositor al acuerdo".

La Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, en Sentencia de 18 de octubre 2005 (rec. 406/2005 ), se muestra favorable a exigir "algo más" que el voto en contra asimilando esta posición al ámbito regulador de las sociedades mercantiles: "La Ley 8/1999, de 6 de Abril , de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, ha optado por regular, en el artículo 18 , la impugnación judicial de los acuerdos comunitarios ampliando el abanico de los que son impugnables y alargando los plazo para interponer la demanda, pero estableciendo mayores requisitos de legitimación activa del propietario, reconocida a todo propietario que haya salvado el voto en la junta, lo que supone que no basta votar en contra, tal como disponía el antiguo artículo 16.4 .a que legitimaba al propietario «disidente», sino que es necesario haber salvado su voto en la junta haciendo constar la voluntad de impugnar el acuerdo, pues sólo así se desvanece la duda de si el propietario disidente, no obstante haber perdido la votación, va a aceptar o no la decisión de la junta, lo que aproxima esta nueva regulación a la de la impugnación de acuerdos societarios (arts. 117.2 LSA y 56 LSL)".

La SAP Zaragoza (Secc. 4ª) de 28 de julio de 2006 (AC 2006,1635) dice que "Tras la reforma de dicho texto legal, llevada a cabo por la Ley 8/1999 , la legitimación para la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, que el texto anterior (art. 16 de la Ley 49/1960 anterior a dicha reforma) la otorgaba a «cualquiera de los propietarios disidentes», queda ahora limitaba a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto (art. 18.2 del texto reformado). En consecuencia, los propietarios concurrentes a la Junta ya de forma personal o por representación legal o voluntaria (art. 15. 1 de la LPH ), (..../...) sólo están legitimados para impugnar los acuerdos adoptados en la misma si hubieren salvado su voto, es decir, si hubiesen hecho constar su oposición al mismo, reflejándose específicamente en el acta, no bastando su mera disidencia frente al acuerdo, como acaecía en la regulación anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999 ".

La SAP Madrid (Secc. 9ª) de 26 de enero de 2009 señala que "En cuanto al requisito que establece el artículo 18.2 de LPH , aun partiendo del dato de que existen divergentes interpretaciones en el seno de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, existiendo resoluciones judiciales en las que se entiende que esta legitimación se reconoce al copropietario que ha votado en contra del acuerdo, sin más requisitos, y otro tipo de resoluciones que exigen no sólo el voto en contra, sino que se haya hecho constar expresamente dicha cuestión, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 5ª de 28-10-2005 ( JUR 2005272295) señala que "El resultado de la votación decide o no, de acuerdo con las mayorías en su caso exigibles, la aprobación o desaprobación del acuerdo sometido a votación y quien votó en contra de su aprobación y no por eso debe entenderse opuesto al acuerdo adoptado, pues bien cabe la posibilidad de su sometimiento a la voluntad de los otros de forma que, votar en contra, no necesariamente significa oposición al acuerdo adoptado y tal voluntad de oposición al acuerdo ya adoptado es la que se entiende que exige la ley cuando habla de "salvar el voto". Dicho de otro modo, no pueden ni debe confundirse votar con "salvar el voto" lo primero es consecuencia del ejercicio del derecho al voto y será el resultado de la votación lo que determine al comunero a salvar su voto, es decir, a dejar constancia de su disidencia con el acuerdo aprobado".

En el mismo sentido se pronuncian la SAP, Civil sección 5 del 20 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP SE 2909/2010) y SAP, Civil sección 3 del 13 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP CS 1204/2010).

Otras resoluciones mantienen el criterio contrario, por ejemplo la SAP Asturias Sección 7ª de fecha 12 de julio de 2007 al señalar que el "requisito de salvar el voto para poder impugnar los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios a que hace referencia el art. 18.2 LPH , se entiende aplicable a aquellos comuneros asistentes a la Junta que se hayan abstenido, no a los que hubiesen votado en contra, que no tienen por qué manifestar expresamente su intención de impugnarlos ni mucho menos salvar el voto, siendo suficiente con votar expresamente en contra del acuerdo, pues con ello queda claramente expresada su negativa a pasar por lo decidido por la comunidad en la junta en que ha participado". La SAP Salamanca (Secc. 1ª) de 23 de diciembre de 2009 señala que "Se ha discutido en la doctrina jurisprudencial qué ha de entenderse por "salvar el voto" a efectos de la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios. A tal efecto, se ha señalado, en primer lugar, que, dado que cualquier duda en la interpretación de los presupuestos legitimadores de las acciones judiciales debe merecer una respuesta favorable a su ejercicio, pues sólo así se integra correctamente en el plano procesal del artículo 24 de la Constitución y su derecho fundamental a la tutela judicial, en ningún caso puede exigirse al propietario disidente la constancia de su voluntad impugnatoria ( SAP Alicante (Sección 5ª) de 12 de Septiembre de 2.002 ), sino que ha de entenderse en el sentido de manifestar expresamente su oposición al acuerdo y su no aceptación ( SAP de Tenerife (Sección 3ª) de 6 de Octubre de 2.006). En definitiva, y como señalaron las SSAP de Cantabria (Sección 4ª) de 3 de octubre de 2.002 y de Sevilla (Sección 5ª) de 27 de Septiembre de 2.003 , el término "salvar" significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza algún tipo de declaración o manifestación, aunque mínima, de que no se vota con la mayoría para evitar cualquier duda de que el silencio, en definitiva, la postura adoptada pueda ser interpretada como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria".

Por nuestra parte, en SAP, Civil sección 6 del 09 de Junio del 2008 ( ROJ: SAP V 6512/2008), entendimos que la exigencia de salvar el voto se satisface con votar en contra del acuerdo y que ese voto se refleje en el acta, por tanto, manteniendo ahora el mismo criterio interpretativo, procede estimar la falta de legitimación activa de quienes participaron en la junta, por sí o representados, ya que no hicieron constar en el acta su voto en contra de los acuerdos cuya nulidad pretenden ahora.

SEXTO.- En relación con quienes no asistieron a la junta, conviene traer a colación la doctrina sentada por la STS, Civil sección 1 del 16 de Diciembre del 2008 ( ROJ: STS 7104/2008 ), que se expresa en los siguientes términos:

«La LPH ha sufrido en 1999 (Ley 8/1999 de 6 abril ) una modificación del sistema de mayorías cualificadas para la adopción de determinados acuerdos, la cual ha sido realizada con el fin de facilitar la adopción de dichas mayorías. Para ello se ha reformado la redacción del precepto que prevé los efectos de la ausencia de disconformidad del propietario ausente a quien se notifica el acuerdo. Los comuneros que no votan a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada ya no quedan vinculados por el mismo, como sucedía en la redacción originaria, sino que se «computará» su voto como favorable al acuerdo sólo a los efectos de lo establecido en los apartados que establecen la necesidad de una mayoría cualificada («A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma [...]»). En correspondencia con ello, no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo.

En la redacción anterior de la ley el propietario obligado a manifestar su disconformidad que no lo hacía en el plazo de 30 días, supuesto contemplado en la STS de 17 de noviembre de 1995 , quedaba vinculado por este («se entenderán vinculados», se decía, sin referencia alguna a que esta disposición quedara limitada a los efectos de la adopción de mayorías) como si hubiera emitido una declaración de voluntad favorable a la adopción del acuerdo. En la nueva redacción la no-manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos, a tenor de la previsión expresa de la Ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido.

Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo 17 LPH , pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no-disconformidad de los efectos propios del voto favorable, se establece que «[l]os acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.». Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello, pues resulta evidente que el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación durante el plazo establecido por la ley. Así lo presupone la LPH al vincular el efecto obligatorio para «todos los propietarios», sin distinción, a que los acuerdos estén «válidamente» adoptados, admitiendo implícitamente que los que no reúnan esta condición podrán ser impugnados, en principio, por «todos» ellos, sin más restricciones que las que resultan con carácter general del art. 18.3 LPH .

Esta interpretación es asimismo congruente con la ampliación de los plazos de impugnación, que pasan a ser de tres meses o un año según los casos, frente a la regulación anterior, en la que plazo de impugnación era de 30 días. No consideramos admisible la postura de entender que la nueva LPH ha pretendido restringir la posibilidad de impugnación de los acuerdos; antes bien, se advierte que se ha pretendido facilitar la adopción de mayorías cualificadas, a cambio de establecer un plazo más amplio de impugnación, el cual se concibe como un plazo de reflexión sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo por motivos ajenos a la formación de la mayoría que dependa de la conformidad del ausente, el cual quedaría privado de este plazo si se le obligase a presentar la demanda o a manifestar su disconformidad en el plazo de 30 días para entablar cualquier tipo de impugnación.

En suma, no puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto restrictivo de los derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y, en consecuencia, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

Manifiesta la parte recurrida que la interpretación de la LPH que acaba de hacerse hace de peor condición al copropietario presente que no salva su voto, el cual carecería de legitimación para recurrir, según literalmente se desprende del art. 18.2º LPH , frente al propietario ausente, poco diligente en el ejercicio de sus deberes, que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días desde la notificación del acuerdo.

Sin embargo, esta implícita apelación al principio de igualdad no puede ser aceptada, pues la situación de ambos propietarios no es idéntica ni comparable. Al propietario presente se le aplica la regla de los actos propios fundada en la existencia de una manifestación de voluntad expresa (voto favorable) o presunta por los actos concluyentes consistentes en su participación en la junta, unida al hecho de no haber salvado su voto, mientras que respecto del propietario ausente su voluntad favorable al acuerdo no puede deducirse de actos concluyentes, sino que la ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad, que por sí misma tiene únicamente el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada con el fin de evitar la dificultad de obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopción de acuerdos, pero nada permite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asisten a la junta limitando sus facultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

Finalmente, la interpretación que propugna la parte recurrente presenta el inconveniente lógico de que el art. 17 LPH exige únicamente la manifestación de disconformidad cuando se trata de la aprobación de acuerdos que requieren la mayoría cualificada, pero no cuando se trata de acuerdos que no requieren esta mayoría, con el resultado absurdo de que la impugnación de los primeros estaría más restringida, a pesar de su mayor relevancia y su consiguiente potencialidad de causar mayor gravamen a los derechos de los copropietarios y a los intereses de la comunidad.

Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril , no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto .»

En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta, como a los copropietarios ausentes de la junta se les comunicó el acuerdo y no manifestaron su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , y como el fundamento de la pretendida nulidad de los acuerdos es la falta de unanimidad, resulta palmario que también estos demandantes carecían de legitimación para impugnar los acuerdos de constitución de la comunidad demandada, y en consecuencia, sin necesidad de entrar en las demás cuestiones planteadas, procede estimar el recurso y desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, y tampoco de las causadas en la primera instancia, pues la existencia de las dos corrientes jurisprudenciales que han quedado expuestas sobre la legitimación activa de los asistentes a la junta, constituyen las serias dudas de derecho a las que se refiere el artículo 394.1 LEC .

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Desestimamos las demandas formuladas por don Rodolfo , doña Valle , don Jose Ignacio , don Ana , doña Carla , don Juan Ignacio , don Alejandro , y don Avelino , y por los intervinientes don Clemente , doña Gregoria , URBANA MONASTERIOS, S.L. y don Evelio .

Imponemos a los demandantes e intervinientes las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.